Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 27 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Visto con informes de la parte demandada.

Demandante: Instituto Municipal del Hábitat y Vivienda del Municipio Veroes del estado Yaracuy.

Apoderado Judicial: C.G.P.Á., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.472.

Demandada: Universal de Seguros, C.A.

Apoderado judicial: J.E.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°40.900.

Motivo: Cobro de bolívares

Sentencia: Interlocutoria con fuerza de definitiva

Expediente: Nº 5.092

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto el 20 de febrero de 2006 por el abogado J.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.900, en su carácter de representante de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy que declaró sin lugar la oposición formulada por la demandada contra la medida de embargo decretada.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto de fecha 24 de febrero de 2006, en el que se ordenó remitir las copias certificadas de las actuaciones señaladas por el apelante y las que a bien tuviere que señalar el tribunal a este juzgado superior, donde se recibió el 16 de marzo de 2006 y se le dio entrada el 20 del mismo mes y año, oportunidad en la que de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó para la presentación de informes al décimo (10º) día de despacho siguiente.

El acto para la presentación de informes correspondió el 6 de abril de 2006, donde se dejó constancia de que solo compareció la parte demandada y consignó sus conclusiones en un (1) folio útil y anexos en diez (10) folios que el tribunal ordenó agregar al expediente.

El 31 de mayo de 2006 los apoderados judiciales de las partes suscriben diligencia mediante la cual solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de diecinueve (19) días, para agotar la vía de la conciliación.

El tribunal por auto del 5 de junio de 2006 acordó lo solicitado. La causa se reanudó el 20 de junio de 2006.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se procede conforme a las siguientes consideraciones:

De la medida de embargo preventiva

El juzgado de primera instancia en fecha 23/11/2005 decidió:

Vista la solicitud formulada en el libelo de demanda que encabeza este procedimiento, relativo al juicio de COBRO DE BOLIVARES, seguido por el INSTITUTO MUNICIPAL DE HABITAT Y VIVIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VEROES DEL ESTADO YARACUY, contra Firma Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.; con fundamento en un cheque y un contrato de fianza de fiel cumplimiento, que hacen presumir el derecho que se reclama, sin estar evidentemente prescritas, se acuerda de conformidad lo solicitado, en atención a lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles pertenecientes a la intimada, Firma Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C:A: hasta por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (BS. 568.876.403,60) monto del anticipo garantizado con la fianza, más la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL CIEN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (BS. 142.219.100,90) monto correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento, para un total de SETECIENTOS ONCE MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 711.095.504,50)…

De igual manera, tomando en consideración lo pedido en la demanda y el artículo 109 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas y Seguros y Reaseguros, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de que señalara al juzgado los bienes muebles e inmuebles de la demandada.

Oposición de la parte demandada

Cursa a los folios 7 y 8, escrito de 1/2/06 mediante el cual la parte demandada hace oposición a la medida de embargo preventiva decretada por el tribunal a quo.

Argumenta que no están satisfechos los dos fundamentos o presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Afirma que no existe en actas la presunción grave del periculum in mora, que no existe elemento alguno que constituya presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo; que no existe en actas ni siquiera la más mínima presunción de que Universal de Seguros, C.A. no dé cumplimiento a un fallo que pudiere dictarse en su contra. Que lo expuesto es tan cierto que el decreto de la medida impugnado no hace referencia ni expone razonamiento alguno que considere la existencia de tal presupuesto.

Que es falso que el decreto de la medida se fundamente en un cheque, porque en las actas no existe ningún cheque insoluto, que haga presumir la insolvencia de la demandada.

En cuanto al segundo requisito, la presunción del derecho reclamado, para lo cual el tribunal da como fundamento del decreto de embargo la existencia de un contrato de fianza de fiel cumplimiento, señala que ese solo elemento no basta para decretar la medida cuya revocatoria solicita.

De las pruebas de la incidencia

En la oportunidad prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada promovió pruebas, tales como: 1) el mérito de las actas del expediente; que de estas no se desprende prueba alguna del periculum in mora; 2) Documentales. Para demostrar que no existe “fumus boni iuris” le opone documento público otorgado por la Alcaldía del Municipio Veroes del estado Yaracuy con el representante de la empresa “Proyectos e Inversiones Romsan, C.A., en cuyo otorgamiento no participó Universal de Seguros, C.A. por lo que dicho documento no le puede ser opuesto a su representada como fiadora.

De la decisión apelada

El juez de primera instancia en decisión de 17/2/06,

1. Se pronunció respecto a las pruebas promovidas por la parte demandada, desechando el mérito de los autos por no ser éste medio de prueba alguna, para lo cual cita sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a la prueba documental promovida por la demandada, no hace una valoración precisa sobre este medio; sólo se limita a señalar que la acción por la cual se demanda a la empresa aseguradora deviene de un contrato de fianza.

2. Hace referencia a cómo debe ser los medios de pruebas en materia cautelar, citando doctrina sobre la materia.

3. Concluye que la opositora no demostró con sus probanzas dice “...y, lo contrario a la presunción del derecho, no de la inexistencia del riesgo”. Por el contrario, afirma que de las pruebas constantes en autos surge la presunción necesaria a la que se refiere la norma del artículo 585 ya comentado. Que por no haber desvirtuado los fundamentos que motivaron la procedencia de la cautelar, declara sin lugar la oposición formulada por la demandada y la condena en costas.

