Decisión nº 0026-2010 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de mayo de 2010

200º y 151º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto N° AP41-U-2009-000308 Sentencia No. 0026/2010

Vistos sólo con Informes de la Recurrente

Recurrente: Multicine Las Trinitarias, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de mayo de 1995, bajo el No. 51, Tomo 182-A-Segundo.

Apoderado Judicial de la Contribuyente: Ciudadano C.C., venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, con Cédula de Identidad No. 16.135.888, inscrito con el Inpreabogado No. 132.671.

Acto Recurrido: El Acto Administrativo identificado con el No. 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 01, de fecha 16 de febrero de 2009 y se exige el pago de Bs.F. 1.221.909,96, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 338.209,19, por concepto de rendimiento de los aportes, por no haber sido pagados en su oportunidad.

Administración Recurrida: Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH).

Representante Legal: Procuraduría General de la República.

Tributos: Aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

I

RELACION

Se inicia este procedimiento con la recepción en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano C.C., en fecha 26 de mayo de 2009, efectuada la distribución correspondiente, el asunto quedó identificado con el Asunto No. AP41-U-2009-000308.

Por auto de fecha 27-05-2009, este Tribunal ordenó la formación del referido asunto y las notificaciones correspondientes.

Insertas en autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 07-07-2009, admitió el presente recurso, quedando la causa abierta a pruebas el día siguiente de despacho, sin que las partes hayan hecho uso de dicho derecho.

En fecha 13-07-2009, se ordenó la apertura de Cuaderno Separado para la tramitación de la Medida de Cautelar de A.C. y de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo en el Recurso Contencioso Tributario.

El día 28-07-2009, se consignó en autos el expediente administrativo de la causa, del cual se ordenó la apertura de una (01) pieza anexa.

Vencido totalmente el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para la realización del Acto de Informes al cual sólo se presentó la Representación Judicial de la Contribuyente quien consignó su escrito de informes en fecha 20-10-2009. No habiendo lugar al transcurso de los ocho (08) días de Despacho previstos en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, para las observaciones a los informes, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

El Acto Administrativo identificado con el No. 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 01, de fecha 16 de febrero de 2009 y se exige el pago de Bs.F. 1.221.909,96, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 338.209,19, por concepto de rendimiento de los aportes, por no haber sido pagados en su oportunidad.

En el acto recurrido, se señala:

Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional

… resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 16-02-09 y en consecuencia notifica a la empresa (…), que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.221.909,96).

Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad correspondiente es de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 338.209,19) los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto asciende a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.560.119,15) …

El Tribunal constata que el reparo formulado y confirmado queda relacionado de la siguiente manera:

AÑO ANALIZADO DIFERENCIA EN APORTES A DEPOSITAR (Bs.F.) DIFER. ACUM. APORTES+RENDIM. A DEPOSITAR (Bs.F) TASA DE INTERÉS ANUAL DEPÓSITOS DE AHORRO SEGÚN BCV RENDIMIENTOS A DEPOSITAR (Bs.F) TOTAL DIFERENCIA APORTES+RENDIMIENTOS A DEPOSITAR (Bs.F)

2003 33.854,52 33.854,52 6,15% 2.082,05 35.936,57

2004 31.229,83 67.166,40 4,52% 3.035,92 34.265,75

2005 115.698,33 185.900,65 6,64% 12.343,80 128.042,13

2006 190.475,75 388.720,21 6,81% 26.471,85 216.947,60

2007 323.591,94 738.783,99 7,47% 55.187,16 378.779,10

2008 527.059,59 1.321.030,75 13,83% 182.698,55 709.758,14

2009 0,00 1.503.729,30 15,00% 56.389,85 56.389,85

Total Bs. 1.221.909,96 338.209,19 1.560.119,15

El Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 16-02-2009, abarcó un período de investigación comprendido desde enero 2003 hasta mayo 2005, regido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; y desde junio 2005 hasta octubre 2008, por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En esta acta, se indica lo siguiente:

Mediante examen de nóminas, Balance de Comprobación, resúmenes de nóminas y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos y salarios sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviados al banco por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas MP-FS2-F09 y MP-FS2-F20 para los años en los que se observó tal diferencia, la cual se especifica a continuación: Diferencias por Bs. 1.221.909.966,11; Rendimientos por Bs. 278.780.972,10 para un total de Bs. 1.500.690.938,21 (Bs.F. 1.500.690,94).

