Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Octubre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veintiuno (21) de octubre de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: NAIL J.M., venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 11.630.695.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.G.Q. y N.M.B.P., abogados inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado (IPSA) bajo los Nº 117.996 y 85.484, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha quince (15) de enero de 1938, bajo el N° 30, siendo su última modificación estatutaria, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día cinco (05) de junio de 2001, bajo el Nº 49, tomo 38 A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E.A.M., E.E.C.C., M.K.R.H. y JENNITT MORENO, abogados inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado (IPSA) bajo los Nº 96.452, 111.340, 118.267 y 45.893, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-000546.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 15 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Nail J.M. contra la Sociedad Mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 08/10/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que en fecha 07/04/1997, su representada inició relación de trabajo con el Banco Industrial de Venezuela C.A., desempeñando el cargo de analista de personal III, con una remuneración mensual de Bs. 3.723,14, más prima de profesionalización por la cantidad Bs. 455,00 y subsidio familiar de Bs. 50,00; señala que fue objeto de despido en fecha 07/05/2010; indica que al culminar la relación de trabajo le cancelaron sus prestaciones sociales, existiendo una diferencia en el calculo de los conceptos que le corresponden por la finalización de la relación laboral, ya que no se tomaron en cuenta el concepto de cesta ticket o salario de eficacia atípica que fue cancelado desde junio-1997 hasta diciembre-2006, y el concepto de prima de profesionalización desde abril-2007 hasta abril-2010; que estos conceptos son cancelados de manera regular y permanente como parte del salario que devengaba y siendo que desde la fecha del mencionado despido la accionada no ha cancelado las diferencias prestacionales, es la razón por la cual solicita sea condenada a pagar las diferencias causadas por la no inclusión en el calculo de las prestaciones sociales del salario de eficacia atípica o cesta ticket en los periodos comprendidos desde junio-1997 hasta diciembre-2006; prima de profesionalización en los periodos comprendidos desde abril-2007 hasta abril-2010; diferencias que causadas por incidencias en los siguientes conceptos: prestación de antigüedad contemplada en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época) por un monto de Bs. 6.978,82; diferencia por intereses generados en la prestación de antigüedad por la suma de Bs. 3.608,91; diferencia en la indemnización por despido contemplada en el artículo 125 ejusdem, por Bs. 13.296,62; diferencia en la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada igualmente en el artículo 125 ejusdem por Bs. 7.977,97; diferencias en las vacaciones contractuales y el bono vacacional por Bs. 8.742,30 y diferencias en las utilidades contractuales por Bs. 4.990,40, por el monto total demandado por la cantidad de Bs. 45.595,12, solicita el pago de los intereses moratorios causados de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, indexación costas y costos que se causen con ocasión del presente procedimiento; por todo los anterior solicita sea declarada con lugar la presente acción.

