Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 15 de Octubre de 2012

En fecha 02 de octubre de 2012, tuvo lugar la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, por la ciudadana M.d.C.Q.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.752.866, debidamente asistida por el abogado J.R.G.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 1320.229, contra el Contrato de Venta suscrito entre el Municipio M.B.I.d.E.A., y la ciudadana Xiomir Miossottis G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.335.646, registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito de los Municipios Girardot, M.B.I. y Costa de Oro del Estado Aragua, en fecha 17 de febrero de 2011, bajo el N° 2011.767, Asiento Registral 1; dándosele entrada al presente expediente en los libros respectivos y cuenta al Juez, quedando registrada bajo el expediente N° 11201, nomenclatura interna de este tribunal, en esa misma fecha.

Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de Medida Cautelar Innominada, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 04 de octubre de 2012, y siguiéndose el procedimiento previsto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:

II

NARRATIVA

Alega la parte recurrente que “…En quinto lugar en el contenido de los artículos 585 y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, en virtud de que los hechos y vicios alegados, y el derecho infringido, está ocasionando un grave daño a mis derechos constitucionales de propiedad, posesión, a la defensa y al debido proceso, y es evidente el riesgo manifiesto que existe de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ante la inminente complicidad que tienes la ciudadana XIOMIR MIOSSOTTIS G.C., venezolana, mayores de edad, con Cédula de Identidad número V-12.335.646, vale decir, que es Funcionaria Público con la Actual alcaldesa del municipio M.B.I. ciudadana: B.P.P., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad N° V-4.877.561, hará imposible la restitución de los derechos menoscabados y de los daños ocasionados, vale decir, hará imposible la utilización de servicio de agua Potable y me mantendrá sin servicio público esencial de aguas potable, solicitamos respetuosamente, al tribunal se sirva decretar como medida cautelar innominada, la suspensión de la construcción o modificaciones en la vivienda dentro del lote de terreno que mide que mide ciento cincuenta y siete metros cuadrados (157 M2), código catastral 05-08-01-U-10-18-20, ubicado en la calle L.R.P., Callejón La Grama, N° 52 Urbanización las Mayas, El Limón, municipio M.B.I., del Estado Aragua, cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Con familia Quintero, en quince metros con setenta centímetros (15,70 Mts); SUR: Con callejón La Grama, su frente, en quince metros con setenta centímetros (15,70 Mts); ESTE: Con familia Quintero en Diez metros (10,00 Mts) y OESTE: Con familia Quintero en diez metros (10,00 Mts), Registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito de los Municipios Girardot, M.B.I. y Costa de Oro del Estado Aragua, del 17 de febrero de 2011, bajo el número 2011.767, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 282.4.13.1.737 y correspondiente al libro de Folio Real del año 2011, y cuyo contrato de venta se demandó la nulidad, en éste acto.”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta juzgadora conocer de la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana M.d.C.Q.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.752.866, debidamente asistida por el abogado J.R.G.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 1320.229, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. M.C., 1995. p. 298).

Asimismo, es necesario destacar que la medida cautelar innominada sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:

1. - El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. G.d.E., Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

   De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2. - El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

   Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, reiterada por la Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)), estableció:

   (…) Debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…).

   De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro mientras dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).

   Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Juzgadora destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:

   Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

   Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la medida cautelar innominada, no basta el sólo alegato de la solicitante de un perjuicio sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la medida cautelar solicitada, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare a favor el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

   Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. (Avensa) reiterada por la Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)) ha señalado que “(…) corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo (sic) así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”.

   Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar solicitada, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven a esta Juzgadora a la convicción de la verosimilitud de su pretensión.

   En el caso bajo examen, la ciudadana M.d.C.Q.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.752.866, debidamente asistida por el abogado J.R.G.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 1320.229, en el líbelo de demanda interpuesto no fundamentó la solicitud de la medida cautelar innominada ni demostró la necesidad de la misma para evitar un daño irreparable o de difícil reparación en la sentencia definitiva, siendo esta la situación como así lo expresan las actas que corren insertas al vuelto del folio 5, folio 6 su vuelto, donde se plantea la medida solicitada la cual no fue argumentada, solo alego que “…En quinto lugar en el contenido de los artículos 585 y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, en virtud de que los hechos y vicios alegados, y el derecho infringido, está ocasionando un grave daño a mis derechos constitucionales de propiedad, posesión, a la defensa y al debido proceso, y es evidente el riesgo manifiesto que existe de que quede ilusoria la ejecución del fallo,…, solicitamos respetuosamente, al tribunal se sirva decretar como medida cautelar innominada, la suspensión de la construcción o modificaciones en la vivienda…”.

   …Por último a fin de evitar mayores daños patrimoniales se solicita respetuosamente al tribunal se sirva acordar y decretar la medida cautelar innominada de suspensión de construcción, demolición, remodelación o venta de la vivienda dentro del lote de terreno ya identificado…

   .

   Es necesario resaltar lo analizado anteriormente respecto a la necesaria fundamentación y demostración de los alegatos que debe realizar la parte solicitante para que posteriormente sean analizados por el Juez de la causa y poder determinar la necesidad o no de protegerla preventivamente.

   Así las cosas, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, este Órgano Jurisdiccional insiste que del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente consignados por la parte recurrente, no se evidencia fundamentación, alegatos o elemento alguno que sirviera de convicción acerca de la solicitud planteada por la parte recurrente referido “(…) a la suspensión de la construcción o modificaciones en la vivienda (…)”.

   Así pues, en armonía con lo todo lo anteriormente expuesto, y dando cumplimiento a la obligación de velar porque la presente decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte recurrente; dado que la parte recurrente no aporto elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación al accionante, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia que conmine a quien suscribe a decretar la medida cautelar innominada de suspensión y, visto que los mismos son elementos concurrentes; debe esta juzgadora declarar Improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: