Decisión nº KP02-N-2008-000472 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 7 de Diciembre de 2011

En fecha 26 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.A.O.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.123, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana N.Y.P.J., titular de la cédula de identidad Nº 11.058.479, contra el MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 27 de noviembre de 2008 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 01 de diciembre de 2008 este Juzgado se declaró incompetente para conocer el presente asunto y declinó la competencia por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 27 de abril de 2009 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no acepta la declinatoria de competencia realizada por este Juzgado y planteó el conflicto negativo de competencia por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Una vez remitidas las actuaciones para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 01 de diciembre de 2009, dicha Sala declaró que corresponde a este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental conocer la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada, por lo que según Oficio Nº 0411, de fecha 02 de febrero de 2010, se remitió expediente contentivo a este Juzgado.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 26 de noviembre de 2008, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 17 de febrero de 2003, su representada ingresó a la Alcaldía del Municipio Guanare, adscrita en el C.d.P. del Niño, Niña y adolescente (CPNA) para desempeñar funciones como consejera de protección de niño, niña y adolescentes, principal, contratada hasta la fecha 31/12/2003, bajo el mandato del Alcalde TSU J.V.B. según veredicto en el concurso de oposición para la selección de miembros del C.d.P. de Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Guanare, emitido por el jurado.

Que al término de la relación, no le fue cancelados los siguientes conceptos:

A.- Antigüedad.

B.- 990 días por concepto de vacaciones.

C.- Cesta ticket según la Ley de Programa de Alimentación y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional.

D.- Utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

E.- Prestación de antigüedad por finalización del contrato de trabajo.

F.- P.d.T..

G.-Aporte de Caja de ahorro.

H.-Diferencia de salario por haber devengado siempre menos del correspondiente desde la fecha de ingreso 17 de febrero de 2003 hasta el 02 de septiembre de 2008.

1. Salarios retenidos de conformidad con el penúltimo párrafo de la cláusula Nº 64 del Contrato Colectivo.

J.- Horas extras laboradas.

K. Pago por días sábados y domingos laborados.

L.-Fideicomiso (intereses sobre prestaciones sociales).

M.- Intereses moratorios

N.- Indexación o corrección monetaria.

Que se desprende que la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, jamás canceló estos beneficios que le otorga la contratación colectiva, las sumas de dinero que legalmente le corresponde por concepto de la liquidación de sus respectivas prestaciones sociales y demás conceptos laborales mencionados supra.

III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:

Alegó la no aplicabilidad de los lineamientos dictados por el C.N.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente por invasión de competencia y violación al principio de legalidad y cercenamiento de los intereses del Municipio.

Hizo referencia a la no procedencia del pago del cesta ticket por cumplimiento estricto de este beneficio por parte de la Alcaldía.

Que no procede el pago de las horas extras, invocando como antecedente judicial la sentencia Nº KP02-N-2009-000937, dictada por este Tribunal.

Solicitó que sea declarada improcedente la temeraria acción por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

IV

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la querellante, mantuvo una relación de empleo público para el C.d.P.d.N., Niño y Adolescente del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por cobro de prestaciones sociales, -tal y como fuera apreciado precedentemente-, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana N.Y.P.J., supra identificada, contra el Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

La representación judicial de la parte querellante por medio de la presente acción pretende el pago de los conceptos de antigüedad; 990 días por concepto de vacaciones; cesta ticket según la Ley de Programa de Alimentación y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional; utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; prestación de antigüedad por finalización del contrato de trabajo; p.d.T.; aporte de Caja de ahorro; diferencia de salario por haber devengado siempre menos del correspondiente desde la fecha de ingreso 17 de febrero de 2003 hasta el 02 de septiembre de 2008; salarios retenidos de conformidad con el penúltimo párrafo de la cláusula Nº 64 del Contrato Colectivo; horas extras laboradas; pago por días sábados y domingos laborados; fideicomiso (intereses sobre prestaciones sociales); intereses moratorios e indexación o corrección monetaria.

De la revisión de las actas procesales, se extrae que en el presente juicio fue acreditada la prestación de servicios de la ciudadana N.Y.P.J. como Consejera de Protección de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, desde el 17 de febrero de 2003, según contrato de trabajo anexo a los autos (folio 5 de la pieza de antecedentes administrativos). Con posterioridad a ello, en fecha 20 de enero de 2004, fue nombrada como Consejera de Protección según Resolución Nº 033-2004, emanada del Alcalde del Municipio Guanare (folio 6 de misma pieza); constando a los autos de igual modo, que, en fecha 01 de septiembre de 2008, renunció al cargo de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente (folio 89) teniéndose como fecha de finalización la que se extrae de la transacción laboral suscrita entre las partes por ante la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa (02 de septiembre de 2008). (vto. folio 165).

Con relación a dicha fecha de finalización, se observa que si bien la transacción laboral aludida se indicaron dos fechas de finalización, pues por una parte indicó “02-09-2008”; y por la otra, “02-09-2009” este Juzgado observa que al ser fechada -la transacción laboral- del 12 de mayo de 2009, se tiene que la fecha de finalización de la relación laboral debe ser el 02 de septiembre de 2008, ya que, las prestaciones sociales son canceladas –salvo sus adelantos de conformidad con la legislación laboral- al término de la relación funcionarial, por lo que no podría considerarse que la relación funcionarial terminó en fecha 02 de septiembre de 2009, es decir, con posterioridad a la fecha de la transacción laboral. Así se decide.

Aclarado lo anterior, por tratarse el presente asunto de una reclamación relacionada con el cobro de prestaciones sociales, se considera oportuno hacer alusión a lo siguiente:

Uno de lo derechos comunes que son relativos a todos los funcionarios públicos sometidos al régimen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cualquiera sea su condición, es el pago de sus prestaciones sociales al momento de retirarse o ser destituidos de sus cargos, en razón de ello, la Ley que rige la materia funcionarial ha establecido un puente normativo de acceso equiparativo hacia la legislación laboral que permite esa “laboralización del derecho funcionarial”, pues se han traído protecciones típicas de ese régimen laboral ordinario aplicables ahora por extensión a la labor pública.

Tal sería el caso de las aplicaciones extensivas contempladas en los artículos 28, 29 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente consagran que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad, la protección integral a la maternidad, el derecho a sindicalizarse, a la convención colectiva y a la huelga.

A este respecto, resulta conveniente aclarar que el pago de las prestaciones sociales se debe hacer, porque la Constitución de 1999 en su artículo 92, las asume como un derecho social para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio y como un auxilio de cesantía de la relación de empleo público, garantías reconocidas por anticipado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que remite a la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 26, por ser un derecho social; que además las preveía en cuanto a su fundamento, primero que el propio texto constitucional; pero como lo señaló el autor De Pedro, esa remisión era únicamente referencial, “...pues para su pago o cancelación se debían utilizar principios y técnicas derivados de la condición estatutaria que vincula al funcionario con la Administración Pública...” (De P.F., Antonio. 1.997. Régimen Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa. Valencia-Caracas: Vadell Hermanos Editores. Página 130).

En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al terminar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la n.C. prevista en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser tal derecho garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artículo 19 eiusdem.

Así pues, una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, con relación a las prestaciones sociales de la querellante devenidas de su relación funcionarial, se hizo referencia a la “transacción laboral“ efectuada entre la misma y la Síndica Procuradora del Municipio Guanare, -inicialmente- homologada por la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa, en la que se canceló el monto de Veinte Mil Novecientos Nueve Bolívares con Veinte Un Céntimos (Bs.20.909,21) por concepto de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales desde el 17 de febrero de 2002 hasta el 02-09-2009 (folio 165 y 169 de la pieza de “anexos de pruebas promovidas por la parte demandante”). En todo caso, se debe indicar que aunque consta en autos, el auto homologatorio de la transacción laboral realizada (sin firmar por la Inspectora Jefe) (folio 169 de la pieza de “anexos de pruebas promovidas por la parte demandante”), sustanciado por la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa en el expediente Nº 029-2009-03-00380, el asunto se presenta de manera confusa, ya que, mas adelante consta el auto firmado por la ciudadana M.A.R.R., Inspectora del Trabajo Jefe de Guanare, Estado Portuguesa, donde “NO ADMITE” la homologación de la transacción, ordenando subsanar “las omisiones en que incurrieron las partes”; sin que se evidencie de las actas procesales, que con posterioridad a ello, se haya hecho pronunciamiento sobre la homologación o sobre la subsanación ordenada.