Esto se origina porque la empresa, durante el período Ene 2003 – Mayo 2005 tomaba como sueldo y/o salarios, el básico y no el total de las asignaciones que constituyen Salario Normal y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANHAVIH.

A partir de junio 2005 y hasta julio 2008 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad. Igual situación se presentó para el período de vigencia del Decreto Nº 6.072, ya identificado, la empresa reportó aportes calculados sobre la base de otro salario y/o ingreso distinto al salario Integral tal como lo pauta el referido Instrumento Legal.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la contribuyente.

La Representación Judicial de la contribuyente recurrente, en el escrito recursivo, hace una expone los hechos y fundamenta sobre la admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario, y hace las siguientes alegaciones:

1. El acto administrativo recurrido es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el ordinal 4) del artículo 19 de la ley de procedimientos administrativos, por cuanto la administración prescinde absolutamente del procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el código orgánico tributario, lo cual la hace incurrir en violación a las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa de la accionante previstos en nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   En el desarrollo de esta alegación, señalan:

   “…, durante el procedimiento que diera lugar a “El Acto Recurrido” se omitieron y erraron trámites indispensables que, por su gravedad, producen la Nulidad del acto en cuestión, y lo vician según el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por omisión de fases esenciales del procedimiento que impiden a “La Accionante” ejercer el Derecho Constitucional a la Defensa,…”

   “…, se advierte que la Gerencia de Fiscalización del banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente aplicable, ya que ninguna de las actuaciones realizadas ante la accionante (Notificación de Visita de Fiscalización, Solicitudes de Documentos, Acta de Fiscalización y P.D.), se fundamentó en el procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario, ni en ninguna otra norma de carácter procedimental que permitiese a “La Accionante” conocer precisa y oportunamente del procedimiento que se estaba ejecutando y, por tanto, de sus derechos y obligaciones frente al mismo. No existe en el texto de ninguna de las precitadas actuaciones mención alguna a la base legal que sustentaba el supuesto procedimiento de fiscalización, siendo que ciertamente el mismo no cumple con las disposiciones contenidas en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo cual constituye una clara y evidente violación al Derecho al Debido Proceso…”

   “…, ni en el Acta de Fiscalización Nro. 01 del 16/02/2009, ni en “El Acto Recurrido”, se le da la posibilidad a “La Accionante” de conocer los fundamentos sobre los cuales se basa la decisión administrativa de repararla, así como tampoco se le informa sobre la apertura de la fase procesal sumarial, a los fines de que “La Accionante” pudiese formular los descargos correspondientes. Ello constituye otra violación grave al procedimiento en que ha incurrido la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), toda vez que la falta de notificación de la iniciación de la instrucción del sumario, le negó de plano a “La Accionante” la posibilidad de acceder a las pruebas, así como la oportunidad de controlarlas y contradecirlas, lo cual viola su derecho a la defensa en su especialidad del acceso a las pruebas (haciéndose legítimas); imposibilitando igualmente el derecho a promover las pruebas que estimase pertinente para su defensa.”

   Culmina esta alegación afirmando que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó en un procedimiento de fiscalización totalmente apartado de las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, por cuanto no se le informó al contribuyente de la base legal que soportaba el procedimiento, así como tampoco, se instruyó la apertura del sumario, lo que le negó a la contribuyente la oportunidad de informarse cabal y oportunamente de los fundamentos que motivaban el acto dictado, no pudiendo, formular éste los descargos correspondientes, ni acceder o aportar pruebas en el proceso, razón por la cual concluyen que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. El acto administrativo recurrido es nulo de nulidad absoluta por haber operado la prescripción de derecho del banco nacional de vivienda y hábitat (Banavih) para fiscalizar la obligación tributaria, respecto a los aportes realizados al FAOV durante los ejercicios 2003 y 2004, los cuales se encuentran comprendidos dentro del período fiscalizado por la administración y por el cual sustenta su actuación administrativa.

