Decisión nº 017-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 30 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteMaria Leonor Pineda Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, treinta (30) de septiembre del año mil catorce (2014)

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 017/2013

ASUNTO: KP02-U-2010-000091

RECURRENTE: ASOCIACION NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN, (A.N.C.A.), sociedad civil sin fines de lucro inscrita originalmente por ante la oficina subalterna de Registro del Distrito Girardot del estado Aragua, en el mes de septiembre de 1945, con modificaciones posteriores tanto en su documento constitutivo como en sus estatutos sociales y cuyo domicilio actual es la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, según se evidencia del documento registrado por ante la oficina subalterna de Registro del Distrito Páez del estado Portuguesa, en fecha 16 de mayo de 1969, bajo el Nº 9, folios 26 al 40, protocolo primero, Tomo I, segundo trimestre de dicho año, representada por los abogados C.E. HERRERA MALDONADO, R.E. CORREDOR MUJICA y C.M.J.S., titulares de las cédulas de identidad N° V- 3.666.435, 5.364.435 y 4.842.811, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 14.321, 18.964 y 20.917 respectivamente, representación que se evidencia en poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Acarigua, Municipio Páez, del Estado Portuguesa, quedando anotado bajo el Nº 13, Tomo 52 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 22 de julio de 2010.

ACTOS RECURRIDOS: Acto Administrativo Nº 210.100-131-152, de fecha 26 de mayo de 2010, notificada el 21 de junio de 2010, mediante el cual declaró inadmisible el recurso ejercido en sede administrativa en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008, ambos emitidos por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Tributos: Contribución Parafiscal (Aportes INCES).

I

Se inicia la presente causa mediante el recurso contencioso tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el 02 de agosto de 2010 y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 03 de agosto de 2010, incoado por los ciudadanos C.E.H.M., R.E.C.M. y C.M.J.S., ya identificados, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASOCIACION NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN, (A.N.C.A.), ya identificada, en contra del Acto Administrativo Nº 210.100-131-152, de fecha 26 de mayo de 2010, notificada el 21 de junio de 2010, mediante el cual declaró inadmisible el recurso ejercido en sede administrativa en contra de la Resolución Culminatoria de sumario Nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008, ambos emitidos por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

El 10 de agosto de 2010 se le dio entrada al recurso contencioso tributario y ordenó las notificaciones de Ley y el 4 de octubre de 2010, la parte recurrente solicitaron se libraran las boletas de notificación correspondientes.

El 7 de octubre de 2010, este Tribunal acordó lo peticionado por los apoderados judiciales de la recurrente y ordenó la entrega de las notificaciones dirigidas al Procurador General de la República, Contralor General de la República y al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela al Alguacil de este Tribunal para que procediese a practicarlas.

El 12 y 15 de noviembre de 2010 fueron consignadas las notificaciones dirigidas a la Fiscalía General, a la Contraloría General y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmadas y selladas.

El 15 de febrero 2011 fue consignada la boleta de notificación dirigida al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), debidamente suscrita y sellada.

El 23 de febrero de 2010 admitió el presente recurso contencioso tributario.

El 17 de marzo 2011, se dejó constancia que en fecha 16 de marzo de 2011, venció el lapso de promoción de pruebas en este procedimiento y se ordenó agregar a los autos los escritos de pruebas consignados por los apoderados judiciales de las partes intervinientes en la presente causa.

El 24 de marzo de 2011, este Tribunal admitió las pruebas consignadas por la parte recurrente, así como declaró inadmisibles por extemporáneas las pruebas consignadas por la apoderada de la parte recurrida.

El 11 de mayo de 2011, los apoderados judiciales de la recurrente consignan escrito de Informes.

El 20 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrida consigna escrito de Informes.

El 23 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la recurrente consigna diligencia mediante la cual ratifica la presentación de su escrito de Informes, por haberlos consignado extemporáneamente por anticipado en fecha 11 de mayo de 2011.

El 10 de junio de 2011, este Tribunal dictó auto para mejor proveer dirigido a la recurrente.

El 29 de septiembre de 2011 se agregó las resultas de la comisión recibida del Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

El 18 de octubre de 2011, el apoderado actor consignó copia certificada de la asamblea general extraordinaria de la recurrente de fecha 24 de junio de 2007.

El 21 de octubre de 2011, este Tribunal deja constancia que la recurrente no dio cumplimiento al auto para mejor proveer dictado.

El 18 de noviembre de 2011 el apoderado actor consigna copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el 30 de enero de 2000.

El 22 de noviembre de 2011 se deja constancia que a partir del día siguiente a esta fecha se dará inicio al lapso para dictar la sentencia definitiva.

El 6 de febrero de 2012, se difirió la publicación de la sentencia.

El 15 de febrero de 2012 la parte actora solicita la devolución de las copias certificadas del Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 30 de enero de 2000,lo cual le fue acordada el 17 de febrero de 2012.

El 02 de marzo de 2012, el apoderado actor pide la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

El 04 de julio de 2012 y el 16 de julio de 2013 la parte actora pide se dicte sentencia.

El 31 de julio del 2014 el Juez temporal, abogado E.J.C., se aboca al conocimiento de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - La recurrente:

    Los apoderados judiciales de la recurrente basan el recurso contencioso tributario en los siguientes argumentos:

    Que “…En fecha 15 de octubre de 2008 nuestra representada interpuso por ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Recurso (sic) Jerárquico (sic) contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2002-08-101 de fecha 25 de agosto de 2008, debidamente notificada el 11 de septiembre de 2008, (…) El referido Recurso (sic) Administrativo (sic) interpuesto por ANCA fue declarado inadmisible por la autoridad administrativa fundamentado en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, notificación hecha el 21 de junio de 2010, mediante correspondencia 210.100-131-152 del 26 de mayo (sic) 2010, firmado por el ciudadano C.A.N.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista,…”

    Que “…En el presente caso el referido recurso jerárquico fue interpuesto por el ciudadano Á.R.G. en su carácter de administrador adjunto al presidente de la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón (ANCA) debidamente asistido de abogado. En este sentido debemos agregar que el referido ciudadano es quien ha mantenido la relación institucional con el INCES. Es por ello que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) le notificó al citado ciudadano sobre el Acta de Reparo en fecha 30 de noviembre de 2007…”

    Que “…el ciudadano Á.R.G.A., en su condición de administrador Adjunto (sic) al presidente de la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón (ANCA) interpuso el escrito de descargos al Acta de Reparo por ante el gerente general de tributos Unidad Estadal de Administración Tributaria Portuguesa del INCES en fecha 28 de enero de 2008, (…) donde (sic) expuso los alegatos de hecho y de derecho frente a la mencionada Acta de reparo (sic)…” (Énfasis de la recurrente)

    Que “…En la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-101 en el literal B, puede leerse que dentro de las actuaciones y documentos que conforman el expediente se encuentra el “escrito de descargos presentado por la contribuyente Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón (ANCA), en fecha 28-01-2008, ante la Unidad Estadal de Administración Tributaria estado Portuguesa, con sus respectivos anexos.” En la dispositiva de la citada Resolución no se objeta el carácter del ciudadano G.A. quien en su condición alegada presentó ante el INCES el referido escrito de descargos…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…De allí que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en todas sus instancias reconoció la cualidad del adjunto a la presidencia de ANCA y jamás fue objetada la documentación que en tal carácter suministró a esa institución oficial, ni sus actuaciones en sede administrativa…”

    Que “…En todo caso la decisión que declara inadmitido el recurso jerárquico interpuesto por ANCA, no se pronuncia sobre el fondo del asunto cuestión que afecta gravemente la vida institucional de la recurrente y lo que resulta más grave viola el derecho fundamental de acceso a la justicia (tutela judicial efectiva) contemplado en el artículo 26 Constitucional que expresa (…)…”(Destacado de la recurrente)

    Que “…atendiendo al principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, al principio de universalidad de control de los actos administrativos y al hecho de que tal decisión causa un gravamen en la esfera jurídica subjetiva del administrado, debe aceptarse la recurribilidad de este acto administrativo…”