Más allá de lo antes considerado, independientemente de la homologación o no de la transacción laboral realizada, este Juzgado evidencia que la ciudadana N.Y.P.J., recibió la cantidad dineraria a que se viene haciendo referencia, de Veinte Mil Novecientos Nueve Bolívares con Veinte Un Céntimos (Bs.20.909,21), tal como se extrae del folio ciento noventa y nueve (199) de la pieza de “anexos de pruebas promovidas por la parte demandante”, por lo que indiferentemente de la existencia cierta de la homologación de la transacción por parte de la Autoridad Administrativa del Trabajo, se debe considerar que se recibió el monto indicado por concepto de pago de prestaciones y otros conceptos laborales. Así se decide.

Sin embargo, se observa que, la parte querellante acude ante este Órgano Jurisdiccional a los fines de peticionar el “(…) cobro de prestaciones sociales (…)”; evidenciando este Juzgado que al haber sido canceladas las mismas lo que sería procedente –si así fuere probado- es una diferencia de prestaciones sociales.

De tal manera, se advierte a la parte actora –en primer lugar- que debió hacerse referencia a lo realmente solicitado, es decir, una diferencia de prestaciones sociales; no obstante ello –en segundo lugar- para la procedencia de una diferencia de prestaciones sociales en materia contencioso administrativo funcionarial, es necesario que la parte accionante acredite al Órgano Jurisdiccional el pago de las mismas; y que, dentro del lapso previsto para ello, interponga su recurso en el que se comprueben las razones fácticas que en aplicación de las normas jurídicas constituyan la diferencia que solicita ser cancelada por el ente público al cual prestó sus servicios. Dicha consideración se encuentra afín con el hecho que ocasiona o motiva la interposición de la querella (Vid. Sentencia Nº 1643 de fecha 03 de octubre de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Así pues, por una parte se encuentra la Administración Pública que realizó el pago de las prestaciones sociales (parte querellada) y por la otra el solicitante de la diferencia de prestaciones sociales (parte querellante); este último activa la jurisdicción solicitando le cancelen su diferencia de prestaciones sociales fundamentado en algún argumento que debió ser considerado o tomado en cuenta en el cálculo y no se realizó o no se incluyó. Por ello, sin lugar a dudas corresponde al accionante fundamentar la diferencia solicitada, conforme a la legislación aplicable; siendo que en especial adquiere relevancia lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil -aplicable a este procedimiento de manera supletoria conforme a lo previsto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- según el cual: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)”.

Por consiguiente, no sería procedente un recurso contencioso administrativo funcionarial por diferencia de prestaciones sociales en el que no se evidencie que exista la disconformidad alegada entre el monto recibido y lo que se debió recibir.

En este punto, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de junio de 2011, mediante Sentencia Nº 2011-0741, bajo los siguientes términos:

“Ahora bien, a los fines de efectuar la consulta del primero de los conceptos acordados por el Juzgado A quo en su decisión, vale decir, la diferencia en el pago de las prestaciones sociales e intereses moratorios, fundamentando su sentencia en la inexistencia de expediente administrativo alguno del cual se evidencie la veracidad de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de contestación de la demanda por cuanto, correspondía a la administración la carga de probar el pago de la diferencia pretendida.

Al respecto, aprecia esta Alzada que, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, generalmente es la Administración la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso administrativa se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla ‘actori incumbi probatio’ dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, normalmente la Administración.

En ese sentido, considera esta Corte pertinente citar en la sentencia Nº 00692 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de mayo de 2002, expediente 0929, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Aserca Airlines Vs Ministerio de Infraestructura, la cual establece lo siguiente:

…lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, (…), solicita los antecedentes administrativos del caso, conformado por el expediente administrativo que se conformó a tal efecto, ya que este constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando se estableció que: ‘sólo a éste le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’….

.

Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente; por lo que, tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial que la Administración no consignó el expediente administrativo, reitera esta Corte que, el incumplimiento de esta obligación obra en contra de ésta al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos.

Ahora bien, resulta neCésario para esta Corte dejar constancia de que, si bien es cierto, el órgano querellado debió consignar el expediente administrativo al momento en que le fue solicitado por el Juzgado A quo y que conforme a lo establecido por la jurisprudencia anteriormente transcrita dicho expediente pudiera crear una presunción favorable a la pretensión del accionante, no es menos cierto que el querellante en sus solicitudes debió exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el querellante en su escrito libelar desarrolló los conceptos que reclama de manera genérica, a través de operaciones aritméticas sin soportes de los cuales se evidencie que le corresponde al ciudadano J.J.R., el pago de las diferencias sobre prestaciones sociales que considera le son adeudadas.

…Omissis…

En este sentido, considera esta Corte que, al no evidenciarse de las actas del expediente el pago erróneo efectuado por la Administración con ocasión a la cancelación de las prestaciones sociales del recurrente, incurrió el Juzgado A quo en un error al ordenar de manera genérica el pago por la diferencia de prestaciones sociales solicitadas por el querellante, toda vez que tal como se evidencia en los folios nueve y diez (9 y 10) del expediente judicial, la parte recurrida pagó los conceptos solicitados, razón por la cual estima esta Corte que el Juez A quo, en cuanto a la diferencia en el pago de las prestaciones sociales acordadas, se emitió una decisión no ajustada a derecho. Así se decide.

...Omissis….”. (Subrayado de este Juzgado)

En el presente caso, este Juzgado observa que se solicitó la obligatoriedad del cumplimento del pago del sueldo de la querellante de acuerdo a lo estipulado a un Director de línea actual; de igual modo, en la oportunidad de la audiencia definitiva de fecha 13 de julio de 2011, la representación judicial de la querellante alegó que los precedentes judiciales provenientes de este Juzgado “sobre asuntos suscitados en el Estado Portuguesa y el otro en Trujillo, (…) no (son) pacífico(s) (en) la aplicación o no de los Lineamientos referidos para los derechos reclamados”

En tal sentido, quien aquí juzga estima que independientemente de la aplicabilidad o no de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, en el presente asunto este Juzgado debe pronunciarse con relación a lo peticionado relacionado al pago del sueldo de la querellante de acuerdo a lo estipulado a un Director de línea actual; por ello se estima necesario citar el parágrafo segundo del artículo 15 de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, que prevé lo siguiente:

Parágrafo segundo: la remuneración de los principales y suplentes quedará definida en la Ordenanza Municipal y no debe ser inferior a la percibida por los Directores de línea de la respectiva Alcaldía

. (Negrillas añadidas).

De lo anterior se colige que la remuneración de los principales y suplentes quedará definida en la Ordenanza Municipal según la remisión realizada por el propio legislador hacia la legislación municipal. Por su parte, el artículo 165 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone –además- que el cargo de miembro del C.d.P. debe ser remunerado. En los respectivos presupuestos municipales debe incluirse la previsión de los recursos necesarios para el funcionamiento de los Consejos de Protección existentes en su jurisdicción.

El parágrafo segundo del artículo 15 de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente señala que la remuneración de los principales y suplentes quedará definida en la Ordenanza Municipal y no debe ser inferior a la percibida por los Directores de línea de la respectiva Alcaldía.