Por su parte, representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda, admitió los siguientes hechos: que entre su representada y la ciudadana Nail J.M. existió una relación laboral que duro desde el día 07/04/1997 y finalizo el 07/05/2010, siendo el último cargo desempeñado analista de personal III; en tal sentido procedió a contradecir los siguientes hechos: que denominado concepto “cesta ticket-salario fijo”, y el salario de eficacia atípica tengan carácter salarial, por cuanto en su decir el beneficio de cesta ticket fue “salarializado” en el mes de mayo de 1998, siendo establecido en acta modificatoria de la Convención Colectiva suscrita entre los representantes del Banco Industrial de Venezuela, C.A., y la representación sindical de sus trabajadores, debidamente homologada por parte de la Inspectoría del Trabajo en fecha 10/02/1998; aduce que el contrato colectivo prevé la exclusión de un segundo veinte por ciento (20%) conforme al artículo 133, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo (derogado y vigente para la época), siendo luego con el fin de apegarse a la normativa contenida en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se le cambio la denominación por salario de eficacia atípica, en razón de lo antes indicado, señala, que la cantidad excluida estuvo ajustada a derecho, por lo tanto niega y rechaza que se le adeude cantidad alguna por no haberse incluido el salario de eficacia atípica, ni en un veinte por ciento, ni en ninguna otra cantidad; en este orden de idea contradice, que se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencia de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde junio-1997 hasta diciembre-2006, los intereses sobre prestaciones desde junio-1997 hasta diciembre-2006, diferencia de utilidades contractuales desde junio-1997 hasta diciembre-2006, diferencia del bono vacacional desde junio-1997 hasta diciembre-2006, diferencia de antigüedad artículo 108 desde abril-2007 hasta abril-2010, diferencia de prestaciones desde abril-2007 hasta abril-2010, diferencia de utilidades contractuales desde abril-2007 hasta abril-2010, diferencia por bono vacacional, diferencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferenciad de las vacaciones vencidas y del bono vacacional 2008-2009, diferencia de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de los periodos 2009-2010, ya que según el accionante el salario normal y el salario integral utilizado por mi representada para liquidar dichos conceptos no se corresponde, por cuanto no se incluyo el cesta ticket o salario de eficacia atípica y la prima de profesionalización; negó que su representada haya tomado un salario normal o un salario integral deficiente, para el pago o liquidación de derechos del hoy accionante al momento del termino de la relación laboral, ni durante la vigencia de la misma, pues todo los pagos se realizaron ajustados a la normativa legal vigente y conforme a lo pactado en el marco de la Contratación Colectiva; rechaza la reclamación por diferencia de salario que pretende la actora por la no inclusión, de la prima de profesionalización desde abril-2007 hasta abril-2010, como parte del salario para el calculo de las prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales, por considerar su representada, que este concepto no forma parte del salario integral, debido a que es una bonificación bimensual que la comenzó a otorgar el patrono de manera voluntaria y como un estimulo a los trabajadores, en virtud de los estudios académicos previamente presentados ante la institución, no se puede considerar salario por que no es una retribución directa por la prestación del servicio, y no llena los extremos ni posee las características necesarias para ser considerada salario; negó adeudar intereses moratorios, monto alguno por concepto de indexación o corrección monetaria, por cuanto a la reclamante se le cancelo en su oportunidad toda y cada uno de los conceptos con los montos reales en su oportunidad; por todo lo anterior solicitó que la demanda sea declarada sin lugar.

El a-quo, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2012, declaró que “…A los fines de la solución del presente conflicto esta Juzgadora pasara a explanar de manera resumida lo que entra y lo que no en lo controvertido en el presente juicio:

En primer lugar, quedan fuera de lo controvertido por haber sido admitido como cierto por la demandada los siguientes hechos: que entre el Banco Industrial de Venezuela y la ciudadana Nail J.M. existió una relación laboral, que la misma duro un periodo desde el 07-04-1997 hasta el 07-05-2010 y que el último cargo que desempeño fue el Banco fue el de Analista de Personal III. También acepto que el trabajador percibía una prima de profesionalización.

Planteado lo anterior se pasara a determinar los puntos controvertidos en el presente juicio. Por un lado la parte actora manifiesta que para el calculo de las prestaciones sociales no se tomaron en cuenta el concepto de cesta ticket o salario de eficacia atípica que fueron cancelados desde junio de 1997 hasta diciembre de 2006, y el concepto de prima de profesionalización desde abril de 2007 hasta abril de 2010 y por tales motivos el Banco Industrial de Venezuela le adeuda la incidencia que generan dichos conceptos no tomados en cuenta a la hora del calculo en la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la L.O.T., los intereses de la prestación de antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades y las indemnizaciones por despido injustificado contempladas en el artículo 125 de la L.O.T.