   En el desarrollo de esa alegación, exponen que para los períodos fiscalizados de 2003 y 2004 ocurrió la prescripción del derecho del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANHAVIH), para fiscalizar y determinar la obligación tributaria derivada de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, por cuanto no existieron causas capaces de interrumpirla.

   Expone textualmente:

   …, con respecto a los aportes del año 2.003, la prescripción inició su fatal curso el 1º de enero de 2.004, verificándose un (1) año para el 1º de enero de 2.005, dos (2) años para el 1º de enero de 2.006, tres (3) años para el 1º de enero de 2.007 y cuatro años para el 1º de enero de 2.008, fecha en la cual nació el derecho a la prescripción. Por su parte, respecto a los aportes del año 2004 la prescripción inició su fatal curso el 1º de enero de 2.005, verificándose un (1) año para el 1º de enero de 2.006, dos (2) años para el 1º de enero de 2.007, tres (3) años para el 1º de enero de 2.008 y cuatro (4) años para el 1º de enero de 2.009, fecha en la cual nació el derecho a la prescripción y, como el procedimiento de fiscalización ejecutado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fue notificado el 16 de febrero de 2.009, el derecho de oponer la prescripción para los aportes correspondientes a los ejercicios 2003 y 2004 ya había nacido diez (10) meses antes y un (1) mes antes, respectivamente.

3. El acto administrativo recurrido incurre en un falso supuesto de derecho al desconocer, distorsionar e interpretar erróneamente el alcance de la norma prevista en el artículo 172 numeral 1º de la ley de régimen prestacional de vivienda y hábitat, específicamente sobre la determinación de la base imponible a los fines del cálculo de los aportes fiscalizados durante el período comprendido entre el mes de junio de 2005 hasta el mes de julio de 2008, ambos inclusive, así como de la norma prevista en el artículo 30 de decreto con rango valor y fuerza de ley del régimen prestacional de vivienda y hábitat de 2008, desconociendo y desaplicando la norma prevista en el artículo 133 parágrafo cuarto de la Ley Orgánica del trabajo, la cual establece que las contribuciones que corresponde pagar al trabajador deben ser calculados con base al salario normal y no con base a los ingresos totales (periodo 2005-2008) y al salario integral (a partir de agosto de 2008), tal como lo establece el acto recurrido.

   En el contexto de esta alegación, señalan que la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los hechos que originaron el Acto Recurrido, por cuanto los hechos que supone la Administración, no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma.

   Luego hace un análisis del artículo 172, numeral 1º de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como norma que regula la base imponible de la contribución parafiscal, y señala de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que esta base imponible resultaba de las asignaciones que constituían el salario normal para el cálculo de dicha contribución parafiscal.

   En cuanto al alcance de los ingresos totales mensuales, previstos en el artículo 172 de la derogada Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, señala textualmente: “…nuestra posición definitiva consiste en establecer que el aporte obligatorio del trabajador dependiente debe hacerse con base a su salario normal mensual, y en cuanto al trabajador no dependiente establecer este aporte voluntario con base en sus ingresos totales mensuales, esta afirmación constituye la interpretación correcta que debe derivar de la aplicación del referido artículo 172, y no la interpretación asignada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en “El Acto Recurrido” en el sentido de pretender aplicar la noción de ingresos totales como base imponible para ambos tipos de aportes durante el período fiscalizado comprendido entre el mes de junio de 2005 y el mes de julio de 2008.”

   En lo que respecta al concepto de salario integral, previsto en el artículo 30 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y su efecto violatorio sobre la regla de la aplicación de la norma más favorable, ante la colisión de normas existentes con la disposición prevista en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, invoca el contenido del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y señala que en el caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, y se aplicará la más favorable al trabajador.