Cabe señalar que la Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de junio de 2009, caso: Universidad Nacional Experimental de Los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” (UNELLEZ), señala que:

El presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la Administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Entre esos límites tenemos el principio de la especialización o especificidad del presupuesto de gastos, conforme al cual, las autorizaciones para gastos no deben ser globales sino detalladas a fin de determinar la naturaleza y la cuantía de cada erogación, de allí que ellas constituyan un límite cualitativo y cuantitativo para la actuación del gobierno.

En efecto, el presupuesto constituye una limitación a la discrecionalidad de la Administración en cuanto a la realización del gasto público. Esto es, cuanto mayor es la concreción con que se determina el uso de los fondos, menor es la discrecionalidad de los organismos en la elección de los gastos (cita de dictamen Nº DGSJ-1-172 del 13 de noviembre de 1985, contenido en: “Dictámenes” de la Dirección General de los Servicio Jurídicos de la Contraloría General de la República, tomo VIII, 1985, pp. 171).

De forma tal, que todo lo relativo al gasto público requiere de una disciplina presupuestaria extrema, con el fin último de lograr la estabilidad y eficiencia económica neCésaria para lograr una adecuada organización para controlar la ejecución de las políticas públicas, donde igualmente se encontrarían insertos casos como el de marras, donde se están comprometiendo dineros del Estado, lo cual podría ocasionalmente afectar el principio de la legalidad presupuestaria.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el “Capítulo II: Del régimen fiscal y monetario, Sección primera: del régimen presupuestario”, específicamente en los artículos 311 y 312, establece lo siguiente:

Artículo 311. La gestión fiscal estará regida y será ejecutada con base en principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal. Esta se equilibrará en el marco plurianual del presupuesto, de manera que los ingresos ordinarios deben ser suficientes para cubrir los gastos ordinarios.

El Ejecutivo Nacional presentará a la Asamblea Nacional, para su sanción legal, un marco plurianual para la formulación presupuestaria que establezca los límites máximos de gasto y endeudamiento que hayan de contemplarse en los presupuestos nacionales. La ley establecerá las características de este marco, los requisitos para su modificación y los términos de su cumplimiento (…)

.

Artículo 312. La ley fijará límites al endeudamiento público de acuerdo con un nivel prudente en relación con el tamaño de la economía, la inversión reproductiva y la capacidad de generar ingresos para cubrir el servicio de la deuda pública (…).

El Estado no reconocerá otras obligaciones que las contraídas por órganos legítimos del Poder Nacional, de acuerdo con la ley.

(Negritas de esta Corte)

De la lectura de las disposiciones constitucionales previamente citadas se desprenden los principios constitucionales dirigidos a establecer como una obligación del Estado, velar por la estabilidad macroeconómica, promoviendo un ambiente propicio para el crecimiento y la generación de bienestar para los ciudadanos, todo ello dentro del marco del principio de racionalidad del gasto público, el cual supone que el Estado debe ser responsable y no puede hacer un uso desproporcionado del erario público. Esa estabilidad macroeconómica se establece con base a otros principios fundamentales, tales como: equilibrio fiscal y un prudente nivel de deuda pública.

El principio de equilibrio fiscal obliga que las finanzas públicas estén en orden, y en un plazo razonable de tiempo los ingresos ordinarios sean suficientes para cubrir los gastos ordinarios, siendo que ese equilibrio fiscal, además, debe ser consistente con un nivel prudente de deuda.

En efecto, la derogada Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, aplicable rationae temporis para el momento en que se suscribió la Convención Colectiva a analizar infra, regulaba la administración financiera, el sistema de control interno del sector público entre otros aspectos, consagraba las líneas generales que, en esta específica materia, debían sujetarse todos los organismos del sector público y demás personas jurídicas estatales de derecho público, donde se incluyen las universidades nacionales.

En ese sentido, dicho cuerpo normativo establecía, regulaciones y límites al endeudamiento de acuerdo con esa Ley, con la finalidad de que el Estado captara y asignara recursos conducentes al cumplimiento de las metas socio-económicas e institucionales del país, evitando así un endeudamiento público descontrolado.

Contrariar las previsiones anteriores conduciría indefectiblemente a variaciones perjudiciales a lo largo del ejercicio fiscal, las cuales se pueden dar, entre otras causas, como consecuencia de un relajamiento de las normas relacionadas para regular el presupuesto de la Nación, luego de elaboradas y puestas en aplicación. Esto es, tales desorientaciones del endeudamiento público pueden ser corregidas a tiempo a través de una legislación, que sólo ha de corresponder a la Asamblea Nacional y que deberá tender a la elaboración de un presupuesto que no sea susceptible de relajarse al momento de su posterior ejecución, “fomentando la transparencia, el análisis y la austeridad, frente a la ineficiencia, despilfarro y a menudo corrupción […]” (Vid. ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico, Editorial Comares, segunda edición, Granada-España, 2001. Pp. 295).

(…)

Para el mencionado autor, la Administración Pública no es libre para negociar modificaciones de las condiciones de empleo que tengan directa o indirectamente efectos presupuestarios, sino que está limitada a priori y a posteriori por lo que el órgano representativo de la voluntad popular pueda decidir. Este tipo de límites, se impone a la negociación colectiva, no sólo de los funcionarios públicos, sino también a los trabajadores con vínculos laborales dentro de la Administración “que deben contar por ello con el informe previo favorable del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Administraciones Públicas, sin el que son nulos de pleno derecho, según vienen reiterando las últimas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, con el aval del Tribunal Constitucional” (Ob. cit., pp. 243).

(…) la Administración Pública, a diferencia de los entes privados y particulares, no administra los recursos públicos en clave de autonomía y libre disposición, sino como agente cuya actuación sobre el patrimonio ha de estar predeterminado esencialmente en la Ley. Cabe además hacer referencia a que el principio de reserva legal, pregona que determinadas materias sólo pueden ser abordadas por una norma de rango legal y jamás por preceptos de inferior jerarquía normativa, deduciéndose que no resulta procedente una discrecionalidad en donde se encuentra vigente dicho principio, al no poder disponer las partes de ciertas materias que son únicamente regulables a través de la función legislativa reservada a la Asamblea Nacional

.

En principio, no puede dejar de observar este Juzgado, que la diferencia requerida se origina en función de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanados del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, lo cual a priori estaría en desmedro del criterio expuesto supra, pues dicha disposición acuerda que los sueldos de los Consejeros de Protección se asimilen a los Directores de Línea de las Alcaldías, en cuanto no se desprende que se encuentre predeterminada por Ley y menos aún puede evidenciarse en esta oportunidad que tenga sustento en el principio de equilibrio fiscal, más aún cuando el sueldo para el mismo cargo, vale decir, Consejero de Protección, podría variar entonces dependiendo de la Alcaldía de la cual se trate, además de los ajustes a las modificaciones que surjan del sueldo del Director de Línea correspondiente y no del presupuesto previsto, lo cual podría conducir “indefectiblemente a variaciones perjudiciales a lo largo del ejercicio fiscal, las cuales se pueden dar, entre otras causas, como consecuencia de un relajamiento de las normas relacionadas para regular el presupuesto de la Nación, luego de elaboradas y puestas en aplicación”.

Aún cuando no corresponde apartarse de lo anterior, debe señalarse que -en todo caso- la parte actora no presentó a este Tribunal ninguna prueba de la cual se emane el sueldo devengado por un Director de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, todo ello a los efectos de desprender con certeza el sueldo devengado por el Director de Línea, por lo que se declara improcedente lo solicitado ya que además de lo señalado supra, no se cumplió con el extremo exigido en el ordinal 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual, se debe indicar de manera breve, inteligible y precisa “Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance”, por lo que se declara improcedente la pretensión. Así se decide.

