Decisión nº 9 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Octubre de 2012

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 09 de febrero del 2012 por el abogado A.E.L. en su carácter de representante judicial de parte demandada contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos que parcialmente se copiarán más adelante.

El recurso en mención fue oído en ambos efectos mediante auto del 13 de febrero del 2012, acordándose remitir al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el expediente a los fines de su distribución.

El 1 de marzo de 2012 se recibió el expediente por secretaría y se dejó constancia de ello el día 5 del mismo mes, dándosele entrada en fecha 12 de marzo del año en curso, fijándose el vigésimo día de despacho siguiente a dicha data para la presentación de informes.

Por auto de fecha 14 de marzo de 2012, el tribunal visto el error de foliatura, revocó por contrario imperio el auto de fecha 12 de marzo de 2012 y ordenó remitir el expediente a su tribunal de origen a los fines de que se corrigiera la señalada falta y posteriormente fuese devuelto a esta Superioridad, así pues, en fecha 23 de abril de 2012 se recibió el expediente proveniente del Juzgado Sexto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dándole entrada el 30 de abril de 2012 y fijando el vigésimo día de despacho siguiente a dicha data para la presentación de informes; los cuales fueron presentados por la representación judicial de la actora en cuatro folios. No hubo observaciones.

Mediante auto de fecha 20 de julio del 2012, el tribunal fijó sesenta días calendario para decidir.

Encontrándonos dentro de dicho lapso, tomando en consideración que desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre del 2012, ambas fechas inclusive, tuvo lugar el receso judicial, período en el cual no transcurrió lapso procesal alguno, el tribunal pasa a dictar el fallo respectivo, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos seguidamente.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició esta causa en virtud de la demanda y su reforma introducidas el 8 de mayo y 18 de junio de 2007, respectivamente, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, por la abogada M.G.A.M. en su carácter de apoderada judicial de la compañía DISTRIBUIDORA MYSCA C.A., contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZALEZ ANTONINI C.A.

Los hechos relevantes expresados por la representante de la actora como fundamento de la acción deducida, son los siguientes:

i. Relató que su mandante y la sociedad mercantil demandada iniciaron relaciones comerciales desde el 2005, dichas relaciones comerciales consistían en la compra de sacos de cemento por parte de su mandante a la demandada, en virtud de las obligaciones de distribución que esta había asumido con sus diferentes clientes, principalmente dedicados a la construcción de obras civiles.

ii. Señaló que en virtud de dicha relación comercial, continuada desde el 2005, en fecha 28 de junio de 2006, su poderdante pago por adelantado a la accionada la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 110.000.000.00), por concepto de la compra de diez mil sacos de cementos a razón de ONCE MIL BOLÍVARES CADA UNO (11.000,oo C/U) para ser despachados por la accionada antes del 31 de diciembre de 2006; este material debía ser despachado según el cronograma de distribución suscrito por el presidente de CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZALEZ ANTONINI C.A., a partir del mes de julio de 2006, una vez que concluyera la entrega de mil cuatrocientos diecinueve sacos de cemento que quedaban pendientes de una compra anterior, en vista de la relación previa mantenida por las partes.

iii. Destacó que su representada realizó el pago de los referidos sacos de cemento mediante cheque Nº 58000040, girado contra el banco Stanford Bank, a nombre de CORPORACIÓN EN CONCRETO C.A., el cual fue depositado el 28 de junio de 2006 en la cuenta corriente Nº 0134-0373-28-3732064302 cuyo titular es la antes mencionada corporación; que dicho cheque fue debitado de la cuenta de origen en fecha 29 de junio de 2006; por todo ello la accionada inició el despacho de los sacos de cemento a su mandante en fecha 12 de julio de 2006, ello evidenciado de las respectivas notas de entrega.