   En cuanto al concepto de salario integral, previsto en el artículo 30 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la interpretación constitucional vinculante que, sobre el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral, ha establecido la Sala Constitucional en la sentencia Nº 301, dictada en fecha 27 de febrero de 2007, señala que dicha sentencia estableció la progresividad que debe caracterizar la determinación de todos los tributos “…y de forma particular realizó un análisis acerca de cómo este principio no se cumple cabalmente en el caso de los trabajadores asalariados, quienes encuentran ante la legislación impositiva la determinación de una amplísima base, asimilándolo a los que la doctrina laboral ha definido como “salario integral” conforme a lo previsto en el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

   …, a través de su decisión, la Sala Constitucional, garante de la constitucionalidad de nuestra legislación, se manifestó en cuanto a la necesidad de adaptar a la noción de “salario normal” la base imponible sobre todo tributo que tengan como obligación de pago los trabajadores asalariados, de manera de así garantizar el carácter progresivo de los mismos, y adaptarlos a los principios protectores que informan a los derechos de los trabajadores, y de esta manera evitar generar una carga fiscal excesiva para este sector, todo lo cual obliga al banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) a revisar su errónea interpretación sobre el alcance de las normas contenidas en los artículos 172 de la derogada Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, y 30 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente, y en este sentido adaptarlos al concepto de “salario normal” como la correcta base imponible para la determinación de los aportes que los trabajadores y patronos deben hacer al FAOV”

   Finalmente concluye que el Acto Recurrido incurre en un manifiesto Falso Supuesto de Derecho, “…al distorsionar el alcance de las normas previstas en los artículos 172 de la Derogada Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente, específicamente cuando pretende aplicar como base imponible para la determinación de los aportes al FAOV, los “ingresos totales” de los trabajadores para el período comprendido entre mayo de 2005 y julio de 2008, ambos inclusive) y el “salario integral” de los trabajadores (para el período comprendido entre agosto de 2008 y siguientes), obviando el alcance que debe dársele a ambas normas el cual no es otro que determinar que la base imponible de los tributos debidos por los trabajadores debe ser el salario normal.”

   b. Del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

   No concurrió al acto de informes.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del Acto Administrativo identificado con el No. 0153, de fecha 16 de abril de 2009, eman0ado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se confirma la exigencia del pago pretendida por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por los siguientes conceptos:

   1. Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Mutual Habitacional, desde enero 2003 hasta octubre 2008, por la cantidad de Bs.F. 1.221.909,96, por concepto de aportes omitidos.

   2. Rendimiento producido por los aportes omitidos, por no haber sido pagados en su oportunidad, la cantidad de Bs.F. 338.209,19.

   Advierte el Tribunal que antes debe pronunciarse sobre los alegatos planteados por la recurrente de los cuales presuntamente adolece el acto administrativo recurrido, como lo son a.d.p., inmotivación, violación del debido proceso y derecho a la defensa, la prescripción de la obligación tributaria para los períodos comprendidos entre enero 2003 y diciembre 2004; y falso supuesto.

   Así delimitada la litis pasa el Tribunal y al respecto observa:

   Primer Punto Previo:

   De la A.d.P.

   Alega la contribuyente que el acto recurrido ha sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual, de conformidad con el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace que dicho acto esté afectado de nulidad absoluta.

   La alegación de la contribuyente se fundamenta en el hecho, según lo expone, en que la fiscal actuante no fundamentó su actuación, dentro del procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, constata el Tribunal de la revisión del expediente de autos que, anexo al Recurso Contencioso Tributario, cursan la providencia administrativa Nº 180, de fecha 27 de octubre de 2008, que autorizaba a la fiscal actuante para realizar el procedimiento de determinación, así como también del Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 16-02-2009, y finalmente el Acto Recurrido (la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 0153, de fecha 16-04-2009), razón por la cual este Sentenciador desestima el presente alegato. Así se decide.

   Segundo Punto Previo:

   Inmotivación, Violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa

   Ha planteado el apoderado judicial de la recurrente que el acta de reparo, objeto de la determinación, adolece de ausencia de motivación con lo cual se le violó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

   Procede el Tribunal a pronunciarse sobre el vicio alegado por la recurrente:

   En el presente caso, tenemos que siendo la referida Acta de Reparo Nº 1, de fecha 16-02-2009, el acto inicial de un procedimiento que concluyó con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 0153 del 16-04-2009, resulta obvia la importancia de la motivación, por cuanto, la misma le va a permitir ejercer su posterior y efectiva defensa.

   Estima este Tribunal, al analizar dicho acto, que con el mismo no se produjo la indefensión del recurrente lo cual ocasionaría la nulidad del acto administrativo de determinación, por cuanto ha ejercido el presente Recurso Contencioso Tributario contra el acto culminatorio, en los cuales ha explanado las razones de hecho y de derecho contra la pretensión del BANAVIH, tal como se desprende del contenido de sus planteamientos que son objeto de análisis, lo cual evidencia el pleno conocimiento de los supuestos fácticos y de derecho que tuvo el ente parafiscal para proceder formular el reparo y confirmarlo, posteriormente, en el acto administrativo objeto de impugnación. Así se declara.

   Así mismo, asienta este Tribunal que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso.

   Por tal razón, aprecia el Tribunal que falta de motivación solo puede conllevar la nulidad del acto, en aquellos casos en que esa falta de motivación constituya un estado de indefensión, lo cual no está presente en el caso bajo análisis y, por ello, la alegación del apoderado judicial de la recurrente resulta improcedente. Así se declara.

   Tercer Punto Previo:

   Prescripción de la obligación tributaria por omisión de aportes de los años 2003 y 2004.

   De la Prescripción Extintiva.

   Plantea el apoderado judicial de la recurrente la prescripción de la obligación tributaria por aportes correspondientes a los períodos 2003 y 2004.

   A este respecto considera que la obligación tributaria por supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigidos por el BANAVIH, correspondientes a los períodos 2003 y 2004, están prescritas con base en los artículos 55 y 61 del Código Orgánico Tributario.

   El Tribunal para decidir este aspecto de controversia, observa:

   El Código Orgánico Tributario, establece:

   Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

   1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

   2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

   3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

   1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

   2. El sujeto pasivo o terceros que no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

   3. La Administración Tributaria no pueda conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

   4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

   5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad. (Subrayado del Tribunal)

   Las normas que anteceden disponen, como regla general, un período de cuatro (4) años para que la inactividad del ente exactor en el cobro de los créditos adeudados adquiera el efecto liberador que produce la extinción de las acciones para requerir del sujeto pasivo, responsable o deudor, el pago o enteramiento coactivo del importe tributario correspondiente, con sus respectivos accesorios.

   Sin embargo, el artículo 56 eiusdem ut supra transcrito consagra expresas excepciones al precepto general arriba descrito, al enunciar diversas situaciones de hecho capaces de extender el lapso inicial de cuatro (4) años a seis (6) años de inactividad en la determinación y recaudación de los adeudos tributarios, teniendo en cuenta para ello la dificultad que enfrenta la Administración para verificar el respectivo hecho generador, ante las circunstancias siguientes: (i) que el contribuyente o responsable del pago del tributo no se hubiera inscrito en los registros pertinentes; (ii) que no hubiere declarado el hecho imponible a través de la presentación de las declaraciones tributarias a que estuviere obligado; y (iii) en los casos de determinaciones de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudiera conocer el hecho.

   Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente judicial, advierte este Tribunal Superior que el lapso de prescripción aplicable al caso que nos ocupa es el citado lapso genérico de cuatro (4) años y no el de seis (6) años al que alude el artículo 56 del Código Orgánico Tributario; ello porque se trata de la exigencia de unos aportes con fundamento en una discrepancia en cuanto a la base imponible sobre el cual deben calcularse los mismos. Así se declara.

   Precisado que el término de prescripción es el de cuatro (4) años, se hace necesario, en el presente caso, determinar cuándo empezó a transcurrir dicho término y cuando finalizó, en relación con los aportes reclamados por el BANAVIH, dejados de declarar, presuntamente, por la contribuyente en el período correspondiente los años 2003 y 2004.

   Al respecto, el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, establece:

   Articulo 60.-“El cómputo del término de prescripción se contará:

   1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

   3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que da derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

   4. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

   5. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

   6. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

   Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables.