Ahora bien, al plantearse la presente acción fueron solicitados los conceptos de antigüedad; 990 días por concepto de vacaciones; cesta ticket según la Ley de Programa de Alimentación y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional; utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; prestación de antigüedad por finalización del contrato de trabajo; p.d.T.; aporte de caja de ahorro; diferencia de salario por haber devengado siempre menos del correspondiente desde la fecha de ingreso 17 de febrero de 2003 hasta el 02 de septiembre de 2008; salarios retenidos de conformidad con el penúltimo párrafo de la cláusula Nº 64 del Contrato Colectivo; horas extras laboradas; pago por días sábados y domingos laborados; fideicomiso (intereses sobre prestaciones sociales); intereses moratorios e indexación o corrección monetaria.

Ello así, este Juzgado pasa a considerar lo siguiente:

1. En lo que se refiere a la prestación de antigüedad, fideicomiso y “prestación de antigüedad por finalización del contrato de trabajo”; se observa que la “transacción laboral“ efectuada entre la ciudadana N.Y.P.J. y la Síndica Procuradora del Municipio Guanare, por ante la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa, en la que se canceló el monto de Veinte Mil Novecientos Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.20.909,20) por concepto de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales desde el 17 de febrero de 2002 hasta el 02 de septiembre de 2008 (folio 165 de la pieza de “anexos de pruebas promovidas por la parte demandante”) lo cual lleva a esta sentenciadora a considerar que fue cancelada la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el fideicomiso, por lo que al no haberse acreditado la existencia de alguna diferencia a favor de la querellante los mismos no deben proceder. Así se decide.

2. Con relación a los 990 días por concepto de vacaciones “correspondientes al período 2003, al 02 de septiembre de 2008”; se observa que al haberse acreditado la prestación de servicios durante dicho lapso de tiempo, tiene derecho la querellante a la cancelación de las vacaciones “correspondientes al período 2003, al 02 de septiembre de 2008”. No obstante, ello de la revisión de las actas procesales se constata que la mayoría de los períodos vacacionales solicitados por la querellante fueron cancelados; en efecto, consta a los autos la cancelación de los períodos vacacionales de las anualidades correspondientes a 2003-2004; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009; ello se deduce de las instrumentales que constan a los folios 96, 55, 52, 86 de los antecedentes administrativos en concordancia con los folios 165 y siguientes de la pieza de “Anexos de Prueba Promovidos por la parte demandante”; por lo que la solicitud de pago de dichos períodos vacacionales correspondientes a los años 2003-2004; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009 no debe proceder. Ahora bien, en lo que atañe a las vacaciones que corresponden al período 2004-2005, consta al folio cuarenta y nueve (49) de los antecedentes administrativos, el otorgamiento de las mismas, sin embargo, no consta a los autos su cancelación por lo que este Juzgado debe ordenar su pago, cuyo cálculo será determinado por medio de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

3. En cuanto a los “cesta ticket” según la Ley de Programa de Alimentación y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional se observa que fue presentado en el libelo una hoja en la que se señala los días que –a su decir- deben ser cancelados por los meses de los años 2003, 2004; 2005; 2006; 2007 y 2008; a pesar de ello, resulta oportuno acotar que, de ordinario, la procedencia de pago de los mismos, va a depender de la prestación efectiva del servicio.

   La Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento tiene como objeto proteger el estado nutricional del trabajador, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral (Vid. el artículo 1º de Ley de Alimentación Para Los Trabajadores). Desconocer lo contrario, implicaría desnaturalizar y tergiversar el espíritu y propósito del programa de alimentos, que dentro de sus cualidades se encuentran “(…) fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral”.

   Así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, expresamente señaló: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”. (negrillas agregadas).

   En el caso de marras, este Tribunal no constata a los autos que haya existido la prestación efectiva del servicio de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, que efectivamente la querellante haya prestado servicio durante todos los días laborables mencionados y –además- en la totalidad de la jornada diaria, a los efectos de constatar la procedencia de este beneficio en virtud de los días correspondientes a los meses de los años 2003, 2004; 2005; 2006; 2007 y 2008, lo cual bien pudo acreditarse a este Tribunal verbi gratia mediante la copia de la lista de asistencia del querellante debidamente certificada por la autoridad administrativa encargada del trámite de dicho beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Por ello, resulta forzoso negar el concepto solicitado de “cesta ticket” según la Ley de Programa de Alimentación y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional correspondientes a los meses de los años 2003, 2004; 2005; 2006; 2007 y 2008. Así se declara.

4. En lo que atañe a las “utilidades” de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el querellante manifestó que a su “representada le corresponden anualmente ciento veinte (120) días de utilidades de conformidad con la cláusula numero 59 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL SINDICATO DE TRABAJADORES MUNICIPALES DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA, por lo tanto le corresponde 120 días X 6 años laborados= 720 días x 147,12 diarios = Bs.105.926,4”.

   De la revisión del “Contrato de Convención Colectiva (sic) suscrito entre la Municipalidad y el Sindicato de Trabajadores Municipales de Guanare” se evidencia que se pactó lo siguiente:

   CLÁUSULA Nº 59: BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO:

   La Municipalidad conviene en pagar a los funcionarios amparados por este Convención colectiva de Trabajo, a los pensionados y jubilados por incapacidad una BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, equivalente a ciento diez (110) días de sueldo para el año 2005, y ciento veinte (120) días para el año 2006, la cual se hará efectiva en la Primera Quincena del mes de octubre

   . (folio 44, pieza 1 del expediente principal).

   De la revisión de los autos, se observa que la representación judicial de la parte querellada no acreditó a este Juzgado la cancelación de la bonificación de fin de año por el tiempo laborado por la querellante para el Municipio Guanare del Estado Portuguesa, que no sea lo indicado en la transacción laboral presentada ante la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa, (folio 165 de la pieza de “anexos de pruebas promovidos por la parte demandante”) de la cual se extrae que fue cancelado el concepto de “bonificación Fracc. Fin de Año 2008”; por lo que según el material probatorio traídos a los autos la querellante tendría derecho a la cancelación de la bonificación de fin de año de los períodos 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 haciéndose la salvedad que no corresponde cancelar ciento veinte (120) días por todas las anualidades indicadas, ya que, según la regulación citada, la misma aplica sólo partir del año 2005, debiéndose cancelar ciento diez (110) días de sueldo para el año 2005 y ciento veinte días para los años 2006 y 2007. Así se decide.

5. Con relación a la p.d.t., se evidencia de las actas procesales que de los cálculos realizados con ocasión a la transacción laboral, efectuada entre la ciudadana N.Y.P.J. y la Síndica Procuradora del Municipio Guanare, por ante la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa, en la que se canceló el monto de Veinte Mil Novecientos Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.20.909,20) consta del “Cuadro anexo A-1: Calculo de Antigüedad Art. No.108” que se incluyó la p.d.T. correspondiente a los años 2002 al 2008.

   Igualmente, consta a los autos, folios cuarenta (40) y cuarenta y tres (43) de los antecedentes administrativos las constancias de trabajo emanadas de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en las que se plasmó textualmente que la querellante percibe un “bono de transporte” de Cuarenta Mil Bolívares (Bs.40.000) mensual para febrero de 2005 y de Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 65.000) mensual para el mes de octubre de 2006.

   Así pues, adquiere relevancia el hecho de que el “Cuadro anexo A-1: Calculo de Antigüedad Art. No.108” que incluyó la p.d.T. correspondiente a los años 2002 al 2008 y las constancias de trabajo no fueron impugnadas ante este Tribunal por la parte interesada, por lo que deben ser considerarlas como prueba de la cancelación de lo peticionado por p.d.t. del tiempo durante el cual se extendió la prestación de servicios de la ciudadana N.Y.P.J., por lo que al no haberse acreditado la existencia de una diferencia a su favor, dicho concepto debe ser desestimado. Así se decide.