Seguidamente la representación de la demandada manifestó que no adeuda ninguna diferencia en las prestaciones sociales ya que expresa que dichos conceptos, es decir, el cesta ticket y la prima de profesionalización no forman parte del salario integral y por lo tanto no se deben incluir a la hora del calculó de la prestaciones sociales y por lo tanto los cálculos que ha realizado para determinar las prestaciones sociales de la ciudadana Nail Mayo están ajustado a derecho y no se adeuda ningún monto por diferencias de prestaciones sociales. También que no adeuda diferencias de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la L.O.T., los intereses de la prestación de antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades y las indemnizaciones por despido injustificado contempladas en el artículo 125 de la L.O.T.

Expuesto lo anterior esta Sentenciadora pasara a resolver lo controvertido de la siguiente manera, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo indica lo siguiente:

(…) Articulo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubieren trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte (20%) por cierto del salario se excluya de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (…)

Se resalta la decisión Nº 106 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

(…) Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. (…)

Y la decisión N° 290 del 30-03-2010 de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia que indica lo siguiente:

Las primas y gratificaciones otorgadas por el empleador forman parte de lo que se denomina salario integral a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la presente causa se observa que el actor aduce que el patrono le otorgaba una bonificación por metas alcanzadas, esto es, por ocasión de la prestación del servicio, aun cuando no existe un patrón determinante o fijo para su percepción, el mismo constituye una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida, pues este se integra en su patrimonio, no siendo demostrado por la accionada que el mismo constituía una política de la empresa, tal como lo alego en la contestación, por consiguiente la percepción dineraria denominada “Bono por metas alcanzadas” tiene carácter salarial y forma parte del salario integral. (…)”

Planteado lo anteriores criterios los cuales son compartidos por esta está Juzgadora se puede corroborar por medio de los recibos de pagos, planilla de liquidación y el material probatorio que la ciudadana Nail Mayo durante toda la relación laboral percibió un complemento de cesta ticket, que lo percibía junto a su sueldo, y que a partir del 10 de abril de 2007 comenzó a devengar una prima por profesionalización, la cual fue otorgada por el Banco Industrial de Venezuela a sus Trabajadores, estas remuneraciones extras fueron percibidas por la ciudadana Nail Mayo de manera regular y permanente, sin depender de una cantidad de producción ni tiempo trabajador, es decir, que entraban en su patrimonio por habérselas otorgado el patrono, esto se evidencia de los escritos presentados por las partes, por lo expresado en la audiencia y por el material probatorio. Así las cosas, y como se ha analizado en este fallo, según la doctrina de la Sala Social, el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica, y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. (Resaltado del Tribunal).-

Ahora bien, determina este Juzgadora, que habiendo una relación laboral plenamente aceptada, un hecho de que el patrono pago a la trabajadora un complemento de cesta ticket y una prima por profesionalización incentivos que no dependa del desempeño del trabajador, si bien su procedencia viene de resolución emitida por el Banco, no es menos cierto que en esos resultados tiene una influencia directa la labor del la trabajadora, en el caso en cuestión, la empresa aceptó que pagó en varias oportunidades dichas remuneraciones y que lo hacia de manera regular y permanente alegando que lo hacia como manera de incentivar a sus empleados, por tales razones este Tribunal, en vista de la aceptación que realizo la demandada y por las características que tienen los incentivos de complemento de cesta ticket y la prima por profesionalización, los considera que son salario y por lo tanto deben tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes.

De esta manera, las cantidades percibidas por estos conceptos son salario porque en este caso, la actora los demostró y tanto en la contestación a la demanda como en las audiencias celebradas fue expresamente reconocida su percepción, debiendo quedar esas cantidades no sólo como admitidas sino por probadas, por consiguiente la percepciones dinerarias denominadas complemento de cesta ticket y prima por profesionalización tiene carácter salarial y en consecuencia, deben integrarse al salario integral para calcular los conceptos laborales, la primera desde el año 1998 y la prima por profesionalización desde el 10 de abril del 2007 hasta la fecha en que finalizo la relación laboral (07-05-2010). ASÍ SE DECLARA.