   (Subrayado del Tribunal)

   Luego, los aportes reclamados por el BANAVIH para el año 2003, han debido ser reclamados durante el transcurso de cuatro años, contados a partir del 1º de enero del año 2004

   Para el año 2003, los aportes reclamados por el BANAVIH alcanzan la cantidad de Bs.F. 33.854,52 y su prescripción empezaría a contarse a partir del 01-01-2004 y culminaría el 31-12-2008, lo cual indica que el reparo correspondiente a la contribución dejada de pagar en el ejercicio 2003, por los conceptos expuestos en el acta de Reparo Nº 01, de fecha 16-02-2009, ya estaban prescritos para la fecha en que se levantó la prenombrada acta, por lo tanto el acta no funge como medio de interrupción del período prescriptivo de la obligación tributaria del año 2003, por cuanto ya estaba consumada la prescripción. Así se Declara.

   Para el año 2004, la prescripción empezaría a contarse a partir del 01-01-2005 y culminaría el 31-12-2009 lo cual indica que el reparo correspondiente al impuesto dejado de pagar en el ejercicio 2004, por los conceptos expuestos en el acta de reparo Nº 01, de fecha 16-02-2009, surte el efecto de interrumpir el término prescriptivo que venía transcurriendo desde el 1º de enero de 2005 y, como ya se dijo, culminaría el 31-12-2009. En consecuencia, la obligación tributaria prevista en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional correspondiente al ejercicio fiscal 2004, al no estar prescrita para el 16-02-2009, fecha en la que se notificó el acta de fiscalización, ésta interrumpe dicho término y a partir de esa fecha de notificación empieza a contarse un nuevo término para la prescripción. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera, parcialmente procedente el alegato de la prescripción, planteado por la recurrente. En consecuencia, considera: a) ocurrida y consumada la prescripción de la obligación tributaria, del ejercicio fiscal 2003, en lo que respecta a la diferencia del tributo exigido, de conformidad con el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; b) no consumada ni ocurrida la prescripción de la obligación tributaria, para el ejercicio fiscal 2004, en lo que respecta a la diferencia de tributo exigido, de conformidad con el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

   Cuarto Punto Previo:

   Falso supuesto.

   Sobre este aspecto invocado por los apoderados judiciales de la recurrente, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

   La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

   Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

   En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

   En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en el señalamiento de la errónea interpretación de las autoridades del Banavih de considerar como base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, así como al Fondo de Ahorro Obligatorio, conceptos distintos al salario normal, tales como vacaciones y utilidades fraccionadas; lo cual -advierte el Tribunal- constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

   Sobre el Fondo de la Controversia:

   El Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia se permite separar los periodos en los cuales presuntamente se omitieron los aportes, a los fines de precisar la ley aplicable.

   Así, los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde enero 2003 hasta mayo 2005, regido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; y desde junio 2005 hasta octubre 2008, por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional.

   Al respecto, considera el Tribunal que vista la precedente declaratoria de prescripción del reparo correspondiente a la contribución dejada de pagar en el ejercicio 2003, la decisión sobre la diferencia de aportes por los conceptos expuestos en el acta de Reparo Nº 01, de fecha 16-02-2009, se concretará a los ejercicios fiscales 2004 al 2008. Así se Declara.

   Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

   Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período 2003 hasta mayo de 2005, encontramos la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual establecía:

   Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   Omissis:

   La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

   Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

   Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

   A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, incluye el siguiente concepto de salario normal:

   A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

   .

   Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

   En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE )…” Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”.

   Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

   Encuentra el Tribunal de los recaudos incorporados al proceso, que en el acta de fiscalización No. 01, de fecha 16-02-2009, el informe de fiscalización (folio setenta de asunto P41-U-2009-3009), se señala:

   (…)

   Diferencia entre los aportes depositados en los períodos (Ene. 2003 – may 2005) – (Jun 2005-2008) – (Jul 2008-oct2008) y los calculados de acuerdo con las Leyes de Política Habitacional, Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y el Decreto Nº 6.072 del 31/07/2008 que la modifica, respectivamente; esto porque en el cálculo de los aportes del primer período mencionado solo se tomó como base los salarios básicos, sin considerar otras asignaciones que constituyen Salario Normal; en el segundo período no se incluyó el Total de los Ingresos Mensuales de cada trabajador como lo estipula la Ley correspondiente, vigente para ese período y en el tercero no se tomó como base de cálculo el Salario Integral, como lo pauta el Decreto Nº 6.072…