6. La querellante solicitó la suma de Bs.15.410,oo por concepto de Aporte de Caja de Ahorro; debiendo este Juzgado entrar a revisar la cláusula 75 del “Contrato de Convención Colectiva (sic) suscrito entre la Municipalidad y el Sindicato de Trabajadores Municipales de Guanare” que prevé lo siguiente:

   CLÁUSULA Nº 75.- APORTE PATRONAL CAJA DE AHORROS: La Municipalidad se compromete a hacer mensualmente el aporte patronal del 10% sobre el saldo devengado por cada uno de los afiliados a este Sindicato para la Caja de Ahorros de Empleados Municipales, haciéndose extensivo este beneficio para el personal jubilado y pensionado de la Municipalidad. La Dirección de Personal de la Municipalidad será la encargada de hacer esta retención en el momento en que se elabore la nómina de pago. El monto aportado será entregado a la Directiva de la Caja de Ahorros en los siguientes cinco días hábiles

   .

   Se constata que mediante la cláusula citada la Municipalidad se comprometió a hacer mensualmente el aporte patronal del 10% sobre el saldo devengado por cada uno de los afiliados al Sindicato para la Caja de Ahorros de Empleados Municipales, haciéndose extensivo este beneficio para el personal jubilado y pensionado de la Municipalidad.

   En todo caso, los aportes de la caja de ahorros, constituyen una contribución de dinero realizado tanto por la Administración como por el funcionario a un fondo común en razón del servicio que presta el último de los sujetos nombrados, que de ordinario se otorga para que éstos obtengan en el tiempo una serie de beneficios tales como pensión de jubilación, adquisición de vivienda y ahorro de cantidades de dinero, no formando parte así del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación en función de los días trabajados, cuya vigencia únicamente persiste mientras el funcionario realice los aportes correspondientes a tales fondos en razón del sueldo percibido por el mismo en función de la prestación efectiva del servicio.

   Sin embargo, es potestativo de la querellante acceder al disfrute de dicho beneficio, en razón de haber sido previsto en la Convención Colectiva citada, siendo que –además- es potestativo de la misma retirarse de la caja de ahorros en cualquier momento en que considere pertinente.

   En sub iudice, consta en el expediente administrativo a los folios cincuenta y seis (56) y siguientes, los “convenio de pago de préstamo” firmados por la querellante, a saber, la ciudadana N.Y.P.J.; de igual modo, se verifica que se encuentran firmados por otra persona, sin indicarse la identificación de la misma. De la revisión de dichas documentales de “convenio de pago de préstamo” este Juzgado no puede extraer que la querellante se encuentre inscrita en la caja de ahorros, ya que no se identifica la otra persona suscribiente del “convenio de pago de préstamo” que haga entrever a este Juzgado que se trate de un representante de la caja de ahorros del Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

   De igual modo, consta a los autos el recibo de pago Nº 049375, anexo al folio 173 de la pieza 2 del expediente principal y al folio 161 de la pieza de “anexos de pruebas promovidas por la parte demandante”; donde aparece el “Aporte Patrono Caja de Ahorro” Bs. “95,58”; sin embargo, no se evidencia que dicho recibo de pago haya sido firmado por la parte suscribiente (Municipio) y que contenga el sello de la entidad municipal, por lo que no debe darle este Juzgado valor probatorio alguno. Así se declara.

   En este punto se debe hacer mención a lo considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente AP42-R-2010-001033, en la que se consideró “potestativa” la inscripción en la caja de ahorros, al señalar lo que de seguidas se cita:

   Igualmente la parte apelante manifestó en su escrito libelar su disconformidad con respecto al beneficio de la caja de ahorros para lo cual precisó que “(...) los términos en que quedo (sic) la Sentencia dictada por el Triºbunal Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo, observable que la solución dada por el Tribunal es totalmente distinta a lo denunciado y pedido en autos, ya que no se pronuncia sobre la permanencia del beneficio, si no que solo (sic) se circunscribe a hablar de las causales de extinción de caja de ahorros y remitiendo a el (sic) personal pasivo a la Caja del Ministerio, pero sin que en ningún momento se pronunciara sobre el 20% de aporte patronal y del 20% en este caso de la pensión del jubilado. En este sentido, cabe destacar la manera deficiente de cómo el Tribunal por medio de la Sentencia, solo (sic) se limita a realizar un análisis jurídico sobre la Caja de Ahorros, sin valorar ni apreciar la prueba documental del escrito de promoción de pruebas, marcado con la letra F sobre el punto de información N°45 —Sesión N°12 77— 07-06-05, sobre los beneficios socio-económicos, ni mucho menos la Convención Colectiva Macro de la Administración Pública en su cláusula 40 que reposa en autos en el escrito de promoción de pruebas, marcada con la letra A; es decir el Tribunal guardo (sic) silencio de prueba y solo (sic) busco (sic) una solución distinta a lo expuesto y plasmado en autos.”.

   Por otra parte el Juzgado apelado al resolver la procedencia o no de este punto señaló siguiente:

   (…)

   De manera pues que dicho sentenciador estimó que con la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debió consecuencialmente iniciarse el proceso de liquidación de la Caja de Ahorros adscrita al prenombrado ente, por lo tanto, concluyó en que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, era potestativo de los jubilados del ente suprimido asociarse o no a la Caja de Ahorros del nuevo organismo en el cual comenzarían a cotizar ese beneficio.

   En este sentido, se observa de la Clausula Trigésima Primera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional vigente por los periodos 2003-2005, (Vid. folios 74 al 124, ambos inclusive del expediente), la cual señala lo siguiente:

   (…)

   En este sentido, considera esta Corte que tal como lo señaló el Jugado a quo, la parte apelante en su condición de jubilada puede perfectamente afiliarse a la Caja de Ahorró del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para lo cual basta con que se inscriba en la misma y de su consentimiento para que se le descuente de su pensión de jubilación mensual el porcentaje que será tomado en cuenta por concepto de ahorro. Por lo tanto, esta Alzada comparte el criterio asumido por el Juzgado apelado en cuanto a que la querellante en su condición de afiliada, no está exenta de este beneficio sólo por el hecho de que fue suprimida la entidad administrativa para la cual había prestado servicios, es decir, FONDUR, pues es potestativo de la parte apelante continuar en el disfrute de dicho beneficio afiliándose o no a la caja de ahorros del Ministerio supra señalado, y considerando que no existe impedimento alguno para que pueda inscribirse en la caja de ahorros del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, resulta forzoso para esta Corte desechar la denuncia analizada. Así se Decide.-“ (Negrillas añadidas).

   En el caso de marras, de los autos este Juzgado no evidencia que la querellante se haya inscrito en la Caja de Ahorros de la Municipalidad, a los efectos de disfrutar del beneficio previsto en la cláusula 75 del “Contrato de Convención Colectiva (sic) suscrito entre la Municipalidad y el Sindicato de Trabajadores Municipales de Guanare”; siendo que conforme a la sentencia citada es potestativo de la parte “continuar en el disfrute de dicho beneficio afiliándose o no a la caja de ahorros (…), y considerando que no existe impedimento alguno para que pueda inscribirse en la caja de ahorros”; no se extrae de los autos la oportunidad precisa en que la ciudadana N.Y.P.J. se inscribió en la caja de ahorros del ente querellado y –además de ello- si permaneció formando parte de la misma durante todo el lapso durante el cual se extendió su relación funcionarial (en que fueron solicitados los aportes de caja de ahorros) ya que de la misma decisión citada se deduce que en cualquier momento el afiliado puede retirarse o dejar de forma parte de la caja de ahorros. Así pues, se estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

   Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

   (..omissis…)

   3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

   .

   Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito de la querella todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada. En consecuencia, al no haberse especificado con claridad y alcance las pretensiones pecuniarias que peticiona, conforme a lo planteado supra se debe desestimar la solicitud de aportes de caja de ahorros. Así se declara.