    Que “…Como bien dice la Sala Constitucional no puede equipararse en el caso de autos la falta de capacidad necesaria para recurrir en sede administrativa “como una especie de causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, asimilable a la falta de agotamiento de la vía administrativa no prevista en la ley…”

    Que “…En virtud de los alegatos expuestos, solicitamos a este Tribunal se declare inválida y sin efecto jurídico la resolución Nº 210.100-131-152 de fecha 26 de mayo de 2010 que declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto oportuna y legítimamente por la contribuyente en fecha 15 de octubre de 2008 y pase al examen del fondo de la controversia…”

    Que “…La relación de ANCA con el INCES es de vieja data y así lo confirma Memorándum (sic) de la Dirección General de Ingresos, Consultoría Jurídica, del 25 de septiembre de 1980 Nº FAA 0000617, que acompañamos marcado con la letra “G”, donde (sic) el Consultor Jurídico de ese Instituto Autónomo se pronunció en los términos siguientes: “Por lo antes expuesto esta Consultoría Jurídica considera que ANCA está exenta del pago de los aportes establecidos en dicha normativa para ser considerada como sujeto pasivo de la referida obligación…” (Destacado de la recurrente)

    Que “…ANCA durante su larga trayectoria como asociación de productores, ha sido celoso en el cumplimiento de su objeto social establecido en el artículo 3 de sus estatutos “…por ser una organización gremial del campo venezolano sin fines de lucro…” Allí encontramos la respuesta de cómo una organización gremial ha sorteado con éxito su larga vida de 65 años al servicio del campo venezolano. Una honesta administración, donde (sic) los ingresos obtenidos han servido para lograr sus fines benéficos y asistenciales, sin ningún tipo de distribución de ganancias, ni de beneficio de cualquier naturaleza o parte alguna de su patrimonio a sus fundadores, asociados y miembros. Durante su larga v.A. fiel a sus Estatutos Sociales no ha realizado pagos a título de reparto de utilidades o de su patrimonio, habiéndose reinvertido en la Asociación los enriquecimientos obtenidos…” (Énfasis de la recurrente)

    Que “…No está demostrado en autos, ni siquiera en el expediente administrativo, al cual no hemos tenido acceso, que Y.M.d.P., quien procedió a levantar las actas de reparo Nº 282.015-07/067 y (sic) Informe de Fiscalización ambas (sic) de fecha 30 de noviembre de 2007, (…) y que originaron la resolución Culminatoria (sic) de sumario, contra la cual se recurre, tenga el carácter y competencia que le otorga el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…las actuaciones administrativas previas, realizadas por quien no tiene competencia, han dado lugar a un acto administrativo culminatorio del sumario viciado de nulidad absoluta, por incompetencia del funcionario, por ser éste último acto la consecuencia del acto previo inicialmente viciado, que serían el acta de reparo Nº 282.015-07/067 y el Informe de Fiscalización 043501 del 30 de noviembre de 2007…” (Subrayado de la recurrente)

    Que “…el fiscal actuante debió acreditar su carácter de funcionario público al inicio de la investigación, con el acta de posesión y juramentación que demostrasen su investidura…”

    Que “…Dichas pruebas debieron ser presentadas conjuntamente con la decisión de la resolución culminatoria del sumario, sin que el Instituto lo hiciera, ya que no constan en autos los documentos que acrediten el carácter que se arroga Y.M.d. Pérez…”

    Que “…solicitamos la impugnación, por ilegalidad, del acto administrativo contenido en las actas de reparo fiscal Nº 282.015-07/067 y el informe de Fiscalización ambos de fecha 30 de noviembre de 2007, por el vicio de incompetencia manifiesta del funcionario fiscal y de la Resolución Culminatoria de sumario Nº 283-2008-08-101 del 11 de septiembre de 2008. En tal sentido, señalamos que aún cuando la resolución recurrida expresa que el fiscal sedicente actuante habría sido autorizado para realizar la fiscalización, lo cierto es que el Instituto no exhibió el nombramiento del funcionario público, con lo cual incumplió con la carga probatoria a la que estaba obligado por mandato de la ley, ya que en la oportunidad de producir la resolución culminatoria se limitó a invocar normas de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto y la providencia administrativa Nº 282.015-07/067 de fecha 15 de octubre de 2007, situación que no prueba de manera alguna el nombramiento del supuesto funcionario…”

    Que “…Es criterio reiterado de los Tribunales en la materia, que alegada la incompetencia por el contribuyente, corresponderá a la administración fiscal, en este caso, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la demostración del carácter y competencia del fiscal que actuó en el procedimiento, pues teniendo la administración todos los elementos a su alcance es lógico que fácilmente pueda demostrar la competencia…”

    Que “…cuando los firmantes de las actas de reparo no son fiscales o aun siendo fiscales no tienen atribuidas funciones de fiscalización, entonces se configura el vicio de incompetencia manifiesta que invalida el procedimiento desde su origen e inclusive hasta el acto definitivo de imposición de la obligación tributaria…”

    Que “…señalamos que Y.M.d.P., quien levantó las actas fiscales el 30.11.2007 procediendo en su supuesto carácter de fiscal, no dejó constancia de su nombramiento como funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) y menos aun de la autorización expedida por ese Instituto que supuestamente lo habría facultado para realizar la mencionada inspección…”

    Que “…al no constar en el acta fiscal ni en los documentos anexos, el respectivo nombramiento en físico, ni la supuesta autorización expedida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) para efectuar la fiscalización, debe presumirse que el mismo carece de cualidad de funcionario público, por lo cual no está debidamente investido para actuar en el presente procedimiento…” Que “…Yris M.d.P. no cumplió con la obligación que le impone el artículo antes citado, que simplemente consistía en su deber de notificar al contribuyente la providencia que debía comprobar su carácter de funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) y autorizarlo a iniciar la fiscalización a mi representada…”

    Que “…indicamos que aun cuando en la resolución Nº 285.015-07/067 se señala que el fiscal actuante habría sido autorizado por una providencia para realizar la fiscalización, lo cierto es que dicha providencia no fue presentada ni notificada a mi representada al inicio de la fiscalización…”

    Que “…Con sujeción al principio de legalidad administrativa y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de nuestros Tribunales, el sedicente fiscal actuante debió acreditar al inicio de la investigación su carácter de funcionario público, con el acta de posesión y juramentación que demostrasen su investidura y la correspondiente providencia expedida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) para actuar en el presente procedimiento…”

    Que “…Ante la falta de demostración del carácter y competencia con que presuntamente actuó en el procedimiento el sedicente fiscal, Y.m. (sic) de Pérez son nulas todas las actuaciones que el mismo realizó. En consecuencia, corresponderá a la Administración Tributaria demostrar la condición de funcionario público de la mencionada ciudadana, así como la competencia funcional para efectuar la referida inspección fiscal y el levantamiento del acta. Caso contrario estaremos en presencia del vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que conlleva a la nulidad absoluta del acto. Por tales razones impugnamos la validez del Acta de reparo Nº 282.015-07/067 y consecuencialmente de la resolución 283-2008-08-101 del 25 de agosto de 2008, por el vicio de incompetencia manifiesta…”

    Que “…En el supuesto negado que el Tribunal desestime los alegatos expuestos en los capítulos precedentes sostenemos: (…) que el acta fiscal por ser un acto administrativo esté suficientemente motivada, con el objeto de (sic) que el contribuyente verifique la veracidad y exactitud de los planteamientos de la Administración Tributaria para poder ejercer debidamente su derecho a la defensa, promoviendo las pruebas correspondientes, tal como lo indica el artículo 188 del Código Orgánico Tributario…”

    Que “…Las actas fiscales, como actos administrativos de efectos particulares, deben reunir, los requisitos previstos en el Artículo 183 del Código Orgánico Tributario, así como los requisitos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de garantizar el derecho a la defensa que prevé el artículo 49 constitucional…”

    Que “…si bien el artículo 183 del Código Orgánico Tributario no incluye expresamente el requisito de la motivación del acta de reparo, este no puede omitirse, toda vez que de la redacción del mismo artículo se entiende que los requisitos enumerados por él no son los únicos que requiere el acta de reparo. Por otra parte, la motivación si es requerida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por el artículo 49 de la Constitución…”