   (…)

   Diferencias Bs. 1.221.909.966,11; Rendimientos Bs. 278.780.972,10, para un Total de Bs. 1.500.690.398,21 (Bs.F. 1.500.690,94);…

   Teniendo en cuenta la precedente declaratoria de prescripción de la obligación tributaria por aportes correspondientes al año 2003, el Tribunal excluye la cantidad de Bs.F. 33.854,52 que se corresponde con los aportes reclamados del año 2003. Luego, la decisión recaerá sobre la diferencia (Bs.F.1.188.055,44) correspondiente a los aportes reclamados de los años 2004 al 2008.

   En ese sentido, encuentra el Tribunal anexo al expediente de autos, el Cálculo de Retención del 2% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

   Observa el Tribunal, que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los referidos aportes: vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

   De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta de fiscalización No. 01 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida dicha diferencia sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en los periodos impositivos desde enero del año 2004 hasta mayo de 2005. Así se declara.

   En relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde mayo de 2005 a octubre de 2008, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

   Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

   Del mismo modo, el Artículo 173, establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, así:

   Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”

   En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó expresado lo siguiente:

   …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

   Al quedar claro, en los términos precedentes, que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1, del Artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo debe determinarse la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

   A ese respecto, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco del esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”

   Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma el ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

   Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

   No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el t0rabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.” (Resaltado de este Juzgador).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (Resaltado de este Tribunal Superior).

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los porcentajes aplicables para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (desde mayo de 2005 hasta octubre de 2008).

   Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso a través de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de acuerdo con la Resolución Recurrida Nº 0153, de fecha 16-04-2009, lo siguiente

   (…)

   Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional.

   De igual manera, encuentra el Tribunal en los autos, la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

   Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la exclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos: vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los aportes.

   De dichos recaudos, observa el Tribunal que la contribuyente retuvo los aportes sobre el salario normal, sin incluir los pagos por los conceptos vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras.

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta fiscalización No. 01, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat . Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos desde junio de 2005, hasta octubre de 2008. Así se declara.

   De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con fundamento en los razonamientos expuesto, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el Ciudadano C.C., venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, con Cédula de Identidad No. 16.135.888, inscrito con el Inpreabogado No. 132.671, actuando como apoderado judicial de Multicine Las Trinitarias, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de mayo de 1995, bajo el No. 51, Tomo 182-A-Segundo, contra el acto administrativo identificado con el No. 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No. 01, de fecha 16 de febrero de 2009 y se exige el pago de Bs.F.1.221.909,96, por concepto de aportes omitidos; y Bs.F. 338.209,19, por concepto de rendimiento de los aportes por no haber sido pagados en su oportunidad.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Prescrita la obligación tributaria por aportes del año 2003, por la cantidad de Bs.F. 33.854,52.

Segundo

Inválido y sin efectos el acto administrativo identificado con el No. 0153, de fecha 16 de abril de2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No.01 de fecha 16-02-2007, en lo que respecta a exigencia de pago de la diferencia de aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los periodos impositivos del año 2004 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta octubre de 2008, por la cantidad de Bs.F. 1.188.055,44.

Tercero

Inválido y sin efectos el acto administrativo identificado con el No. 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con el cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización No.01 de fecha 16-02-2007, en lo que respecta a exigencia de pago de la deuda por concepto de “rendimientos” originados por aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los periodos impositivos del año 2003 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta octubre de 2008, por la cantidad de Bs.F. 338.209,19.

Por cuanto la formulación del reparo se origina de la interpretación de la normativa aplicable para los aportes del BANAVIH, el Tribunal considera exenta de la condena en costas a la mencionada institución, en los términos establecidos en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días de mes mayo del año dos mil diez (2010).- Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J.

La Secretaria,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E.

Asunto: AP41-U-2009-000308

RCJ/amp.