iv. Refirió que de acuerdo a la última nota de entrega se reflejaba un total de tres mil trescientos setenta y dos (3.372) sacos de cemento entregado, siendo que mil cuatrocientos diecinueve (1.419) sacos se correspondían a la contratación previa, lo entregado de acuerdo a la nueva contratación fueron mil novecientos cincuenta y tres sacos (1.953), quedando pendiente la entrega de ocho mil cuarenta y siete (8.047) sacos, que la demandada se comprometió a entregar el 30 de diciembre de 2006.

v. Narró que llegado el 30 de diciembre de 2006, la demandada no realizó la entrega de los ocho mil cuarenta y siete (8047) sacos pendientes, a pesar de las insistentes gestiones que realizó su mandante a fin de que aquella cumpliera la obligación pactada; por lo que posterior a ello su poderdante le solicitó en reiteradas ocasiones a la accionada que procediera a la devolución del dinero correspondiente a las cantidades del producto no entregado; lo que resultó igualmente infructuoso.

Como fundamentos de derecho, invocó las disposiciones de los artículos 1.269, 1.354, 1.184, 1.271 y 1.746 del Código Civil y 124 del Código de Comercio.

El petitorio de la demanda está formulado en los siguientes términos:

Por todas la razones expuestas y con base en el Derecho invocado en este libelo, procedemos en este acto a Demandar a la sociedad mercantil CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZALEZ ANTONINI, C.A., para que pague o en su defecto, sea condenado a ello por este digno tribunal, las cantidades de dinero que se detallan a continuación:

PRIMERO: La cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 88.517.000,00) como capital a restituir por concepto de ocho mil cuarenta y siete (8.047) sacos de cemento pagados y nunca entregados a MYSCA.

SEGUNDO: La cantidad correspondiente a la indemnización por enriquecimiento sin causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.184 del Código Civil, que deberá ser determinada por una experticia complementaria del fallo, mediante la aplicación al monto en el aparte anterior, de la tasa promedio de los seis principales Bancos del país que a tal efecto es publicada por el Banco central de Venezuela.

TERCERO: La cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs. 69.290.112,00) por concepto de daño emergente.

CUARTO: la cantidad correspondiente a los intereses compensatorios del monto señalado en el aparte anterior, determinado por una experticia complementaria del fallo, calculado conforme a los montos y periodos (sic) indicados en este libelo en el capítulo correspondiente al DERECHO.

QUINTO: La cantidad correspondiente a los intereses de mora sobre el capital adeudado de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 88.517.000,00) determinado mediante una experticia complementaria del fallo, calculados desde el 31 de diciembre del año 2006 hasta la fecha efectiva de pago.

SEXTO: De conformidad con la reiterada y pacífica jurisprudencia venezolana, reclamamos el pago correspondiente a la corrección monetaria por inflación de todos los montos adeudados por la demandada, determinados también por una expertita complementaria del fallo, para la fecha efectiva de pago.

QUINTO (sic): Las costas procesales derivadas del presente procedimiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

(reproducción textual).

La demanda fue estimada en la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 600.000.000.00) equivalente hoy tras la reconversión monetaria a la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000, oo).

En fecha 15 DE MAYO DE 2007 la representante judicial de la parte actora, consignó en copia certificada por el juzgado de la causa los siguientes instrumentos:

1. - Marcado “A”, instrumento poder conferídole, mediante le cual acredita su representación.

2. - Marcada “B”, recibo emitido por la sociedad mercantil CORPORACIÓN EN CONCRETO C.A., por un monto de ciento diez millones de bolívares hoy equivalentes a CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES (110.000.00).

3. - Marcada “C”, cronograma de distribución de los antes mencionados sacos de cemento.

4. - Marcada “D”, misiva de fecha 18 de abril de 2007 emanada del Stanford Bank, S.A., acompañada por la copia simple del cheque número 58000040.

5. - Marcada “E”, estado de cuenta que mantiene la DISTRIBUIDORA MYSCA C.A., en Stanford Bank, correspondiente al mes de junio del año 2006.

6. - Marcada “F”, notas de entrega de los sacos de cemento, enviados a la actora, identificadas con los números 387 al 393 y 095 al 097.