    Que “…La motivación a la que está obligada la Administración no se limita a la simple indicación de artículos de leyes o códigos, como la que hace el supuesto fiscal en las actas de reparo recurridas Nos. 282.015-07/067 e Informe de Fiscalización ambos del 30.11.2007. La motivación debe abarcar tanto los hechos como el derecho…”

    Que “…En las (sic) actas (sic) fiscales (sic) Nos. (sic) 282.015-07/067 y del Informe de Fiscalización del 30.11.2007 no se señalan las causas o los motivos en que se fundamenta el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) para concluir que la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón (ANCA) deberá pagar el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) la cantidad de doscientos setenta y un millones seiscientos diecisiete mil ciento dieciséis Bolívares (Bs. 271.617.116,00) lo que en Bolívares fuertes corresponde a la cantidad de 271.617.11. (sic) En la referida Acta no se menciona como (sic) se determinó ese concepto de aportes insolutos del 2% establecido en el artículo 10, ordinal 1º de la ley sobre el INCE…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…si analizamos las actas de reparo encontramos que el Instituto no señaló ni a.e.t.d.p. jurídica de nuestra representada (sic), que como bien se ha expresado es una Asociación Civil sin fines de lucro, de naturaleza estrictamente agrícola…”

    Que “…En vista que esos datos no fueron precisados en las actas de reparo le es imposible a nuestra representada dar una respuesta exacta y motivada sobre la veracidad de los datos expuestos en las actas, y sobre la procedencia de los argumentos contenidos en las mismas. En efecto, debido a la inmotivación de las actas fiscales resulta imposible dar una respuesta pormenorizada, en la que se señalen los fundamentos de hecho y de derecho sobre cada uno de los particulares planteados…”

    Que “…habría que precisar que la determinación del reparo fue “sobre base cierta” pero sin tomar en consideración que ANCA no encaja dentro de las personas jurídicas “de carácter industrial o comercial” por dedicarse de manera exclusiva a fomentar la actividad agrícola tal como lo establece el objeto de la Asociación en sus estatutos sociales…” (Destacado de la recurrente)

    Que “…Las (sic) actas (sic) de reparo Nº 282.015-07/067 y el Informe de Fiscalización ambos del 30.11.2007 no satisfacen las aludidas exigencias de motivación ya que no especifican las razones que alega el INCE para considerar que ANCA tiene aportes pendientes con dicho Instituto. Tan solo se limita a hacer una relación de los aportes insolutos que en su concepto debe cancelar nuestra representada…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…Las actas se limitan a mencionar algunas cifras en los Anexos 1 y i.A (sic), pero sin especificar cuáles fueron las operaciones realizadas para determinar los presuntos aportes adeudados, y mucho menos sin hacer mención a la naturaleza jurídica de ANCA como Asociación Civil sin fines de lucro, tal como le establecen sus estatutos sociales y el SENIAT cuando se le concedió la exoneración del pago del ISLR, documento que se acompaña al presente escrito marcado con la letra “F”…” (Énfasis de la recurrente)

    Que “…El contribuyente requiere una completa y exacta información acerca de los hechos que dan origen al reparo fiscal a los fines de poder determinar si efectivamente es correcto el criterio de la Administración Tributaria…”

    Que “…Por los vicios de ilegalidad señalados, solicitamos la anulación de las (sic) actas (sic) de reparo No 282.015-07/067 y del Informe de Fiscalización del 30.11.2007…”

    Que “…La resolución culminatoria del sumario Nº 283-2008-08-101 del 25.08.2008 ni las actas de reparo señalan las causas o motivos en que se fundamenta el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) para concluir que existe una obligación por concepto de aportes insolutos…”

    Que “…si analizamos la Resolución Culminatoria del sumario Nº 283-2008-08-101 confirmatoria de las actas de reparo impugnadas, encontramos que el Instituto no señaló si nuestra representada canceló correctamente los aportes al INCES correspondiente al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE (hoy artículo 14, numeral 2 de la Ley del INCES). En este sentido debemos afirmar que ANCA ha cancelado al INCES el 0,5 sobre las bonificaciones o aguinaldos de fin de año…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…En vista que esos datos no fueron precisados en las actas de reparo le es imposible a nuestra representada dar una respuesta exacta y motivada sobre la veracidad de los datos expuestos en el acta y sobre la procedencia de los argumentos contenidos en la misma. En efecto, debido a la inmotivación de las actas fiscales resulta imposible dar una contestación pormenorizada, en la que se señalen los fundamentos de hecho y de derecho sobre cada uno de posparticulares planteados…”

    Que “…Por los vicios de ilegalidad señalados, solicitamos la nulidad de la Resolución Culminatoria del sumario No. 283-2008-08-101 de fecha 25 de agosto de 2008 confirmatoria de las actas de reparo Nº 282.015-07/067 y del Informe de Fiscalización ambos de fecha 30.11.2007 emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic)…”

    Que “…La actividad agrícola es el objeto de ANCA, aún más es una Entidad Gremial que no reparte ningún tipo de utilidad a sus asociados, el beneficio se reinvierte en la consolidación de su patrimonio en beneficio del bienestar de sus asociados…” (Énfasis de la recurrente)

    Que “…esta realidad fue analizada y estudiada con (sic) profundidad por el SENIAT al momento de otorgarle el beneficio de exención de la Ley de Impuesto Sobre La (sic) Renta (…)…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…Por lo demás debemos recordar lo establecido en el Código de Comercio sobre las empresas mercantiles que realizan actividades agropecuarias: (…)”

    Que “…aquellas sociedades anónimas dedicadas exclusivamente a las actividades agrícolas serán consideradas sociedades civiles, excluidas de la contribución del 2%, numeral 1 de la Ley Sobre el INCE…”

    Que “…denunciamos el vicio de falso supuesto en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-101 de fecha 25 de agosto (sic) 200, en contra de nuestra representada ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA) por haber errado en la interpretación de la norma contenida en el artículo 10, numeral 1 de la Ley del INCE, al haber considerado como sujeto pasivo, contribuyente aportante del impuesto allí contemplado, a nuestra representada la cual es una sociedad civil sin fines de lucro, cuyo objeto es exclusivamente agrícola como lo hemos demostrado a lo largo de este escrito…” (Énfasis de la recurrente)

    Que “…Solicitamos respetuosamente la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-101 de fecha 25 de agosto de 2008 emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

    Que “…El INCE en el Acta de Reparo Nº 282.015-07/067, en el Informe de Fiscalización ambos de fecha 30.11.2007 y en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-101 del 25.08.2008 desconoce abiertamente la doctrina vinculante de la Sala Constitucional en relación al ejercicio de actividades no consideradas de carácter industrial o comercial como dispone el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE (Hoy artículo 14, numeral 1, de la Ley del INCES)…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…debemos expresar que la administración debe conocer, manejar y aplicar los criterios jurisprudenciales para adaptar su actuación al principio de legalidad. Recordando que le corresponde a la Sala Constitucional garantizar la uniforme interpretación y aplicación del texto fundamental…”

    Que “…La doctrina es pacífica en reconocer que la interpretación de la Sala Constitucional no solo es vinculante para los tribunales de la República sino que tales principios son de obligatorio acatamiento para quienes integran el sistema de justicia de la república Bolivariana de Venezuela (…) y naturalmente para todos los órganos de la administración pública tanto central como descentralizada…”

    Que “…en las referidas actuaciones del INCE se evitó aplicar precedentes vinculantes de la Sala Constitucional, con el agravante que son decisiones relacionadas directamente con esa institución oficial. El desconocimientos (sic) de tal doctrina trae serias consecuencias a los administrados, a la propia administración pública y por supuesto a los órganos jurisdiccionales que deben conocer una y otra vez de pretensiones relacionadas con actuaciones ilegales del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista Educativa (INCES)…” (Énfasis de la recurrente)

    Que “…Bajo estas consideraciones es reconocido por la misma administración tributaria, además de ser público y notorio que la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA) es una entidad gremial sin fines de lucro, dedicada exclusivamente a la actividad agrícola como bien se ha expresado al comienzo de este escrito y por tanto no es sujeto pasivo de la contribución parafiscal a la que se refiere el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE (Hoy artículo 14, numeral 1 de la Ley del INCES)…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…denunciamos la violación de la doctrina vinculante según la cual la actividad realizada por personas naturales o jurídicas relativa al carácter civil y no comercial o industrial, no son sujetos pasivos de las contribuciones parafiscales previstas en la derogada aplicable ratione temponris Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, establecida en decisiones como la num. 3241 del 12 de diciembre de 200; num. 781 del 6 de abril de 2006; num. 1175 del 13 de junio de 2006 y en la decisión num. 1678 del 3 de agosto de 2007 todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

  2. La representación fiscal:

    Que “…mi representada pudo determinar que la recurrente es una Asociación que se dedica a múltiples actividades algunas de carácter mercantil, por lo que no se trata de una Asociación Civil sin fines de lucro sino que también se dedica a actividades de carácter mercantil, lo cual no fue desvirtuado por la mencionada contribuyente, en la oportunidad de pruebas y en vista que las partidas consideradas para el cálculo de la base imponible de los aportes, establecidas en el artículo 10, ordinal 2º de la Ley sobre el INCE, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario del 2001, el Acta de Reparo hará plena prueba mientras no se pruebe lo contrario, por lo que se ratificó en todas y cada una de sus partes el acta de reparo Nro. 282.015-07/067 de fecha 28-11-2007, tal como quedó plasmado en la Resolución Culminatoria de Sumario nº 283-2008-08-101…”

    Que “…en virtud que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 2º del artículo 10 de la ley sobre el INCE, configura la contravención establecida en el Código Orgánico Tributario, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Gerencia General de Finanzas, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) procedió en la Resolución recurrida a imponerle una multa al contribuyente del ciento cuarenta y tres por ciento (143%) del tributo omitido según el artículo (…), aplicadas en este caso por cuanto se comprueba la falta de pago del tributo por parte del contribuyente,…”

    Que “…En fecha 15-10-2008, la contribuyente ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA), ejerció Recurso Jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo nº 283-2008-08-101, de fecha 25-08-2008, el cual una vez analizado el escrito recursorio y revisado el respectivo expediente por mi representada, se observó que el mismo se encontraba incurso en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, es decir “ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para recurrir… (omissis (sic)) ya que de la revisión al (sic) acta de asamblea extraordinaria de la Asociación celebrada el 30-01-2000, (…) se observa claramente en su artículo 27 “Del Presidente: la (sic) representación jurídica e institucional de la Asociación corresponde al Presidente, quien podrá delegar en apoderados, si fuese necesario, la asistencia jurídica requerida, a cuyo efecto otorgará los poderes correspondientes (omissis (sic))…” (Negritas de la administración)

    Que “…De la cláusula parcialmente transcrita, se desprende que el ciudadano Á.R.G.A., titular de la cédula de identidad nº 58.677, Administrador Adjunto al Presidente de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA), no tiene facultad para representar a la asociación ya que según la mencionada cláusula esa facultad está conferida al Presidente, es decir el (sic) ciudadano C.Q.G., (…) en su carácter de Presidente de la mencionada contribuyente. Por ello, a tenor del artículo 253 del Código Orgánico Tributario, mi representada declaró INADMITIDO el recurso jerárquico interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA)…” (Negritas de la administración)

    Que “…a tenor del artículo 253 del Código Orgánico Tributario, mi representada declaró INADMITIDO el recurso jerárquico interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA). Lo cual queda plenamente demostrado con el documento público que consigno sobre la referida acta de asamblea extraordinaria y pido a este Tribunal se limite al análisis de la inadmisión declarada por mi representada, la cual se recurre por esta vía, contenida en el acto administrativo nº 210-100-131-152, de fecha 26 de mayo de 2010, por no haber probado la contribuyente en Sede Administrativa, la cualidad jurídica para ejercer el RECURSO JERÁRQUICO en contra de dicho acto…” (Negritas de la administración)

    Que “…consta en el expediente administrativo instruido por mi representada, la providencia administrativa nº 282-015-07/067 de fecha 15-10-2007, en virtud de la cual se autoriza a la ciudadana Y.M.M.D.P., (…) funcionario competente del INCE y con Código de empleado Nro. 18.173, para que efectuara una fiscalización de los aportes de la empresa ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN (ANCA), aportante Nº 62003; dicha autorización fue debidamente notificada a la contribuyente, conforme se evidencia en el acuse de recibo al pie de la misma, en la que se aprecia un sello húmedo en el que se lee: un (sic) logo en letras con la palabra ANCA, ASOCIACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN, firma y nombre legible de la lic. (sic) SEMIRAMIS T DE L.D. (sic) de Relaciones Industriales (sic), así mismo se evidencia que aparece recibida con puño y letra por la trabajadora Semiramis T de López, (…) con cargo de Jefe de Dpto (sic) de RRHH (sic) en fecha 15-10-2007…” (Negritas de la administración)

    Que “…mal puede indicar el recurrente en su escrito recursorio, que no tuvo conocimiento de la misma, y que no consta (sic) en autos los documentos que acrediten el carácter que se atribuye a la ciudadana Y.M.d.P., ya que se trata de un documento que le confiere la facultad para actuar en dicho procedimiento…”

    Que “…Con respecto a la declaratoria de nulidad de dichos actos administrativos, por carecer de motivación, la misma no procede en el caso de marras, por cuanto en el acto de notificación se le hizo entrega a la contribuyente de los siguientes documentos: (…)…”

    Que “…El Acta de Reparo, es un acto de mero trámite, en consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no requiere ser motivado. En cambio la Resolución, es un acto administrativo definitivo, por lo que a tenor del citado artículo, debe ser motivada. No obstante en el caso de marras, queda ampliamente demostrado que tanto la mencionada acta de reparo, como el informe de fiscalización y la Resolución recurridos están debidamente motivados…”

    Que “…El recurrente en su escrito recursorio, alega error de interpretación de la norma que le sirve de sustentación o vicio de falso supuesto de derecho de la resolución impugnada por cuanto considera que la empresa no está sujeta al aporte patronal INCE por ser una Asociación Civil sin fines de lucro, cuyo objeto es exclusivamente agrícola…”

    Que “…mi representada en el Informe de intervención fiscal que cursa inserto al expediente administrativo, el fiscal actuante al momento de la fiscalización pudo determinar que la empresa Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón (A.N.C.A.) es una asociación que se dedica a múltiples actividades algunas de ellas de carácter mercantil como lo es la compra y venta de fertilizantes, insecticidas, herbicidas, fungicidas, maquinarias, repuestos entre otros y su posterior venta a los agricultores mediante la utilización de líneas de crédito y algunas actividades de carácter industrial (desmontadora de algodón), por lo que mi representada constató que dicha empresa no sólo es una sociedad civil sin fines de lucro que se dedicaba exclusivamente a la actividad agrícola sino que también se dedicaba a actividades de carácter mercantil y en virtud de lo anterior consideró que se encontraba en presencia de un establecimiento comercial, sujeto a los fines previstos en el artículo 10 (ordinales 1º y 2º) de la Ley sobre el INCE y por tanto considerado como sujeto pasivo (contribuyente – aportante) de la obligación tributaria, trayendo como consecuencia la formulación del reparo confirmado en la Resolución Culminatoria del Sumario nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, la cual solicito a este Tribunal le otorgue pleno valor, por cuanto no fue desvirtuada durante el lapso probatorio, ya que la contribuyente no demostró que efectivamente no realiza actos de comercio diferentes a las actividades agrícolas y así debe ser declarado por este d.T.,…”

    Que “…La contribuyente alega la violación de la doctrina vinculante sobre la actividad agrícola y solicita finalmente, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido…”

    III

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Como punto previo al fondo, este tribunal reitera lo ya decidido en el escrito de promoción de pruebas de fecha 24 de marzo de 2011; mediante el cual se declaró improcedente la defensa de la parte recurrida respecto a que el tribunal declarara la ilegitimidad de la persona que se presentaba como apoderado o representante de la recurrente y en tal sentido, es de indicar que en fecha 23 de febrero de 2011 fue admitido el recurso contencioso interpuesto mediante sentencia interlocutoria No. 039/2011, indicándose que no constaba “…en autos oposición alguna”, pues de conformidad con el parágrafo único del artículo 264 del Código Orgánico Tributario, se notificó a la parte recurrida y constando en autos todas las notificaciones ordenadas, lo procedente era que la parte recurrida con base en el artículo 267 eisudem, formulara oposición alegando cualquiera de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del citado Código, lo cual no realizó, sino que procedió en su escrito de promoción de pruebas a impugna el poder presentado y en tal sentido, es de señalar que consta a los folios 37 y 38 copia del poder que el ciudadano A.R.G.O., otorga en nombre de la recurrente a los abogados que en su condición de apoderados interponen el presente recurso contencioso tributario.

    Ahora bien, al folio 39 consta que el poder otorgado por el citado ciudadano fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Acarigua, Municipio Paéz del estado Portuguesa quedando anotado bajo el No. 13, Tomo 52 de sus libros de autenticaciones y en el texto deja constancia el Notario que le fue presentado una serie de documentos entre los cuales se encontraban la reforma del documento constitutivo estatutario, actas de asamblea y la autorización para otorgar dicho poder dada por la Junta Directiva de la recurrente, la cual cursa al folio 40 donde se indica que el Presidente es quien ejerce la representación de conformidad con el artículo 27 de sus estatutos y que solicitó autorización a la citada Junta para que el Vicepresidente, A.R.G.O. otorgara poder para que interpusieran el presente recurso y consta asimismo en la reforma estatutaria en su artículo 29 (folio 64) que los Vicepresidentes son órganos auxiliares del presidente y llenan sus ausencias temporales y absolutas y el hecho de otorgar el poder en nombre de la contribuyente por haberlo así autorizado la Junta Directiva, demuestra legitimidad para actuar en la presente causa, siendo improcedente la impugnación efectuada por la recurrida . Así se decide.

    En tal sentido, efectuado el anterior punto previo y con base en los alegatos efectuados en contra y a favor del acto administrativo impugnado y la documentación constante en autos, este Tribunal para decidir observa:

    Solicita la recurrente que “…se declare inválida y sin efecto jurídico la resolución… que declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto…´” y que “… atendiendo al principio de tutela judicial efectiva… al principio de universalidad de control de los actos administrativos y al hecho de que tal decisión causa un gravamen en la esfera jurídica subjetiva del administrado, debe aceptarse la recurribilidad…” de la resolución culminatoria del sumario No. 283-2008-08-101 de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008. En tal sentido, señala lo siguiente:

    …En fecha 15 de octubre de 2008 nuestra representada interpuso por ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Recurso Jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2002-08-101 de fecha 25 de agosto de 2008, debidamente notificada el 11 de septiembre de 2008, (…) El referido Recurso Administrativo (sic) interpuesto por ANCA fue declarado inadmisible por la autoridad administrativa fundamentado en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, notificación hecha el 21 de junio de 2010…

    … el referido recurso fue interpuesto por el ciudadano A.R.G. en su carácter de administrador adjunto al presidente de …(ANCA) debidamente asistido de abogado…el referido ciudadano es quien ha mantenido la relación institucional con el INCES. Es por ello que el …(INCES) le notificó …el Acta de Reparo…

    Por otra parte… en su condición de administrador Adjunto al presidente de …(ANCA) interpuso el escrito de descargos… en fecha 28 de enero de 2008…

    En la Resolución Culminatoria del Sumario … no se objeta el carácter del ciudadano G.A.…

    De allí que el …(INCES) …reconoció la cualidad del adjunto a la presidencia de ANCA…

    En todo caso en la decisión que declara inadmitido el recurso jerárquico…no se pronuncia sobre el fondo del asunto cuestión que afecta gravemente la vida institucional de la recurrente…

    En tal sentido la doctrina ha establecido que no obstante atendiendo al principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, al principio universal de control de los actos administrativos y al hecho de que tal decisión causa un gravamen en la esfera jurídica subjetiva del administrado, debe aceptarse la recurribilidad de este acto.

    La Sala Constitucional… en decisión del 23 de marzo de 2010, caso Policlínica Metropolitana, … ha expresado lo siguiente…”

    Con relación a este alegato de la contribuyente, se observa que el presente recurso contencioso tributario ha sido ejercido en virtud de la inadmisión del recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008, emitida por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), basándose la señalada inadmisión, en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, es decir que se declaró la inadmisión del recurso jerárquico por haber sido presentado por el Adjunto a la Presidencia de la contribuyente; constatándose que no hubo ningún pronunciamiento acerca del fondo controvertido del asunto.

    Al respecto, alega la recurrente el criterio de la Sala Constitucional contenido en la sentencia caso Policlínica Metropolitana de fecha 23/03/2010, la cual ha sido mencionada por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01415 de fecha 28/11/2012. En esta sentencia la Sala Político Administrativa emitió el siguiente criterio:

    “…Respecto a la inadmisibilidad del recurso jerárquico declarada por el superior jerárquico en sede administrativa mediante la Resolución Nro. … de fecha …, confirmada en sede jurisdiccional, esta Sala pasa a hacer las consideraciones siguientes:

    El Código Orgánico Tributario de 2001 ha previsto en sus artículos 243 y 250 lo siguiente:

    Artículo 243.- El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio…

    . (Destacado de la Sala).

    Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

    1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

    2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

    3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

    4. Falta de asistencia o representación de abogado

    . (Destacado de la Sala).

    De la normativa antes señalada se infiere la obligación a cargo de la autoridad administrativa de realizar un análisis previo relativo a la juridicidad de la pretensión y su adecuación al orden público y a las buenas costumbres, cuya interposición de la acción y su admisión posterior constituyen el inicio formal de todo proceso una vez verificada la reclamación del sujeto pasivo.

    En efecto, el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que solo la ley determina y regula los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

    De manera que las previsiones contenidas en los artículos 243 y numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, constituyen las exigencias legales para la interposición del recurso jerárquico y, de ningún modo, contravienen el e.d.C. de 1999, ya que cuando en su artículo 49 establece el alcance del derecho al debido proceso en los ámbitos judicial y administrativo, también consagra en su numeral 1, la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones, tanto constitucionales como legales, respecto al derecho para recurrir del fallo.

    Así, en el caso de autos la Sala observa que la contribuyente se valió de la asistencia de abogados, tal como se desprende de la Resolución (de recurso jerárquico) Nro. … que cursa a los folios …, la cual goza de la presunción de veracidad y legalidad de los actos administrativos al no haber sido desvirtuada en este punto, en la que señala “…los Abogados … y …, en la supuesta asistencia de la contribuyente …., no suscribieron ni visaron el escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto ante la Administración Tributaria que corre inserto a los folios …, limitándose simplemente a identificarse en la primera parte del escrito recursorio.”

    De lo expuesto, observa esta Sala que los abogados que supuestamente asistieron a la contribuyente no estamparon su rúbrica en el mencionado escrito del recurso jerárquico, con lo cual debe entenderse que no cumplieron con la carga de asistir a la recurrente, requisito indispensable para la procedencia del recurso, pues la falta de asistencia o representación de abogado trae como consecuencia jurídica la inadmisibilidad de dicho recurso. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana C.A.).

    En sintonía con lo anterior, estima este Alto Tribunal que la interpretación dada por la Administración Tributaria a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra ajustada a derecho toda vez que la misma ha sido establecida por el legislador tributario, al igual que el resto de las causales, como el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia en la vía administrativa. La finalidad de este tipo de requisito es proteger la estabilidad de los actos que de la Administración emanan, los cuales siempre persiguen un interés, bien sea particular o general. Por esta razón, la actividad administrativa no puede contrariar los principios consagrados constitucionalmente, pues siempre debe ofrecer a los administrados seguridad jurídica en la aplicación de la ley en los procedimientos administrativos, sin apartarse del espíritu y propósito de la norma; razón por la que encuentra esta alzada ajustada a derecho la declaratoria de inadmisibilidad del aludido recurso jerárquico dictada por la Administración Tributaria, y confirmada por el referido Tribunal en el caso bajo examen. Así se decide.