Por las razones expresadas, quien sentencia considera que al declararse que el complemento de cesta ticket y la prima de profesionalización tienen carácter salarial, en consecuencia, los mismos tienen incidencia sobre el cálculo de los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, por lo cual, se analizarán los conceptos demandados y determinar si están ajustados a derecho o no, observándose que la accionante demando los siguientes:

Diferencia de la prestación de Antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus intereses reclamados, observa esta Juzgadora que la demandada no incluyo los conceptos de complemento de cesta ticket y la prima por profesionalización, estos conceptos por ser parte del salario debieron ser incluidos a la hora del calculo y por lo tanto esta Sentenciadora condena a la parte demandada a que le cancele dicha diferencia a la ciudadana Nail Mayo, para la determinación de ordena una experticia complementaria del fallo que la realizara un único experto, este deberá tomar en cuenta lo establecido en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, tomando en cuenta la fecha de inicio (07-04-1997), a dicho monto se le deberá restar lo recibido por la actora por este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades y las indemnizaciones por despido injustificado contempladas en el artículo 125 de la L.O.T. observa igualmente esta Sentenciadora que la parte demandada no tomo en cuenta a la hora de realizar el calculó de dichos conceptos los incentivos de complemento de cesta ticket ni la prima por profesionalización conceptos que este Tribunal lo considero como salario, se genero una diferencia que no ha sido cancelada por la parte demandada, por tales motivos esta Sentenciadora condena a la empresa demandada a que le pague la diferencia causada dichos montos serán recalculados por medio de experticia complementaria al fallo, que la realizara un único experto, el cual deberá tomar en cuenta lo establecido en nuestra Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 225, 174 y 125, los cuales serán lo parámetros que deberá tomar en consideración el experto. A los montos determinados se le deberán restar las cantidades ya canceladas a la ciudadana Nail Mayo. ASI SE ESTABLECE.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE ESTABLECE.-

Asimismo se ordena la indexación de los conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…

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En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante señaló, en líneas generales, que no estaban de acuerdo con la sentencia recurrida, por dos puntos específicos, a saber: 1) en lo relativo al salario de eficacia atípica, indicando, que a pesar que se valoraron todas as pruebas no supo la recurrida apreciar la prueba documental relacionada con acta convenio suscrita por el sindicato y la representación judicial de la accionada en la cual se acordó modificar la cláusula Nº 24, literal b, de la convención colectiva de trabajo 1997, relativa a incrementos salariales del 40%, dividido en dos partes, 20% a efectuarse en el mes de junio de 1997 y el otro 20% en el mes de julio 1998, no obstante a ello, las partes acordaron que los mencionados aumentos serian un 10% a partir del mes de mayo de 1998 con retroactivo desde el mes de mayo de ese mismo año y otro 10% a partir de julio de 1998 y así fue pactado por el sindicato y la empresa en su oportunidad, del mismo modo, indicó que las partes acordaron excluir lo denominado salario de eficacia atípica de la base de calculo para los conceptos laborales, y todo ello debidamente acordado ya que cumplían con lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo así como en su reglamento, en este orden de ideas indica que Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial mediante decisiones de fechas 10/03/2008 y 05/04/2008 proferidas por el Tribunal 5º Superior y decisión dictada por el Juzgado 4º Superior, en la cual establecieron que el salario de eficacia atípica otorgado por el Banco Industrial de Venezuela cumplía con los requisitos para tal; señala que no esta de acuerdo con la pretensión de la parte actora en relación a que este concepto debe ser tomado en cuenta como salario a los fines del calculó de las prestaciones sociales, toda vez que las partes de mutuo acuerdo convinieron en excluir el 20% del aumento, convenio que fue aprobado por la Inspectoría del Trabajo;2) adujo que en relación a lo relativo al subsidio familiar que es otorgado de forma regular por parte de su representada en base a la convención colectiva, en este sentido indica que este beneficio no es socioeconómico y la jurisprudencia ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en la cual ha dicho que no debe ser tomado en cuenta o considerado como parte del salario, sin embargo, se observa que posteriormente reconoció el carácter salarial de este beneficio, solicitando en definitiva que se verifiquen estos puntos; por todo lo anterior solicita sea declarado con lugar su apelación.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si lo resuelto por el a quo se ajusta o no a derecho. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, pertinente es traer a colación la siguiente decisión proferida por esta alzada, y donde la demandada estaba involucrada, a saber: “…En el presente caso, se tiene como cierta la existencia de la relación laboral, así como las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo desempeñado y que la relación terminó por despido injustificado; que el último salario normal devengado por el actor era de Bs. 4.068.108,40; es decir, Bs. F 4.068,10, integrado por el salario básico de Bs. 3.013.412,00 más la cantidad de Bs. 452.012,00 por prima por antigüedad, más Bs. 602.682,40 por el salario denominado por las partes de eficacia atípica. Así se establece.-