7. - Marcada “G”, misiva de fecha 6 de diciembre de 2006, enviada por su mandante a la accionada en la que solicita la cancelación voluntaria de la cantidad de ochenta y ocho millones quinientos veintiocho mil bolívares, hoy equivalentes tras la reconversión monetaria a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES (Bs. 88.528.00).

8. - Marcada “H”, 20 facturas de compra de cemento y pago de transporte.

El 10 de julio de 2007, el juzgado aquo, admitió la demanda y su reforma, ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda o ejercer el recurso que considerara pertinente.

Cumplidos los trámites de la citación personal al demandado, en fecha 6 de noviembre de 2007, compareció el abogado A.E.L., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZÁLEZ ANTONINI C.A., y de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4º, 5º y 6º, en esa misma oportunidad consignó poder conferídole que acredita su representación; por su parte la representación judicial de la actora consignó escrito de alegatos, en fecha 22 de noviembre de 2007, con la finalidad de desestimar las cuestiones previas opuestas.

En fecha 3 de octubre de 2008 el juzgado de cognición profirió sentencia relativa a las cuestiones previas opuestas declarándolas luego de la motivación respectiva, sin lugar.

El 25 de junio de 2009 tras ser designada como juez temporal por la Comisión Judicial, la Jueza M.A.R., se abocó al conocimiento de la causa; posteriormente, en fecha 14 de julio de 2009 la apoderada actora solicitó se declarara confesa a la parte accionada por encontrarse fenecido el lapso que la Ley otorga para el ejercicio de su carga procesal, seguidamente, el 20 de julio de ese mismo año consignó escrito de promoción de pruebas, específicamente ofreció el merito favorable de los autos, pruebas documentales traídas en original junto con el escrito libelar y resguardadas en la caja fuerte del tribunal, ello acordado por auto del 19 de diciembre de 2007; a su vez, invocó el contenido del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia adujo el reconocimiento y aceptación por parte de la querellada de los hechos alegados por ella.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada en fecha 20 de julio de 2009, presentó escrito de oferta probatoria en el que invocó el principio de la comunidad de la prueba; por lo que, el día 16 de diciembre del mismo año, el juzgado de cognición se pronunció sobre las pruebas declarando, conforme al merito de los autos que el mismo no constituye un medio probatorio, y por lo tanto el tribunal no tiene materia sobre la cual decidir al respecto; con relación a la aceptación tácita de los hechos alegados en la demanda, negó su admisión por cuanto la misma no constituye una prueba; igualmente con relación a las pruebas de la parte demandada, expresó, que por cuanto el juez se encuentra en la obligación de analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas producidas por las partes, apreciando los indicios que resulten de ellas y de los autos en general negó su admisión por no considerar la comunidad de la prueba medio probatorio.

Adelantados los trámites del procedimiento en fecha 21 de diciembre de 2011, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, emitió pronunciamiento relativo al fondo del asunto, en los siguientes términos:

…Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto, a consideración de este Juzgador, la parte demandada no probó en forma alguna hechos que desvirtúen lo alegado por la accionante en su demanda, no obstante, como quiera que existe en autos constancia de que la parte demandada no dio contestación a su demanda ni probó nada que desvirtuara los hechos aducidos por el actor en su demanda, conforme a las consideraciones anteriormente señaladas, este Sentenciador, con arreglo a la doctrina de Casación parcialmente transcrita en el texto del presente fallo, considera que ante la contumacia del demandado a dar contestación a la demanda y ante la falta de pruebas tendientes a desvirtuarlas, no pasa a analizar si la pretensión es o no procedente, ni si son ciertos o falsos los hechos alegados y la consecuencia jurídica de éstos, pues tal como lo expresa nuestra Casación la parte demandada, con su rebeldía relevó a la parte actora de la carga probatoria que tiene impuesta por disposición legal, y así se declara.