    En este sentido, SE OBSERVA QUE EL TRIBUNAL DE INSTANCIA, ADEMÁS DE PRONUNCIARSE DE MANERA CERTERA SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO JERÁRQUICO CONFIRMANDO EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE LA DECLARÓ, PASÓ A CONOCER TODOS LOS DERECHOS ABARCADOS DENTRO DE LA PRETENSIÓN DE LA CONTRIBUYENTE, DÁNDOLE CABAL CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 26 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (VID. NUEVAMENTE SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL MÁXIMO TRIBUNAL NRO. 164 DICTADA EN FECHA 23 DE MARZO DE 2010, CASO: POLICLÍNICA METROPOLITANA C.A.). ASÍ SE DECIDE.

    Una vez resuelto lo anterior, la Sala pasa a conocer sobre la legalidad de los actos impugnados con base a las siguientes denuncias: …

    Mayúsculas con negrillas, de este tribunal.

    Antes de aplicar el citado criterio es necesario aclararle a la recurrente que el hecho de haber sido notificado el mencionado ciudadano del contenido del acta de reparo, no significa que se le considerara el representante de la contribuyente, toda vez que conforme al artículo 162 del Código Orgánico Tributario hay diferentes formas de practicar la notificación; y el hecho de haber notificado al precitado ciudadano en nombre de la contribuyente, no indica que se le estaba reconociendo como representante de la misma, por cuanto de conformidad con el numeral segundo de la citada norma, la notificación puede realizarse en persona adulta que trabaje para el contribuyente. Así se declara.

    Ahora bien, al aplicar el anterior criterio al presente asunto, tenemos que aun cuando es cierto que el ciudadano A.R.G.A., titular de la cédula de identidad No. 58.677, quien es adjunto a la presidencia de la contribuyente, condición no ha sido cuestionado y existe dicho cargo, tal como se evidencia en el extracto de la Junta Directiva cursante al folio 40, fue quien luego de firmar por la contribuyente la notificación del acta de reparo, presentó el escrito de descargos en sede administrativa y con respecto al cual, no consta que el ente tributario haya cuestionado la representación que indicó el mencionado ciudadano y para lo cual la Administración Tributaria ha debido conforme al artículo 154 del Código Orgánico Tributario paralizar el procedimiento y notificar a la contribuyente para que subsanara la omisión observada en el lapso de diez días hábiles luego de su notificación, lo que se conoce como despacho saneador, previsto para los procedimientos de primer grado pero no habiendo constatado dicha omisión y por el contrario fue emitida la resolución culminatoria del sumario el acto en la cual indicó expresamente la Administración Tributaria recurrida, lo siguiente “ “… la contribuyente … (A.N.C.A.) … a tales efectos, en fecha 28 de enero de 2008 consignó … su Escrito de Descargos… dentro de los lapsos establecidos…mediante el cual argumentó lo siguiente…”. Acto respecto al cual el citado ciudadano ejerció el recurso jerárquico que fue declarado inadmisible, por lo cual aun cuando efectivamente no consta que el ciudadano A.R.G.A., titular de la cédula de identidad No. 58.677, quien es Adjunto a la Presidencia, haya sido autorizado para interponer el recurso jerárquico, lo que deviene en la configuración formal de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 3 ° del artículo 250 eiusdem, en consecuencia se confirma el acto que decidió el recurso jerárquico, Nº 210.100-131-152, de fecha 26 de mayo de 2010, notificado el 21 de junio de 2010.

    Ahora bien, una vez indicado lo anterior, esta juzgadora considera en base a la tutela judicial efectiva entrar a conocer los alegatos expuestos en el recurso contencioso tributario; por cuanto mediante la decisión de segundo grado emitida por el ente tributario, éste no se pronunció sobre los alegatos de fondo contra el acto administrativo que se impugnaba. En tal sentido, se constata que mediante el recurso contencioso tributario se alega la incompetencia funcionarial, la inmotivación, falso supuesto de hecho y derecho por considerarla como sujeto pasivo con base en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, violación de la doctrina vinculante que establece que el ejercicio de la actividad agrícola es una actividad de carácter civil y considerando lo decidido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 164 de fecha 23/03/2010 caso Policlínica Metropolitana en la cual señaló que “… la decisión que versó sobre el recurso jerárquico no ser pronunció sobre el fondo del asunto , por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial …; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos…” y lo indicado por la Sala Constitucional en sentencia No. 957 de fecha 09/05/2006 con relación a “…la eficacia de la pretensión contencioso administrativa de nulidad, la Sala estableció en la sentencia nº 82/2001, que: “la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas que resulten lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado”, por todo lo cual para evitar lesiones al principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, pasa esta juzgadora “…A CONOCER TODOS LOS DERECHOS ABARCADOS DENTRO DE LA PRETENSIÓN DE LA CONTRIBUYENTE…” respecto de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008, emitida por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se decide.

    En razón de lo anterior pasa de seguidas este tribunal a pronunciarse con relación al resto de los argumentos de la recurrente y en tal sentido, tenemos que uno de sus alegatos está referido a la incompetencia del funcionario Y.M.d.P. para levantar las actas de reparo y respecto a lo cual expresa:

    Que “…No está demostrado en autos, ni siquiera en el expediente administrativo, al cual no hemos tenido acceso, que Y.M.d.P., quien procedió a levantar las actas de reparo Nº 282.015-07/067 y (sic) Informe de Fiscalización ambas (sic) de fecha 30 de noviembre de 2007, (…) tenga el carácter y competencia que le otorga el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)…” (Negritas de la recurrente)

    Que “…las actuaciones administrativas previas, realizadas por quien no tiene competencia, han dado lugar a un acto administrativo culminatorio del sumario viciado de nulidad absoluta, por incompetencia del funcionario, por ser éste último acto la consecuencia del acto previo inicialmente viciado, que serían el acta de reparo Nº 282.015-07/067 y el Informe de Fiscalización 043501 del 30 de noviembre de 2007…” (Subrayado de la recurrente) (…)

    Que “…solicitamos la impugnación, por ilegalidad, del acto administrativo contenido en las actas de reparo fiscal Nº 282.015-07/067 y el informe de Fiscalización ambos de fecha 30 de noviembre de 2007, por el vicio de incompetencia manifiesta del funcionario fiscal y de la Resolución Culminatoria de sumario Nº 283-2008-08-101 del 11 de septiembre de 2008. En tal sentido, señalamos que aún cuando la resolución recurrida expresa que el fiscal sedicente actuante habría sido autorizado para realizar la fiscalización, lo cierto es que el Instituto no exhibió el nombramiento del funcionario público, con lo cual incumplió con la carga probatoria a la que estaba obligado por mandato de la le, ya que en la oportunidad de producir la resolución culminatoria se limitó a invocar normas de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto y la providencia administrativa Nº 282.015-07/067 de fecha 15 de octubre de 2007, situación que no prueba de manera alguna el nombramiento del supuesto funcionario…”

    Que “…Es criterio reiterado de los Tribunales en la materia, que alegada la incompetencia por el contribuyente, corresponderá a la administración fiscal, en este caso, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la demostración del carácter y competencia del fiscal que actuó en el procedimiento, pues teniendo la administración todos los elementos a su alcance es lógico que fácilmente pueda demostrar la competencia…”

    (…)Que “…señalamos que Y.M.d.P., quien levantó las actas fiscales el 30.11.2007 procediendo en su supuesto carácter de fiscal, no dejó constancia de su nombramiento como funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) y menos aun de la autorización expedida por ese Instituto que supuestamente lo habría facultado para realizar la mencionada inspección…”

    Que “…al no constar en el acta fiscal ni en los documentos anexos, el respectivo nombramiento en físico, ni la supuesta autorización expedida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) para efectuar la fiscalización, debe presumirse que el mismo carece de cualidad de funcionario público, por lo cual no está debidamente investido para actuar en el presente procedimiento…” Que “…Yris M.d.P. no cumplió con la obligación que le impone el artículo antes citado, que simplemente consistía en su deber de notificar al contribuyente la providencia que debía comprobar su carácter de funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) y autorizarlo a iniciar la fiscalización a mi representada…”