Vistos los argumentos expuestos en el escrito libelar, la contestación de la demandada, así como lo decidido por el a-quo y la forma como fue circunscrita la presente apelación, corresponde a este Juzgador determinar primeramente, si las cantidades percibidas por el actor por concepto del denominado por las partes como cesta ticket salarizado, otorgado por la demandada desde el mes de enero de 1998, es o no salario de eficacia atípica y en segundo plano si al actor le corresponde la aplicación de la Ley Programa de Alimentación y su Reglamento; así mismo debe establecerse si la prima de profesionalización tiene o no carácter salarial; luego habrá que establecer si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al ordenar el pago del concepto de caja de ahorro, así como al condenar en costas a la demandada. Así se establece.-

Pues bien, a los fines de resolver el primer ítem, relativo a si el concepto de cesta ticket salarizado, otorgado por la demandada desde el mes de enero de 1998, es o no salario de eficacia atípica, es importante destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-

Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica (circunstancia esta que constituye un hecho notorio judicial para esta Alzada). De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T, 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109 y 27/02/2008, caso L.J.R.C. y Otros contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente Nº AP21-R-2007-001758; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo...”. (Ver, sentencia de fecha 14/04/2009, Exp. N° AP21-R-2009-000191).

En tal sentido, vale indica que la representación judicial de la parte demandada apelante circunscribió su apelación en dos puntos específicos, el primero relativo al salario de eficacia atípica, indicando que a pesar que se valoraron todas las pruebas, no obstante, no supo la recurrida apreciar prueba documental relacionada con acta convenio suscrita por el sindicato y la representación judicial de la accionada en la cual se acordó modificar la cláusula Nº 24, literal b, de la convención colectiva de trabajo 1997, relativa a incrementos salariales del 40%, dividido en dos partes, 20% a efectuarse en el mes de junio de 1997 y el otro 20% en el mes de julio 1998, considerando la validez del acta convenio y por tanto el carácter no salarial del salario del eficacia atípica.

Por su parte, el a quo en su decisión estableció que: “…Ahora bien, determina este Juzgadora, que habiendo una relación laboral plenamente aceptada, un hecho de que el patrono pago a la trabajadora un complemento de cesta ticket y una prima por profesionalización incentivos que no dependa del desempeño del trabajador, si bien su procedencia viene de resolución emitida por el Banco, no es menos cierto que en esos resultados tiene una influencia directa la labor del la trabajadora, en el caso en cuestión, la empresa aceptó que pagó en varias oportunidades dichas remuneraciones y que lo hacia de manera regular y permanente alegando que lo hacia como manera de incentivar a sus empleados, por tales razones este Tribunal, en vista de la aceptación que realizo la demandada y por las características que tienen los incentivos de complemento de cesta ticket y la prima por profesionalización, los considera que son salario y por lo tanto deben tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes.