Planteados así los términos del disenso, este Tribunal observa:

No obstante ello y a mayor abundamiento del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente constata este Juzgador, que durante el lapso probatorio, la parte demandada hizo uso de tal derecho mas sin embargo no probo nada que le favoreciera, en tal sentido la accionante promovió en todas y cada una de sus partes los recibos donde efectuó el pago y el cronograma de cómo seria entregado dicho materia (sic) el cual tenia una fecha de vencimiento de 31 de enero de 2006. Al respecto observa este Juzgador que dichos instrumentos no fueron impugnados o tachados en forma alguna y en consecuencia quedó demostrado el pago realizado por la parte accionante y el modo de entrega de los aludidos sacos de cemente así como fue estipulado en la orden de compra, no desconocidos expresamente por el demandado, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio y así se declara.

Ahora bien, conforme a lo expuesto y respecto al incumplimiento de dar por parte del demandado o de la devolución del dinero tal y como lo expreso la parte accionante en su escrito libelar le basta al actor demostrar la existencia auténtica de esa relación jurídica que obliga al demandado, sin que deba estar compelido a demostrar el hecho negativo del incumplimiento del mismo, esto es, probada la existencia de una obligación de ejecución progresiva en forma autentica, es el demandado quien debe probar que ejerció la entrega de la cosa, en sus obligaciones de dar.

Sentado lo anterior, constata este Juzgador, que como quiera que no consta en autos, pruebas que desvirtúen el alegato del accionante, con vista a la confesión ficta en que incurrió el demandado y siendo que, a consideración de este Tribunal, la parte demandada debió probar que ha cumplido con las obligaciones conforme a la Ley, los cuales fueron demandados como insolutos, lo cual no hizo durante la secuela del juicio, queda en consecuencia evidenciado el incumplimiento en que incurrió la parte accionada de sus obligaciones como vendedor de los sacos de cemento referidos a lo acordado por las partes, y así se declara.

Con respecto a la indexación sobre las cantidades adeudadas este tribunal observa que por cuanto los intereses calculados en los propios recibos de pago cubre la perdida del valor monetario por la falta de entrega a tiempo de los sacos de cemento, en virtud de lo cual es acordada la indexación de las cantidades condenadas al pago calculados mediante experticia complementaria al fallo calculado desde la fecha de admisión de la demanda, exclusive, hasta la fecha en que se decrete firme el presente fallo inclusive y así se declara.

Por todo lo expuesto, quien aquí decide pudo constatar que la parte demandada reclama el pagó de (…)

(…Omissis…)

Estimó la presente demanda en la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.600.000.000,00); lo cual equivale según conversión monetaria a la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 600.000,00).

Con respecto al daño emergente solicitado por la parte actora en su libelo de demanda este juzgado debe aclarar según lo establecido en la doctrina que el daño emergente consiste en la perdida que experimenta la víctima en su patrimonio; se produce simultáneamente a la conducta culposa del agente. En este orden de ideas constata este juzgador que el alegato que sirve de fundamento a la parte accionante para invocar el daño emergente no se tipifica dentro de la definición de tal daño, por lo que apreciarse dicho alegato como un daño emergente podría incurrirse en acordar un petito inexistente que podría producir un enriquecimiento sin causa a favor del accionante, en virtud de lo cual este Tribunal niega dicha petición. Así se declara.

Se condena a la parte demandada al pago de todo lo antes mencionado en consecuencia, este Sentenciador declara la CONFESION FICTA del demandado, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la parte accionante. Y así se decide.

(Reproducción textual).

Lo anterior constituye, a criterio de la alzada, un resumen claro, preciso y lacónico de la manera en que quedó planteada la controversia.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

De La Competencia.

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

En este orden de ideas, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

Sentado lo anterior, toca ahora examinar la cuestión de fondo, a lo cual se procede de seguidas.

De La Confesión Ficta.

Alegó el apoderado accionante en la oportunidad legal correspondiente la confesión ficta del demandado, por lo que pasa esta juzgadora a analizar si en efecto se cumplen los extremos de Ley para su procedencia.