    Que “…indicamos que aun cuando en la resolución Nº 285.015-07/067 se señala que el fiscal actuante habría sido autorizado por una providencia para realizar la fiscalización, lo cierto es que dicha providencia no fue presentada ni notificada a mi representada al inicio de la fiscalización…”

    Que “…Con sujeción al principio de legalidad administrativa y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de nuestros Tribunales, el sedicente fiscal actuante debió acreditar al inicio de la investigación su carácter de funcionario público, con el acta de posesión y juramentación que demostrasen su investidura y la correspondiente providencia expedida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) para actuar en el presente procedimiento…”

    Que “…Ante la falta de demostración del carácter y competencia con que presuntamente actuó en el procedimiento el sedicente fiscal, Y.m. (sic) de Pérez son nulas todas las actuaciones que el mismo realizó. En consecuencia, corresponderá a la Administración Tributaria demostrar la condición de funcionario público de la mencionada ciudadana, así como la competencia funcional para efectuar la referida inspección fiscal y el levantamiento del acta. Caso contrario estaremos en presencia del vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que conlleva a la nulidad absoluta del acto. Por tales razones impugnamos la validez del Acta de reparo Nº 282.015-07/067 y consecuencialmente de la resolución 283-2008-08-101 del 25 de agosto de 2008, por el vicio de incompetencia manifiesta…”

    Al respecto la Administración Tributaria recurrida expresa que:

    … consta en el expediente administrativo … la providencia administrativa n°… en virtud de la cual se autoriza a la ciudadana Y.M.M.D.P., .. .funcionario competente del INCE y con código de empleado Nro. 18.173 para que efectuara …fiscalización de los aportes de la empresa …(ANCA)…; dicha autorización fue debidamente notificada…Dicha providencia fue agregada al expediente…Razón por la cual, mal puede indicar el recurrente… que no tuvo conocimiento de la misma y que no consta…los documentos que acreditan el carácter que se atribuye a …Yris M.d.P., ya que se trata del documento que le confiere la facultad para actuar en dicho procedimiento

    Al analizar la providencia mediante la cual se autorizó la fiscalización a la recurrente (folio 151), se constata que se designa a la ciudadana Y.M.M.d.P., Fiscal de cotizaciones I, con código de empleado Nro. 18.173 y consta asimismo que fue notificada a la recurrente a través de una de sus trabajadoras, motivo por el cual es totalmente falso el argumento de la recurrente, respecto a que “aun cuando en la resolución Nº 285.015-07/067 se señala que el fiscal actuante habría sido autorizado por una providencia para realizar la fiscalización, lo cierto es que dicha providencia no fue presentada ni notificada a mi representada al inicio de la fiscalización…”. En tal sentido esta juzgadora debe recordarle a los abogados apoderados que conforme al numeral 1° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil deben exponer los hechos de acuerdo a la verdad y esa defensa es infundada porque no sólo consta la providencia que autoriza la fiscalización sino que en la misma consta además un sello estampado correspondiente a la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón y no consta que haya sido tachada de falsa la firma de la ciudadana que firma como trabajadora de la recurrente. Así se establece.

    Ahora bien, la otra parte del alegato que sustenta la incompetencia alegada con relación a la funcionaria que realizó el procedimiento de fiscalización, está basado en que la parte recurrida “… no exhibió el nombramiento del funcionario público, con lo cual incumplió con la carga probatoria a la que estaba obligado por mandato de la ley …” no consignó “…el acta de posesión y juramentación que demostrasen su investidura…” y respecto a este alegato, la apoderada de la recurrida nada argumentó.

    En tal sentido considera este tribunal procedente aplicar para dar respuesta al señalado alegato, el criterio plasmado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01523 de fecha 26/11/2008 y donde dejó sentado lo siguiente:

    (…)

    (…) Adicionalmente, alegada la incompetencia del funcionario que levantó los reparos fiscales a efectos de que se declarase la nulidad de sus actuaciones, y, por ende, de los actos recurridos, correspondía a la Administración Tributaria en el referido juicio contencioso tributario consignar las pruebas necesarias para demostrar su competencia (vid. sentencia N° 04233 de fecha 16 de junio de 2005, casos Manufacturers Hannover Trust Company; N° 00484 de fecha 23 de febrero de 2006 y N° 06307 de fecha 23 de noviembre de 2005, atinentes a la misma contribuyente).

    En este orden, no consta en autos que la parte recurrida haya consignado copias certificadas tanto del nombramiento como del acta de juramentación de la fiscal actuante y cuyo nombramiento de conformidad con el numeral 3° del artículo 17 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, Gaceta Oficial No. 34.563 de fecha 28/09/1990, correspondía al Comité Ejecutivo del referido instituto, es decir, no hay prueba alguna de que la funcionaria emitente del acta fiscal detentaba para el momento cuando realizó la fiscalización el cargo de fiscal de cotizaciones I, con código de empleado Nro. 18.173, lo cual motiva a que se concluya que la mencionada funcionaria no era competente para llevar a cabo la fiscalización que le fue practicada a la contribuyente, así como para levantar el Acta Fiscal en cuestión, lo que genera que se declare la nulidad de los actos emitidos con base en el acta de reparo No. 282.015-07/067 de fecha 28/11/2007. Así se decide.

    Independientemente de la nulidad de los actos impugnados, considera procedente este juzgadora pronunciarse sobre el alegato efectuado por la recurrente con relación a que no es sujeto pasivo de la contribución del 2% prevista en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que se encontraba en vigencia para los períodos fiscalizados.

    Con relación a dicho alegato, la apoderada de la parte recurrida expresa en sus informes que su representada “… pudo determinar que la recurrente es una Asociación que se dedica a múltiples actividades algunas de carácter mercantil, por lo que no se trata de una Asociación Civil sin fines de lucro sino que también se dedica a actividades de carácter mercantil, lo cual no fue desvirtuado por la mencionada contribuyente, en la oportunidad de pruebas y en vista que las partidas consideradas para el cálculo de la base imponible de los aportes, establecidas en el artículo 10, ordinal 2º de la Ley sobre el INCE, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario del 2001, el Acta de Reparo hará plena prueba mientras no se pruebe lo contrario, por lo que se ratificó en todas y cada una de sus partes el acta de reparo Nro. 282.015-07/067 de fecha 28-11-2007, tal como quedó plasmado en la Resolución Culminatoria de Sumario nº 283-2008-08-101…”

    En tal sentido, debe analizarse si la contribuyente está o no sujeta al pago del aporte que establece el ordinal primero del artículo 10 eiusdem, tal como lo ordenó el actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en el reparo efectuado y en tal sentido, el referido artículo 10 establece lo siguiente:

    Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

    1°.- Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2°.- El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia (...)

    .

    A los efectos de determinar si es o no procedente que la recurrente sea sujeto pasivo de la contribución prevista en el ordinal 2° del referido artículo 10, se considera procedente a.e.p.t. el objeto social de la recurrente, y tal sentido se constata que la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón fue constituida y existe bajo la forma de una asociación civil indicando expresamente sus estatutos (folio 59) que es una “organización gremial del campo venezolano sin fines de lucro…” y entre sus “…objetivos prioritarios se encuentran: “…a) Propender al incremento e intensificación del cultivo del algodón en el país como una vía para la generación de intensivo empleo, aportar materia para la industria textil y fortalecer la economía de la provincia venezolana donde tiene su asiento esta actividad; b) Desarrollar programas para el mejoramiento y productividad del cultivo del algodón, el abaratamiento de sus costos de producción y la canalización del mercadeo, tratando de que este sector constituya actividad rentable para sus participantes y fuente ahorradora de divisas al producirse en este país esta materia prima; c) Para adecuarse a parámetros tecnológicos… patrocinará a su vez, la diversificación del cultivo y en consecuencia, podrá estimular y propiciar otros rubros agrícolas que constituyen complementos de nuestro cultivo primario el algodón, buscado un justo equilibrio en el desempeño de la función productiva en el campo y su comercialización; d)… intermediará para la adquisición de maquinarias, equipos e implementos agrícolas y sus repuestos, partes y piezas; semillas, fertilizantes, insecticidas, fungicidas, fito-reguladores, productos biológicos, herbicidas, micro elementos y en general, cualquier insumo que sea requerido para la función de la moderna producción en el campo, tratando que estos elementos de siembra, lleguen al productor con la mejor calidad y al más bajo precio posible, velando porque su utilización sea oportuna justificada; e) A través del desarrollo agrícola nacional, los productores han manifestado particular interés en participar en los procesos agroindustriales como parte actora, a los efectos de las llamadas “ganancias compartidas” y en ese sentido, la Asociación podrá establece industrias propias utilizando sus recursos y los procedentes de los créditos que tramite y obtenga; o bien mediante asociaciones estratégicas en cualquier proporción, siempre que tenga representación total o parcial en su administración y manejo; f)…; g); … h)…; i)…”. En consecuencia al analizar dichos objetos sociales prioritarios se determina que buscan propender a un desarrollo de la actividad a la cual se dedica la recurrente y al revisar toda la documentación cursante en autos, se desprende que la recurrente fue constituida y existe bajo la figura de asociación civil de tipo gremial conformada por cultivadores de algodón que evidentemente es una actividad agrícola.

    Ahora bien, la recurrida alega que la recurrente no desvirtuó el contenido del Acta de Reparo y que ésta “…de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario del 2001,… hará plena prueba mientras no se pruebe lo contrario…”, y expresa que se determinó que realiza además actividades de carácter mercantil, lo que significa que no se ha puesto en duda que la recurrente se dedica a la actividad agrícola, pero que existen una actividad mercantil, por lo cual se considera procedente, a los efectos de pronunciarse sobre el alegato efectuado por la recurrida, aplicar lo decidido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 649 de fecha 23/045/2012 y en donde indicó lo siguiente:

    (…) Por las consideraciones anteriores, resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio.

    Por ende, cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica.

    En el marco de las observaciones anteriores, se observa, que la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal sustentó su decisión, en que la parte solicitante sí es sujeto pasivo de la contribución prevista en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en virtud de su forma mercantil. Es decir, que la sentencia bajo análisis, se limitó a establecer que la forma jurídica de la accionante determinaba su condición de contribuyente, sin advertir que tal circunstancia, no constituye el parámetro que determina la procedencia del acto impugnado.

    Antes bien, la referida sentencia debió entrar a analizar si el objeto social de TECNOCONSULT, S.A., se circunscribe al desarrollo de actividades inherentes a la profesión de ingeniería, en cuyo caso, sus servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales y, en consecuencia, su actividad económica es de naturaleza civil o, si, adicionalmente, dichas actividades sirven de puntal para un despliegue industrial o comercial, de evidente carácter mercantil, que a su vez representa su mayor fuente de ingresos. (…)

    En tal sentido, el argumento de la apoderada fiscal para que sea desestimado el alegato de la recurrente, está referido a que con base en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario del 2001, el acta de reparo …”hará plena prueba mientras no se pruebe lo contrario…” y al analizarse la señalada acta (folios 152 al 154) se constata que no existe en la misma demostración de actividades comerciales y es en el Informe de Fiscalización (folios 155 al 159) en el cual se indica que la recurrente obtiene ingresos derivados del algodón tales como la venta de fibra, de semilla y subproductos, no indicando a qué se refiere, pero estas ventas quedan circunscritas a las actividades propias de la explotación agrícola. Asimismo se indica que tiene ingresos por suministros agrícolas: venta de insumos y de maquinarias, implementos, repuestos agrícolas y al analizar uno de sus objetivos prioritarios, nos encontramos que “…intermediará para la adquisición de maquinarias, equipos e implementos agrícolas y sus repuestos, partes y piezas; semillas, fertilizantes, insecticidas, fungicidas, fito-reguladores, productos biológicos, herbicidas, micro elementos y en general, cualquier insumo que sea requerido para la función de la moderna producción en el campo, tratando que estos elementos de siembra, lleguen al productor con la mejor calidad y al más bajo precio posible, velando porque su utilización sea oportuna y justificada”, de lo que se desprende es la existencia de una intermediación en la adquisición de insumos como de maquinarias y equipos agrícolas, lo que vendría a significar la no existencia del lucro propio de la actividad mercantil. Asimismo expresa el referido informe que existen ingresos por asistencia técnica, financieros, y misceláneos, pero no existe prueba alguna, tal como lo señala la Sala Constitucional en la sentencia antes referida, que la Administración haya probado que los “negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica….” y al no estar probado y por el contrario, admitir la propia Administración que la recurrente ejerce también actividades del sector agrícola, que con base en el artículo 5 del Código de Comercio se considera que “ No son actos de comercio la compra de frutos, de mercancías u otros efectos para el uso o consumo del adquirente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos. Tampoco es acto de comercio la venta que el propietario, el labrador o el criador hagan de los productos del fundo que explotan”, por todo lo cual considera este tribunal que al no estar probado que los ingresos más importantes de la recurrente provienen de las actividades mercantiles que a juicio de la Administración recurrida desarrolla la recurrente, se considera que también son nulos los actos impugnados por cuanto es procedente el alegato de la recurrente con relación a que no es sujeto pasivo de la contribución del 2% prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y en consecuencia también se declara la nulidad de los referido actos recurridos en cuanto al reparo efectuado por concepto del aporte del 2% para los períodos tercer (3er) trimestre del año 2001 al primer (1er) trimestre del año 2007, así como de las multas impuestas. Así se decide.

    Visto lo decidido sobre la incompetencia alegada y sobre que la recurrente no es sujeto pasivo de la contribución del 2% % prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se declara inoficioso analizar el alegato referido a la inmotivación. Así se decide.

    Independientemente de lo decidido, se observa que el ente tributario incluyó en el aporte del 2° además de sueldos y salarios, lo relativo a bonos, horas nocturnas, domingos y feriados, vacaciones, día adicional y utilidades (folio 160), y todas partidas conforme a jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa no forman parte del mencionado aporte del 2% con base en el numeral 1° del artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en consecuencia este tribunal en uso del poder inquisitivo del Juez Contencioso Tributario declara igualmente la nulidad del reparo efectuado, por considerar que dichas partidas no se encuentran gravada de conformidad con la jurisprudencia antes citada. Así también se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los Ciudadanos C.E. HERRERA MALDONADO, R.E. CORREDOR MUJICA y C.M.J.S., titulares de las cédulas de identidad N° V- 3.666.435, 5.364.435 y 4.842.811, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 14.321, 18.964 y 20.917, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASOCIACION NACIONAL DE CULTIVADORES DE ALGODÓN, (A.N.C.A.), ya identificada, en contra del Acto Administrativo Nº 210.100-131-152, de fecha 26 de mayo de 2010, notificada el 21 de junio de 2010, mediante el cual, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido en sede administrativa en contra de la Resolución Culminatoria de sumario Nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008, ambos emitidos por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En consecuencia: PRIMERO - Se confirma la decisión de inadmisibilidad del recurso jerárquico contenida en el Acto Administrativo Nº 210.100-131-152, de fecha 26 de mayo de 2010, notificada el 21 de junio de 2010; SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-101, de fecha 25 de agosto de 2008, notificada el 11 de septiembre de 2008 y por ende, del Acta de Reparo No. 282-015-07/067 de fecha 28 de noviembre de 2007 de conformidad con la motiva de la presente decisión.

    Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

    Una vez conste en autos la notificación a la Procuraduría General de la República, se dejará transcurrir íntegramente ocho (8) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nro. 6.286 de fecha 30/07/2008 que contiene la Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.892 Extraordinario del 31/07/2008, para que transcurran los lapsos procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Jueza,

    Abg. M.L.P.G.

    El Secretario,

    Abg. F.D.M.

    En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de septiembre del año dos mil catorce (2014), siendo las nueve y veinte minutos de la mañana (09:20 a.m.), se publicó la presente Decisión.-

    El Secretario

    Abg. F.D.M. Terán.

    ASUNTO: KP02-U-2010-000091

    MLPG/fm.

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