De esta manera, las cantidades percibidas por estos conceptos son salario porque en este caso, la actora los demostró y tanto en la contestación a la demanda como en las audiencias celebradas fue expresamente reconocida su percepción, debiendo quedar esas cantidades no sólo como admitidas sino por probadas, por consiguiente la percepciones dinerarias denominadas complemento de cesta ticket y prima por profesionalización tiene carácter salarial y en consecuencia, deben integrarse al salario integral para calcular los conceptos laborales, la primera desde el año 1998 y la prima por profesionalización desde el 10 de abril del 2007 hasta la fecha en que finalizo la relación laboral (07-05-2010)…”.

Ahora bien, comparte esta alzada lo establecido por la recurrida, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, por lo que, dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción, razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha), pues así se estableció en el expediente signado bajo la nomenclatura N° AP21-R-2009-000191, sentencia de fecha 14/04/2009, cuyo criterio se reitera; así como en otros fallos, con lo cual se garantiza el principio de expectativa plausible o confianza legitima. Así se establece.-

Por ultimo, en relación a la prima de profesionalización, se observa que la misma es otorgada de forma regular y permanente por parte de la demandada, siendo que se reconoció durante el desarrollo de la audiencia oral ante esta Tribunal que este beneficio tiene carácter salarial, circunstancia esta que igualmente fue establecida por esta alzada, en un caso análogo al indicarse que: “…el carácter salarial de este concepto, el cual se enmarca en las características típicas que reviste el salario normal, toda vez que es un provecho que la demandada pagaba de forma regular y permanente al actor, ingresando de forma directa en su patrimonio, razón por la cual procede el pago de las cantidades que por diferencia resulte para los conceptos laborales…”, considerando quien decide que al tener carácter salarial deviene en procedente lo resuelto por el a quo (ver sentencia de fecha 22/03/2013, Exp. Nº AP21-R-2012.000271). Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…los incentivos de complemento de cesta ticket y la prima por profesionalización, los considera que son salario y por lo tanto deben tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes (…) en consecuencia, deben integrarse al salario integral para calcular los conceptos laborales, la primera desde el año 1998 y la prima por profesionalización desde el 10 de abril del 2007 hasta la fecha en que finalizo la relación laboral (07-05-2010)…Así se establece.-

Que la demandada no incluyo los conceptos de complemento de cesta ticket y la prima por profesionalización, para el calculo de las prestaciones sociales del accionante razón por la cual “…estos conceptos por ser parte del salario debieron ser incluidos a la hora del calculo y por lo tanto esta Sentenciadora condena a la parte demandada a que le cancele dicha diferencia a la ciudadana Nail Mayo, para la determinación de ordena una experticia complementaria del fallo que la realizara un único experto, este deberá tomar en cuenta lo establecido en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, tomando en cuenta la fecha de inicio (07-04-1997), a dicho monto se le deberá restar lo recibido por la actora por este concepto…” Así se establece.-

Que en “…cuanto a las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades y las indemnizaciones por despido injustificado contempladas en el artículo 125 de la L.O.T. observa igualmente esta Sentenciadora que la parte demandada no tomo en cuenta a la hora de realizar el calculó de dichos conceptos los incentivos de complemento de cesta ticket ni la prima por profesionalización conceptos que este Tribunal lo considero como salario, se genero una diferencia que no ha sido cancelada por la parte demandada, por tales motivos esta Sentenciadora condena a la empresa demandada a que le pague la diferencia causada dichos montos serán recalculados por medio de experticia complementaria al fallo, que la realizara un único experto, el cual deberá tomar en cuenta lo establecido en nuestra Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 225, 174 y 125, los cuales serán lo parámetros que deberá tomar en consideración el experto. A los montos determinados se le deberán restar las cantidades ya canceladas a la ciudadana Nail Mayo…” Así se establece.-

Que se ordena al pago de la “…corrección monetaria (…) intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones…”. Así se establece.-

Que se “…ordena el pago de los intereses moratorios y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”. Así se establece.-

Que se “…ordena la indexación de los conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…” Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 15 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Nail J.M. contra la Sociedad Mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

No hay especial condenatoria en costas por el presente recurso, en virtud de la naturaleza del ente demandado.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2012-000546.