Consideraciones para decidir

El proceso cautelar tiene por finalidad facilitar los efectos del proceso de fondo, es decir, remover los obstáculos que acaso se opongan a la eficacia de otro proceso principal. La idea esencial que caracteriza a esta clase de proceso es la de intentar que no se disipe la eficacia de una eventual decisión judicial, todavía no obtenida y, por lo tanto, la de adoptar precauciones, cautelas o aseguramientos, frente a la posible ineficacia de la misma. Como existe una inevitable dilación temporal entre el nacimiento de un proceso y el logro de la decisión que le pone término, se requiere eliminar esa dilación a través de medidas judiciales de precaución que directamente faciliten los efectos de la resolución de fondo (Jaime Guasp. Tomo II. Pág. 527).

Ahora bien, contra las decisiones que acuerdan una medida, procede la impugnación a través de la oposición, que no es mas que el recurso que tiene la parte contra quien obra la decisión cautelar para indicar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, la insuficiencia de la prueba y la ilegalidad de la ejecución, entre otros (La Roche. Tomo IV. Pág. 465 y 466).

Es necesario señalar que, aun cuando no hubiera oposición, tal circunstancia no releva al Juez de reconsiderar motus propio –en la fase plenaria- su apreciación inicial con vista a las pruebas aportadas.

Expresado lo anterior, debe esta sentenciadora hacer algunas observaciones previas.

De las actas que conforman el cuaderno remitido a esta superioridad, se puede apreciar que estamos ante una acción de cobro de bolívares; que la medida decretada en esta causa está fundamentada en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil y; finalmente, que el a quo se basó en un titulo cambiario (cheque) y que al referirse al demandado lo hizo utilizando la expresión “intimado”. Todos estos indicios hacen presumir que estamos ante un cobro de bolívares tramitado por el juicio de intimación. No obstante, llama la atención de esta superioridad de que ante el argumento expuesto por el opositor relativo a que es falso que la acción se fundamentó en un cheque por no existir tal instrumento en las actas, el a quo no haya expresado razón alguna, omisión que hace concluir a este tribunal de alzada en que la mención del citado cheque en la decisión cautelar, constituye un error material como también lo es, la fundamentación de la medida en el artículo 646 ejusdem.

En consecuencia, si no estamos ante un cobro de bolívares tramitado por el juicio de intimación (lo que permitiría, por aplicación del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, acordar la medida por la sola solicitud del actor), es deber del juez motivar su decisión cautelar con fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que le exige verificar la concurrencia de dos extremos: el peligro en la mora y la presunción de buen derecho.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. Negrita y subrayado del Tribunal.

En sentencia de la Sala de Casación Civil de 27/0/04 quedó establecido:

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y; 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...

(Sent. N° RC-00733).

Este criterio ha sido ratificado en la citada sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005, en los siguientes términos:

“….Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:….. (omissis)….

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”) (Exp N° 04-805).

Cita la referida sentencia de 21 de junio de 2005 la definición que hace la doctrina sobre el periculum in mora. Así, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…..Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300) (Negritas de la Sala).

Estos criterios son acogidos por la Sala y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

Concluye la citada sentencia en que para la procedencia del decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Con fundamento en los criterios jurisprudenciales citados, especialmente en la explicación de lo que se considera el peligro en la demora, y analizados los argumentos del a quo expuestos en la sentencia recurrida para ratificar la medida de embargo de bienes muebles de la demandada, observa esta Juzgadora que ni en la medida acordada el 23 de noviembre de 2005, ni en la decisión que resolvió la oposición el 17 de febrero de 2006, el Tribunal de la causa expresa razones o motivos que expliquen por que da por cumplido el requisito del periculum in mora.

Igualmente se observa que la parte actora, ni en la incidencia de oposición, ni ante esta Superioridad, en la oportunidad de informes, nada alegó ni probó en cuanto al requisito del peligro en la demora, no obstante ser una carga suya acreditar ambos extremos, tal como ha quedado expresado en las decisiones citadas.

En consecuencia, es lógico que ante el silencio de la parte actora el Juez no hiciera razonamiento alguno respecto al requisito del peligro en la demora; lo que no es aceptable por parte del a quo es acordar la medida sin estar acreditado verosímilmente dicho requisito, pues no puede sustituirse el sentenciador en una carga que sólo compete al interesado. La sola tardanza del juicio no es suficiente para acreditar el peligro en la demora; debe el interesado –se insiste- exponer y acreditar las circunstancias, conductas o hechos que emanen de la parte contra quien obra la medida, que a su juicio, estén dirigidas a evadir la sentencia futura que pudiera serle favorable, a los fines de que el juzgador las evalúe y tome una resolución al respecto.

Por tanto, sobre la base de meras presunciones extraídas del juicio de verosimilitud que se hace en esta decisión, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que se funda la demanda, se revoca la medida cautelar. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la decisión de fecha 17 de febrero de 2006, que declaró sin lugar la oposición formulada contra el decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

En consecuencia, SE REVOCA la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta circunscripción judicial, el 23 de noviembre de 2005.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los veintisiete días del mes de junio del año dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez,

Abg. T.E.F.A.

La Secretaria,

Abg. T.C.G.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 de la tarde.

La Secretaria,

Abg. T.C.G.