7. La querellante solicitó diferencia de salario por haber devengado siempre menos del correspondiente desde la fecha de ingreso 17 de febrero de 2003 hasta el 02 de septiembre de 2008; lo cual se encuentra fundamentado en la diferencia mensual con lo que devenga un Director de línea de la Alcaldía del Municipio Guanare, por lo que vale en este punto reitera que acordar dicha solicitud –como se indicó supra- no tiene sustento en el principio de equilibrio fiscal, más aún cuando el sueldo para el mismo cargo, vale decir, Consejero de Protección, podría variar entonces dependiendo de la Alcaldía de la cual se trate, además de los ajustes a las modificaciones que surjan del sueldo del Director de Línea correspondiente y no del presupuesto previsto, lo cual podría conducir “indefectiblemente a variaciones perjudiciales a lo largo del ejercicio fiscal, las cuales se pueden dar, entre otras causas, como consecuencia de un relajamiento de las normas relacionadas para regular el presupuesto de la Nación, luego de elaboradas y puestas en aplicación”. En consecuencia, se desestima la diferencia de salario “por haber devengado siempre menos del correspondiente desde la fecha de ingreso 17 de febrero de 2003 hasta el 02 de septiembre de 2008”.

8. Solicitó la querellante los salarios retenidos de conformidad con el penúltimo párrafo de la cláusula Nº 64 del Contrato Colectivo que establece lo siguiente: “…si transcurridos los treinta (30) días (…) sin haberle cancelado al funcionario sus Prestaciones Sociales, este se considerará un trabajador activo de la municipalidad y tendrá derecho, en consecuencia, a devengar el salario dejado de percibir conforme al último pago que por ese mismo concepto se hizo, quedando sin efecto la tramitación anticipada de la relación laboral y volviendo a ocupar el funcionario su puesto de trabajo.”

   La disposición contractual antes citada debe ser analizada por esta sentenciadora conforme a la sentencia Nº 1478-30, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de junio de 2009, (caso: Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora) que precisó:

   “Ahora bien, siendo el caso que la traspolación de la figura de la negociación colectiva viene directamente como influencia del derecho laboral a la función pública, derecho éste que normalmente regula la empresa privada, es de suyo considerar, con base en lo anteriormente expuesto, que esa autoregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de la libertad contractual de la cual gozan en el ámbito privado, en la esfera de la Administración Pública no deviene tal autonomía de forma absoluta.

   Dentro de este contexto, al ser obvias las diferencias entre la Administración Pública y la empresa privada, y al estar regida ésta por el mencionado principio de legalidad presupuestaria y por el de la racionalidad del gasto público, no habría por qué considerarse que los órganos del Estado deban extender, a través de convenciones colectivas, derechos económicos de sus funcionarios, que excedan los niveles normales de endeudamiento del Estado.

   En ese sentido, el autor español M.S.M. sostiene lo siguiente:

   […] es también claro que la negociación colectiva no puede tener el mismo alcance en el marco del empleo público –y, más específicamente, en el de la función pública- que en el sector privado. Ante todo, en virtud del principio de legalidad presupuestaria, conforme al que corresponde al Parlamento aprobar la totalidad de los gastos del sector público, incluidos naturalmente los gastos de personal […]

   . (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos, tercera edición, Madrid-España, 2001. Pp. 243) (Subrayado de esta Corte)

   Para el mencionado autor, la Administración Pública no es libre para negociar modificaciones de las condiciones de empleo que tengan directa o indirectamente efectos presupuestarios, sino que está limitada a priori y a posteriori por lo que el órgano representativo de la voluntad popular pueda decidir. Este tipo de límites, se impone a la negociación colectiva, no sólo de los funcionarios públicos, sino también a los trabajadores con vínculos laborales dentro de la Administración “que deben contar por ello con el informe previo favorable del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Administraciones Públicas, sin el que son nulos de pleno derecho, según vienen reiterando las últimas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, con el aval del Tribunal Constitucional” (Ob. cit., pp. 243).

   Además, cabe agregar que la reserva legal adquiere una mayor relevancia y un campo de acción más amplio en materia de función pública, comparándolo con la materia laboral en el ámbito privado, de donde se entiende que exista un espacio más estrecho para la negociación colectiva de los funcionarios públicos, destacándose que no podrían quedar supeditadas las obligaciones propias del Estado, como consecuencia de una negociación colectiva que exceda los límites de endeudamiento de un determinado organismo público, y por ende, del Estado.

   Continúa el mencionado autor indicando que “estas responsabilidades justifican que el Gobierno pueda dictar la normativa aplicable ante el fracaso de una negociación y justificarían incluso que, a semejanza de lo que tiene lugar en el derecho a la contratación administrativa, se reconociera a la Administración un cierto ius variandi, cuando lo exija la tutela de intereses” (Ob. cit., pp. 243).

   Todo lo anterior quiere indicar, que el punto de la negociación colectiva cuando del sector público se trata, es un tanto más limitada en su autonomía, contenido, alcance y extensión que el reconocido a los trabajadores que laboran en el sector privado, dadas las particularidades anotadas, las cuales se contraen en definitiva, a poner de manifiesto que la Administración Pública, a diferencia de los entes privados y particulares, no administra los recursos públicos en clave de autonomía y libre disposición, sino como agente cuya actuación sobre el patrimonio ha de estar predeterminado esencialmente en la Ley.

   Cabe además hacer referencia a que el principio de reserva legal, pregona que determinadas materias sólo pueden ser abordadas por una norma de rango legal y jamás por preceptos de inferior jerarquía normativa, deduciéndose que no resulta procedente una discrecionalidad en donde se encuentra vigente dicho principio, al no poder disponer las partes de ciertas materias que son únicamente regulables a través de la función legislativa reservada a la Asamblea Nacional.

   Dentro de esos límites en la negociación colectiva en el sector público, encontramos, se reitera, principios como el de legalidad y el principio de cobertura presupuestaria, los cuales se refieren, el primero de ellos, a que la negociación colectiva no puede vulnerar ni desconocer lo dispuesto por las leyes y la Constitución, refiriéndose el segundo de los principios mencionados, a que las previsiones presupuestarias constituyen un límite infranqueable para la negociación colectiva.

   Por lo tanto, toda Ley de Presupuestos, al ser verdaderas leyes, quedarían sujetos a éstas los pactos y acuerdos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la primacía de la norma de origen legal respecto de la norma de origen convencional principalmente en materia de derecho público. Ergo, existe una clara justificación al limitar la autonomía negociadora, por el papel que juegan los presupuestos como instrumento básico de protección del interés general del Estado y como principio directo de la política general que justifica las posibles limitaciones a la autonomía negocial colectiva en el empleo público, de tal forma que viene condicionada por los principios de legalidad, de competencia, jerarquía normativa, de reserva de ley y de reserva presupuestaria (Vid. C.B., F.A.: “Sistema salarial, gasto público y apuntes para su reforma en el empleo público español”. En: Presupuesto y Gasto Público [41/2005: 93-125], Secretaría General de Presupuestos y Gastos, 2005, Instituto de Estudios Fiscales, España [artículo digital tomado de página web: “http://www.ief.es/publicaciones/revistas/PGP/41-05_FedericoACastilloBlanco.pdf”]).

   ….omissis…

   Así, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la cancelación del beneficio estipulado en la mencionada Convención Colectiva pudiera estar generando un daño patrimonial a la República lo que a su vez pudiera estar en el supuesto de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”

   En este orden de ideas, este Tribunal observa que lo efectivamente pactado en la cláusula 64 del Contrato Colectivo aplicable, no debe proceder, debido a que, como se indicó en la sentencia citada, la negociación colectiva en el sector público se encuentra sujeta a ciertos límites presupuestarios y “la Administración Pública, a diferencia de los entes privados y particulares, no administra los recursos públicos en clave de autonomía y libre disposición, sino como agente cuya actuación sobre el patrimonio ha de estar predeterminado esencialmente en la Ley”. Así de declara.

   En consecuencia se niegan las cantidades dinerarias que se encuentran fundamentadas en la cláusula Nº 64 del Contrato Colectivo. Así se declara.

9. Por otra parte, la querellante solicitó las horas extras laboradas y el pago por días sábados y domingos laborados.

   En cuanto a las horas extras laboradas manifestó que se le “…adeuda la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.747.721,8) POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAS LABORADAS discriminadas de la siguiente forma: Siendo que mi representada laboro (sic) desde su ingreso 17 de febrero de 2003 hasta 02 de septiembre de 2009, cumpliendo un horario de 8:00 AM A LAS 11:30 AM y de 2:30 PM a 6:00 PM extendiéndose este todos los días hasta las 10:00 PM, es decir, trabajaba diariamente 4 horas extras de conformidad a la cláusula 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL SINDICATO DE TRABAJADORES MUNICIPALES DE GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, que establece claramente el horario de trabajo de los funcionarios dependientes de la Alcaldía del Municipio Guanare, así como también es claro que laborada una (1) hora extra diurna y tres (03) horas extras nocturnas de conformidad con la mencionada cláusula…”.

   De igual modo arguyó: “…mi representada laboraba de lunes a domingo, es decir, los siete (7) días de la semana los cuales eran laborados de la siguiente forma; cinco (5) días a la semana con 4 horas extras diarias (Una (1) diurna tres (3) nocturnas y dos (2) días a la semana realizaba guardias por lo tanto laboraba esos días 24 horas diarias con (Una (01) hora extra diurna y 12 horas extras nocturnas diarias), estos cálculos son realizados tomando en cuenta lo establecido en la cláusula Nª 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL SINDICATO DE TRABAJADORES MUNICIPALES DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA.”

   En este sentido, este Juzgado señala que los Consejos de Protección son órganos administrativos integrantes del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en el ámbito municipal, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y/o adolescentes, individualmente considerados. Estos consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo 158.

   Por su parte, el artículo 159 eiusdem señala que los “miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones”.

   En ese mismo sentido se señala que éstos tienen entre sus atribuciones dictar las medidas de protección; interponer las acciones correspondientes ante el órgano judicial competente en caso de incumplimiento de sus decisiones; autorizar el traslado de niños y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional cuando dicho traslado se realice sin compañía de sus padres, representantes o responsables o cuando haya desacuerdo entre estos últimos, en cuyo caso decidirá el juez; solicitar la fijación de la obligación alimentaria. Así, las medidas de protección de carácter inmediato contenidas en el artículo 296 eiusdem serán impuestas por el Consejo que esté de guardia.

   Por otra parte, indica la Ley in comento que en cada municipio habrá un C.d.P. integrado, como mínimo, por tres miembros y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejeros.

   Ahora bien, en virtud de las atribuciones encomendadas por Ley a los Consejeros de Protección y la importancia que de ellas deriva, como es, entre otras, la de imponer de manera inmediata medidas de protección en salvaguarda de las garantías y derechos de los niños y adolescentes en caso de violación alguna, estos Consejeros prestan su servicio personal en jornadas y horarios que no corresponde, en principio, al régimen de trabajo ordinario, razón por la cual, -se reitera- dada la actividad que se involucra y la protección de los intereses del niño, niña y del adolescente que deben observarse en cualquier momento, deben prestar su servicio en jornadas los fines de semana, es decir los sábados y domingos, así como también durante la noche, pues como se ha señalado, dichos funcionarios públicos no prestan sus labores dentro de un régimen de trabajo ordinario pues las funciones que realizan no admiten interrupción, conforme el ordenamiento administrativo y laboral, por lo que se ajustan a un sistema de guardias que garantiza su efectivo descanso semanal, sin que necesariamente éste sea el día sábado o el domingo.

   De allí que, el artículo 165 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes expresamente contempla que el ejercicio de la función de miembro de un C.d.P. es a dedicación exclusiva, quedando prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma.

   Por otra parte, deben observarse los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanados del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, los cuales son vinculantes para los Consejos de Protección. Así, su artículo 23 dispone lo siguiente:

   Los días hábiles laborables de los Consejos de Protección serán todos los días de lunes a viernes, con la excepción de los días de fiesta estipulados en el calendario de la Alcaldía respectiva.

   Parágrafo Primero: Cada Consejero de Protección realizará guardia cada 48 horas (…) en aquellos donde el número de Consejeros sea mayor la guardia será por ternas, a fin de garantizar la atención las 24 horas del día y los 365 días del año.

   Parágrafo Segundo: El C.d.P. deberá estar en coordinación con las autoridades del municipio, entes públicos, privados e integrantes del Sistema de Protección, para lo cual enviará comunicación mensual que indique los días de guardias de cada consejero, el lugar de ubicación y su teléfono.

   Parágrafo Tercero: Las guardias son con carácter remunerado, se regirán por la Ley vigente que regule la materia

   .

   En razón de lo anteriormente expuesto, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de noviembre de 2005, (caso: J.J.S. vs. Hotel Punta Palma) mediante la cual estableció lo siguiente:

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral

   .

   Conforme a la parcialmente transcrita sentencia, cuando se trate de actividades o trabajos que no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establece el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo.

   Teniendo en claro lo anterior, debe reiterarse que en el presente caso se pretende el pago de salarios pendientes por horas extras, días sábados y domingos, y guardias que alega la parte actora, fueron debidamente cumplidas.

   Ante ello, se deben realizar otras precisiones, esto es, que las guardias pueden entenderse como la atención continuada y no como hora extraordinaria, siendo que si bien esas jornadas pueden exceder de la jornada anual, no necesariamente el exceso deba retribuirse como hora extra, pues en parte allí radica la diferencia entre guardias y horas extras.

   Así, en principio, la hora de trabajo debe remunerarse como se retribuye la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe cancelarse como hora extraordinaria de trabajo, no obstante, señala igualmente la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2004, que:

   Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

   En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

   De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron

   . (Negrillas de este Juzgado).

   Mediante sentencia No. 111, de fecha 11 de marzo de 2005 (caso: A.R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.), la aludida Sala reiteró esa doctrina y señaló que en la jornada efectiva de trabajo el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo ni realizar actividades personales.

   En la sentencia No. 877 del 25 de mayo de 2006 (caso: S.D.P.G. contra Shell de Venezuela, S.A.), la mencionada Sala estableció que para acordar una pretensión referida a tiempo extra por estas razones, es necesario que el actor hubiere prestado efectivamente sus servicios en el horario que alega; que hubiese un acuerdo sobre tal disponibilidad y su pago; o que la naturaleza del servicio implicase que no podía el trabajador disponer a su arbitrio del tiempo libre, independientemente de que pudiera ser llamado eventualmente para atender alguna emergencia.

   En ese sentido, esto es, a los efectos de aclarar lo correspondiente a las guardias y horas extras, cabe aludir a la sentencia No. 2010-192, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de febrero de 2010, en la cual se vislumbra la importancia de demostrar una u otra situación:

   Ahora bien, conviene advertir que el punto controvertido en el presente asunto es el pago de las horas extra trabajadas por el ciudadano J.G., según sus dichos, por virtud de haber laborado unos días sábados, domingos y horarios nocturnos, así, conforme a la Inspección Judicial supra referida, el recurrente demostró haber prestado servicio los días y las horas por éste reclamados.

   Sin embargo, y visto lo anterior, la Administración tenía la carga de probar, vista la jornada especialísima de trabajo que el recurrente desempeñaba, que esos días objeto de la presente controversia, el querellante se encontraba de guardia, lo cual no ocurrió, o al menos ello no se desprende de los autos, limitándose la representación del Municipio recurrido a sostener en la audiencia definitiva, según consta del folio 40 del expediente que las actividades desarrolladas por el querellante resultaban de interés público, por lo que no admitían interrupción alguna, motivo por el cual, éstos laboraban en una jornada de trabajo especialísima. Ello así, a juicio de esta Corte al querellante le es aplicable la Cláusula N° 80 de la II Convención Colectiva de los Empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren, por los trabajos realizados los días sábados y domingos de los años 2003 y 2004, toda vez que la Administración no demostró que esos días el ciudadano J.G., se encontraba de guardia por lo que resulta procedente el reclamo formulado por el referido ciudadano. Así se decide

   .