De acuerdo con el doctrinario A.R.-Romberg; la confesión ficta, se produce a raíz de la falta de contestación del demandado, presumiendo la confesión del demandado recaído sobre los hechos narrados en la demanda, más no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos.

En efecto, establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la confesión, lo siguiente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

A la luz del artículo anterior se pone en evidencia la ineludible concurrencia de tres requisitos fundamentales para la procedencia de la confesión, es decir, para la declaratoria con lugar de la confesión ficta, es necesaria la ausencia de la contestación a la demanda; que esta última no sea contraria a derecho y que el demandado nada prueba que le favorezca.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001, de fecha 17 de diciembre de 1998, dictada en el juicio de H.J.G.R. contra A.J.A.G., expediente N° 97-424, señaló:

...la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

Nuestro proceso civil está dividido en fases determinadas, en orden consecutivo legal y preclusivas, una de las cuales se cierra, precisamente, con la contestación de la demanda, después de la cual ya no pueden alegarse hechos nuevos, ni proponerse reconvención o cita en garantía, ni llamamiento de terceros a la causa...”. (Resaltado añadido).

En conclusión, cuando el contumaz no asiste a dar contestación o la realiza de manera extemporánea por tardía, la consecuencia es que se debe declarar la confesión ficta, lo que implica una aceptación (presunción iuris tantum) de los hechos expuestos en la demanda, siempre que la petición no sea contraria a derecho y el demandado, se repite, nada probare que le favorezca. Así se decide.

En tal virtud, tomando en cuenta que el reconocimiento o admisión recae sobre los hechos narrados en la demanda, y no sobre el derecho ni sobre sus consecuencias, el tribunal da por admitida la existencia de una relación contractual entre las partes recaída en la venta de 10.000 sacos de cemento; el pago por parte de la actora de la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 110.000.000.00), por concepto de la compra de diez mil sacos de cementos a razón de ONCE MIL BOLÍVARES CADA UNO (11.000, oo C/U) cantidad tal dada a la demandada; la entrega por parte de la demandada a la actora de la cantidad de 3.372 sacos de cementos; los cuales corresponden a resarcir la deuda preexistente que tenía la accionada a raíz de la contratación previa entre las partes por 1.419 sacos, y el excedente de sacos de cemento, es decir, la cantidad de 1.953 sacos a la deuda reclamada de 10.000 sacos de cemento; por lo que igualmente se reconoce que la deuda actual es por la cantidad total de 8.047 sacos de cemento. Así se establece.

Una vez verificado que la actora es contumaz en virtud de no haber dado contestación a la demanda, corresponde determinar si la demanda es conforme a derecho y si la accionada nada probó que le favorezca.

En tal sentido, se observa que estamos en presencia de una demanda por cobro de bolívares en vista del incumplimiento de la obligación convenida por las partes fundamentada en los artículos 1.269, 1.354, 1.184, 1.271 y 1.746 del Código Civil y 124 del Código de Comercio, los cuales, prevén lo siguiente:

…Artículo 1184 Aquél que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a Indemnizarla dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido.

(…)

Artículo 1269 Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención.

Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento.

Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente.

(…)

Artículo 1271 El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.

(…)

Artículo 1354 Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

(…)

Artículo 1746 El interés es legal o convencional.

El interés es el tres por ciento anual.

El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual

(Copia textual).

Sentado lo anterior, juzga quien aquí decide que estamos ante una demanda conforme a derecho, pues la misma encuadra dentro del supuesto normativo antes trascritos, ya que, la pretensión principal busca el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes a través de los mecanismos dispuestos en el artículo supra mencionado. Así se decide.

Finalmente, toca en esta oportunidad verificar, en atención al principio de comunidad de la prueba, si la demandada contumaz probó algo que le favoreciera, y a tal efecto, se observa:

De las actas del expediente se observa; cronograma de distribución suscrito por el presidente de la empresa demandada, el cual aprecia este tribunal de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se tiene como fidedigno; según dicho cronograma se pone en evidencia la relación contractual previa, así como la obligación por su parte de la entrega de 10.000 sacos de cemento; en la oportunidad probatoria el apoderado accionado desconoció su valor probatorio por cuanto dicho documento carece de fecha cierta, ahora bien, es preciso destacar el procedimiento establecido en el artículo 444 eiusdem procedimiento tal que no fue seguido por el demandado, por lo que, se repite se reconoce la fidelidad de dicho documento y en efecto se concluye que la parte accionada nada probó que le favoreciera; razón por la cual, es forzoso para esta juzgadora declarar con lugar, la confesión ficta del demandado. Y así se establece.

Ahora bien, como ha quedado de manifiesto de lo narrado cabe destacar que el disenso, surge a raíz del pacto que fuese suscrito por las partes, en razón del presunto incumplimiento de la demandada en la obligación principal; tal y como se desprende de autos y de acuerdo al recibo de fecha 26 de junio de 2006, el cual corre inserto a las actas del expediente (folio 17), y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno ya que el mismo no fue impugnado por el adversario; entre la hoy actora, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MYSCA C.A. y la demandada, la sociedad mercantil CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZÁLEZ ANTONINI C.A., existe una contratación que data de la fecha de dicho recibo, según la cual ambas partes estaban recíprocamente obligadas, la primera de ellas al pago de la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 110.000.000.00), por concepto de la compra de diez mil sacos de cementos a razón de ONCE MIL BOLÍVARES CADA UNO (11.000,oo C/U), que a su vez debían ser entregados por la parte accionada.

Así pues, la actora a fin de demostrar el cumplimiento de su obligación consignó a las actas del expediente, misiva fechada 18 de abril de 2007 (folio 19) emanada del Stanford Bank, S.A., mediante la cual dicha institución certifica el depósito en la cuenta corriente de Banesco Nº 0134-0373-28-3732064302 perteneciente a la sociedad mercantil demandada; del cheque número 58000040, igualmente acompañado en copia simple al expediente (folio 20) emanada de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MYSCA C.A., asimismo consignó estado de cuenta que mantiene la DISTRIBUIDORA MYSCA C.A., en Stanford Bank, correspondiente al mes de junio del año 2006 (folio 21), todos y cada uno de dichos documentales, de acuerdo con el artículo 429 ibidem se tienen por reconocidas, y de ellas se desprende que efectivamente la actora cumplió con el pago requerido y por ende con la obligación pactada, lo que en principio, hace exigible su obligación frente a la demandada. Así se establece.

Igualmente, quedó evidenciado de autos el incumplimiento por parte de la accionada de su obligación principal, lo cual representaba la entrega en su totalidad de diez mil (10.000) sacos de cemento, distinguidos así: la cantidad de 3.372 sacos de cementos entregados y la cantidad total de 8.047 sacos de cemento sin entregar, los cuales conforman la deuda actual; por lo cual esta juzgadora concede el pago reclamado en el escrito libelar y su reforma por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 88.517.000.00), hoy equivalentes tras la reconversión monetaria en la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 88.517.00), por concepto de la suma capital adeudada. Y así se establece.

No obstante lo anterior, cabe igualmente destacar que la parte actora solicitó la indemnización por concepto de enriquecimiento sin causa y el pago de SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs. 69.290.112.00) por concepto de daño emergente; por lo que de seguidas se observa:

Del Enriquecimiento Sin Causa.

Conforme a lo expuesto por el doctrinario E.P.S., en su obra denominada CURSO DE OBLIGACIONES DERECHO CIVIL III, Tomo III, pág 1008, el enriquecimiento sin causa “es ajeno a toda noción de culpa, es una fuente neutra de las obligaciones (ni culpa, ni riesgo, ni voluntad) que persigue exclusivamente corregir el desplazamiento de bienes o valores que ha ocurrido entre el patrimonio de dos personas sin que exista ninguna causa jurídica que lo justifique. Su fundamento está en la equidad, en el principio de la equivalencia (Savatier), en una norma moral universalmente aceptada de que nadie puede enriquecerse a costa de otro injustificadamente. El empobrecido no puede pretender más de lo que se empobreció, ni tampoco quien se enriqueció queda obligado más allá de su enriquecimiento; de allí, se habla de una doble limitación en el enriquecimiento sin causa. No se trata de responsabilizar a quien se enriqueció, no hay víctima como en el hecho ilícito, no hay propiamente un daño, hay un simple desplazamiento injustificado o indebido de bienes de un patrimonio a otro. Tampoco influye la voluntad de las personas vinculadas por el enriquecimiento sin causa, de haber sido más bien consecuencia de hechos con absoluta falta de consentimiento. Al no haber voluntad ni culpa, ni riesgo, sólo se mira el aspecto de transferencia injustificada de un patrimonio a otro; por ello, decimos que es una fuente neutra de las obligaciones”

Del precedente criterio se colige, que la figura jurídica del enriquecimiento sin causa posee ciertos requisitos, como lo son, en principio la existencia de un enriquecimiento y un empobrecimiento, así como el vínculo de causalidad entre estos, y finalmente la ausencia de causa que justifique su producción.

En tal sentido, observa quien aquí decide que dicha institución jurídica no encuadra en la situación de hecho planteada por la parte actora; visto que en efecto se produjo un incumplimiento por parte de la CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZÁLEZ ANTONINI C.A., sin embargo, el monto entregado por la actora a aquella fue en razón de la contratación entre ambas lo que a toda luz demuestra la existencia de una causa justificada por la cual la actora otorgó la cantidad de dinero mencionada a lo largo de esta sentencia a la parte accionada; razón por la cual es menester de este ad quem negar la solicitud de indemnización por enriquecimiento sin causa que hiciere la actora en su escrito libelar, y así se resolverá en el dispositivo de este fallo.

Del Daño Emergente.

Es doctrina reiterada, que el daño emergente representa una de las categorías del daño material, y como tal, es resarcible conforme a lo previsto en el artículo 1.273 del Código Civil: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado...”.

En sede contractual, la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el incumplimiento, lo que resulta claro que la indemnización de perjuicios comprende dos tipos de daño: el daño emergente y el lucro cesante, salvo que la ley limite la indemnización al daño emergente.

El daño emergente “consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor. Por ejemplo, una persona A contrata con una empresa aérea el transporte de un determinado lote de mercancías, la empresa por su culpa extravía las mercancías. El valor de las mercancías es un daño emergente por el acreedor A” (E.M.L., Curso de Obligaciones Derecho Civil III, Tomo I, página 158)

En materia de daños, en principio, quien causa un daño a otro debe irremediablemente repararlo, en el entendido de que sin daño no existe responsabilidad civil, de acuerdo a lo previsto en el 1185 del Código Civil, lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

.

En efecto, el legislador prevé la responsabilidad que tiene toda persona de reparar los daños producidos, esa responsabilidad puede provenir de una obligación contractual o de hecho ilícito.

En cuanto a las obligaciones contractuales, E.M.L. en el libro de su autoría denominado Curso de Obligaciones Derecho Civil III afirma que “se debe tratar del incumplimiento de una obligación contractual, y no de una obligación que se deriva directamente de la ley. Debemos entender como obligación contractual no solamente aquellas que de manera expresa han contraído las partes, sino también aquellas que en virtud de la integración del contrato tienen que ser consideradas como tales, tanto las normas supletorias como las normas imperativas”.

La parte actora fundamentó su reclamo en el incumplimiento de la obligación pactada entre ambas por parte de la CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZÁLEZ ANTONINI C.A., por lo que, para fundar dicho daño emergente consignó en original un total de 20 facturas comprendidas entre las fechas 28 de septiembre de 2006 al 28 de diciembre del mismo año, en las que se demuestra que la actora adquirió de un tercero un total de seis mil cuatrocientos ochenta (6.480) sacos de cemento y su respectivo flete, y de esta forma incurrió en un gasto por la cantidad de sesenta y nueve millones doscientos noventa mil ciento doce bolívares (Bs. 69.290.112,00); pese a tal argumentación es preciso desechar el valor probatorio de dichas documentales ya que constituyen un documento privado emanado de un tercero a la causa, que no está ratificado, estando así en contravención del artículo 431 del Código Adjetivo Civil.

Por las consideraciones que anteceden, estima quien aquí decide, que ante la falta de demostración en autos de la existencia de un daño emergente y por ende la procedencia de la indemnización de daños interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en el principio de que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, es forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar el cobro de SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs. 69.290.112.00), hoy equivalentes tras la reconversión monetaria a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 69.290,11), por concepto de daño emergente y así se resolverá en la sección dispositiva del presente fallo.

Igualmente, se niega el particular cuarto, contenido en el petitorio del escrito libelar y su reforma, ya que, la petición del mismo deriva de la anterior pretensión analizada por este ad quem, y por ende es consecuencial del anterior pronunciamiento, declarar sin lugar el cobro de la cantidad correspondiente a los intereses compensatorios del monto supra señalado. Y así se establece.

Aunado a ello la demandante exige el pago de intereses moratorios, recaídos sobre el capital adeudado de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 88.517,00), Ahora bien, de acuerdo con lo pautado en el artículo 10 del Código de Comercio, DISTRIBUIDORA MYSCA C.A., tiene atribuida la cualidad de comerciante y por ende la obligación exigida se reputa como un acto de comercio, con lo cual el cobro de intereses moratorios será calculado perfectamente bajo las premisas establecidas en el artículo 108 del Código de Comercio. Por todo ello, y visto que en las actas del expediente no hay elementos suficientes que presuman el cumplimiento de la obligación por parte de la demandada, se concede el cobro de los intereses moratorios calculados desde el 31 de diciembre de 2006 hasta el día de la publicación del presente fallo.

Asimismo, este ad quem acuerda el pago correspondiente a la corrección monetaria por inflación únicamente del monto correspondiente a la obligación principal; ello de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 del 28 de abril de 2009, expediente N° 08-0315, caso: G.V.B.; en el que se estableció:

La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor

.

A los fines del cálculo de los señalados intereses de mora durante los señalados períodos y corrección monetaria del monto principal adeudado, se acuerda realizar, con base en lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO.- CON LUGAR la confesión ficta del demandado. SEGUNDO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLÍVARES intentada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MYSCA C.A. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZÁLEZ ANTONINI C.A.; en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la parte demandante, lo siguiente: 1) OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 88.517.00) por concepto de la suma capital adeudada; 2) los intereses moratorios que resulten del calculo recaído sobre el capital adeudado de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 88.517,00), calculados desde el día 31 de diciembre del 2006 hasta la publicación del presente fallo. A los fines del cálculo de los señalados intereses moratorios convencionales, se acuerda realizar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo. TERCERO.- SIN LUGAR el cobro de la indemnización requerida por concepto de enriquecimiento sin causa. CUARTO.- SIN LUGAR el cobro de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 69.290,11), por concepto de daño emergente; en consecuencia, se declara sin lugar el cobro de la cantidad correspondiente a los intereses compensatorios del monto supra señalado. QUINTO.- CON LUGAR la corrección monetaria solicitada por inflación del monto principal adeudado por la parte demandada a la actora, es decir, la cantidad de de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 88.517,00). A los fines del cálculo de la señalada corrección monetaria, se acuerda realizar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo. SEXTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación intentada el 21 de diciembre 2011 por el abogado A.E.L. en su carácter de representante judicial de parte demandada contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda MODIFICADO el fallo apelado.

No hay condenatoria en costas, en virtud que no hubo vencimiento total.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintidós días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

Dr. M.F. TORRES TORRES

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

En la misma fecha, 22/10/2012, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:15 p.m.-

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

Exp. N° 6.296

MFTT/ELR/ap.

Sent. DEFINITIVA.-