   En ese mismo sentido, merece señalarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de noviembre de 2000, la cual indica que:

   La solución al problema nos viene explicitada en el propio artículo 35 del convenio colectivo cuando señala que tienen la consideración de horas de guardia todas las que se realizan fuera de la jornada pactada en el artículo 19; además se establece en el párrafo tercero que las guardias no entran a formar parte de la retribución de las vacaciones y las pagas extras; a lo anterior debe añadirse que existe una línea jurisprudencial consolidada que ya se manifiesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-82 que considera las horas correspondientes a los servicios de urgencia como complementarias y no limitadas a la jornada máxima legal (criterio éste de la jornada máxima que habrá de ser revisado a la luz de la sentencia de 3-10-00 del TJCE) en el sentido de que no forman parte de la jornada ordinaria

   .

   Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el articulado de la Ley Orgánica del Trabajo que regula el tema de la jornada, se comprenden varias situaciones, a saber, una jornada ordinaria de ocho (08) horas diurnas (artículo 195 eiusdem); y un conjunto de jornadas especiales, entre ellas, las previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a.e.l.s. No. 1183, de fecha 03 de julio de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Esta jornada especial se hace depender de la naturaleza de las funciones que cumple el trabajador, lo cual constituye un punto que debe ser calificado por el Juez. En efecto dispone el artículo 198 eiusdem que:

   No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

   .

   Considerando todo lo anterior, debe verificarse en el presente caso la naturaleza y condiciones de las guardias cumplidas por la hoy demandante. Ante ello cabe observar en primer lugar lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente:

   Artículo 166. Funcionamiento. El número de miembros del C.d.P., el monto de su remuneración, así como lo relativo al local, días y horario de trabajo, se dispondrá por ordenanza municipal.

   En todo caso, la respectiva ordenanza debe establecer un sistema rotatorio de guardia permanente de los Consejeros, el cual debe incluir sábados, domingos y días feriados

   .

   Ante ello, corresponde señalar que en el ámbito del proceso judicial las partes tienen el derecho de probar y el órgano jurisdiccional es el sujeto ante quien se prueba lo alegado, ya que es éste último a quien ha de convencerse sobre la legalidad contenida en la relación. Ello así, se hace preciso establecer a quién le corresponde la carga de la prueba en materia de salarios pendientes por horas extras derivadas de las guardias, ante lo cual cabe señalar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de agosto de 2006, en la cual se evidencia ciertamente que la carga de la prueba le corresponde a la parte querellante.

   Ahora bien, en esta instancia de los documentos que cursan en autos se evidencia que la parte actora presentó las actas presuntamente suscritas entre su persona y distintos exponentes que se presentaban en la sede de la Oficina del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, sobre distintas eventulidades y/o problemáticas con relación a la competencia atribuida de niños, niñas y adolescentes (folios 2 al 148 de los “Anexos de Pruebas Promovidas por la Parte Demandante”)

   No obstante, de dichos elementos probatorios no puede desprenderse que efectivamente haya ocurrido la prestación del servicio, aunado a que se entiende que las guardias son cumplidas fuera del lugar habitual de trabajo estando a disponibilidad para cualquier eventualidad, lo cual se confirma en los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, donde se indica que deben señalar el lugar de ubicación y su número telefónico, entendiéndose entonces que existe una disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre.

   Aun apartándonos de lo anterior, cabe señalar que es la misma querellante la que suscribe las mencionadas actas (folios 2 al 148 de los “Anexos de Pruebas Promovidas por la Parte Demandante”), siendo que no se encuentran convalidadas por la Alcaldía querellada, lo que a su vez iría en contravención del principio de alteridad de la prueba, mediante el cual nadie puede crear una prueba a su favor, es decir, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, (vid. Sentencia No. 1419 de fecha 6 de junio de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que no existe una prueba en autos que demuestre dicho cumplimiento efectivo que emane de un tercero o al menos para el presente caso, que se encuentre avalado por una autoridad o funcionario distinto a la querellante en autos y las personas que presuntamente asistieron al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Guanare, Estado Portuguesa

   No obstante a ello, tampoco puede dejar de observarse que en cualquier caso la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el carácter permanente de estos Consejos de Protección, por lo que sus funciones resultan ser ininterrumpidas por mandato expreso de Ley, las 24 horas del día, los 365 días del año, de allí la necesidad de establecer un sistema de guardias rotativas, igualmente acogido por Ley, resultando ser una jornada de trabajo especialísima.

   No así, si bien cuando no existe la prestación efectiva del servicio esta no se remunera, tampoco puede obviarse que de conformidad con los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, estas guardias, horas extras y sábados y domingos laborados deben ser remuneradas, sin embargo, para ello debe existir en autos los elementos probatorios suficientes que hagan entrever el cumplimiento de la prestación del servicio, lo cual no ocurrió en esta oportunidad conforme al análisis probatorio antes expuesto, por lo que debe rechazarse la pretensión de salarios pendientes por guardias, horas extras laboradas y sábados y domingos laborados. Así se decide.

10. Respecto a los intereses moratorios, este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago a las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual se estima procedente el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, hasta tanto se hagan efectivas las mismas, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: G.S.V.. Instituto De Cultura Del Estado Portuguesa). Así se decide.

11. En cuanto a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa. Así se declara.

12. Finalmente, en cuanto a las “costas” se hace necesario traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de octubre de 2002; Exp. Nº: 02-0025, al indicar que:

    De la lectura concordada de los artículos 286 del Código de Procedimiento Civil y de la Ley de Arancel Judicial, en los artículos que aún están vigentes, se pueden separar diafanamente dentro de la condena en costas, dos elementos que la componen. Uno: los gastos judiciales, los cuales algunos autores llaman costos del proceso, y que deben ser objeto de tasación por el Secretario dentro del proceso (artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial). Entre estos están los honorarios y gastos de los expertos. Dos: los honorarios de abogados (apoderados judiciales de la parte contraria gananciosa en el proceso), los cuales no podrán exceder del 30 % del valor de lo litigado.

    Se trata de dos componentes distintos. Los costos tienen como correctivo lo establecido en la Ley de Arancel Judicial. Los honorarios la retasa. Los costos pueden exceder del 30% del valor de lo litigado, los honorarios no. Ahora bien, con relación a los honorarios de los expertos, cuando estos son médicos, ingenieros, intérpretes, contadores, agrimensores o expertos análogos, la mencionada Ley de Arancel Judicial establece cómo se calcularán los mismos (arts. 54 y siguientes de la Ley de Arancel Judicial), no quedando su fijación al libre criterio del juez (pues éste no sólo debe oír previamente la opinión de los expertos, sino tomar en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y puede, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia), y menos que sean fijados en un tanto por ciento de lo que arroje la experticia, si se tratara de determinar sumas de dinero, ya que el perito no es socio de la parte gananciosa, sino una persona que cobra por el trabajo que se le asigna, el cual puede ser muy sencillo.

    (Negrillas y Subrayado de este Juzgado)

    Este criterio es reiterado en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 26 de mayo de 2009, expediente Nº 2004-0330, al indicar que:

    Así, los honorarios profesionales de abogados constituyen uno de los dos elementos que componen las costas, entendidas como el conjunto de gastos neCésarios que las partes deben realizar dentro del litigio, por lo que resulta improcedente la reclamación de ambos conceptos por separado. Así se establece.

    Sin perjuicio de ello, debe destacarse que al ser declarada parcialmente con lugar la demanda y no existir, por ende, un vencimiento total de la parte accionada, resulta improcedente la condenatoria en costas en este proceso. Así se decide.

    (Negrillas y Subrayado de este Juzgado)

    En consecuencia, en aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por encontrar conceptos acordados y conceptos negados en el presente fallo, y en consecuencia no verificarse vencimiento total, resulta forzoso para este Juzgado negar el concepto de “costas” Así se decide.

    En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana N.Y.P.J., supra identificada, debiéndose ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: