Decisión nº 1941 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de mayo de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2005-000729 Sentencia No.1941

Vistos

con Informes de ambas partes.

Se inició el presente juicio en v.d.R.C.T. interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 4 de agosto de 2005, por el Abg. L.P.C., titular de la Cédula de Identidad No. 8.585.582, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 51.533, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la sociedad mercantil MULTICENTRO PING PONG, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1999, bajo el No. 24, tomo 34-a-VII, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30592046-0, representación que se evidencia de Documento Poder autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 2 de agosto de 2005, el cual fue anotado bajo el No. 89, Tomo 121, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. Contra: La Resolución No. 1161-2004, de fecha 9 de diciembre de 2004, dictada por el Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se culmina el Sumario Administrativo iniciado con el Acta Fiscal No. DA-185-2004 de fecha 11 de febrero de 2004, en la que se impone un reparo por monto de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (8.809.098,20) (hoy Bs. F. 8.809,00), por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares, Gaceta Municipal No. 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, durante los períodos impositivos comprendidos desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2003. Así mismo se determinó el cálculo por concepto de intereses moratorios el cual asciende al monto de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 9.563.297,81) (hoy Bs. F. 9.563,00) en consecuencia, el total del reparo más los intereses moratorios suma la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.372.396,00) (hoy Bs. F. 18.372); impone una multa por Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.) equivalentes a la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.235.000,00) (hoy Bs. F. 1.235), por presentar las declaraciones mensuales de ingresos brutos con omisión artículo 66 literal “f” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares; impone una multa de Ocho Unidades Tributarias (8 U.T.) equivalente a la Cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES EXACTOS (sic) (Bs. 197.600,00) (hoy Bs. F. 197,00) por no notificar a la administración tributaria las alteraciones ocurridas en sus establecimiento, sancionado en el artículo 67 literal “b” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares; por cuanto se materializo el concurso de sanciones, de conformidad con el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares, por concurrir las sanciones dispuestas en los artículos 67 literal “b” y 66 literales “f y b” por concepto de multa de UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.457.300) (hoy Bs. F. 1.457,00); en tal sentido debe pagar por concepto de reparo y multas la cantidad de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 19.829.696,00) (hoy Bs. F. 19.829,00).

I

ANTECEDENTES

El Presente Recurso fue Recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 04 de agosto de 2005, constante de Treinta y Seis (36) folios útiles y Dos (02) anexos marcados con las letras A, B distribuyendo tales recaudos a este juzgado.

Este Tribunal le dio entrada en fecha 09 de agosto de 2005, bajo el Asunto: AP41-U-2005-000729, y se ordenaron las notificaciones de Ley, las cuales están debidamente practicadas, siendo consignada en autos la ultima de ellas en fecha 17 de abril de 2008.

Estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal en fecha 25 de abril de 2008, admitió el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 22 de mayo de 2008, este Tribunal Admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 16 de julio de 2008, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consigna expediente administrativo constante de Sesenta y Nueve (69) folios útiles.

En fecha 16 de julio de 2008, siendo la oportunidad procesal para presentar los Informes, ambas partes consignaron sus conclusiones escritas.

En fecha 31 de julio de 2008, este Despacho dijo “VISTO” y se procede a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. De la recurrente

El apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTICENTRO PING PONG, C.A. en su escrito recursivo hizo su análisis en base a los vicios que consideró tenia la Resolución No. 1161-2004, de fecha 9 de diciembre de 2004, impugnada argumentos esto que fueron sintetizó de la siguiente manera:

• “En primer lugar, que el fundamento de la Resolución No. 1161-2004, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), se basó en el principio contable de asociación de ingresos y egresos para la determinación del monto de los ingresos de la contribuyente y a su decir ‘se sumaron los montos correspondientes a las compras y los gastos contenidos en la Declaraciones Definitivas de Rentas Anuales (ISLR)’ sin tomar en (sic) cuanta los asientos contables llevados por la empresa, fundamento indispensable de toda auditoria, todo lo cual condujo a la administración tributaria municipal a imponer reparo a la contribuyente sobre falso supuesto”. (Destacado nuestro).

• “En segundo lugar, en lo referente a la exigibilidad de intereses moratorios por los conceptos declarados en el reparo recurrido, la administración tributaria municipal no indica claramente cual fue la base de cálculo de los mismos; en la Resolución No. 1161-2004 no se explica de forma explícita el criterio razonado del cálculo de intereses, ni la fecha a partir de la cual se inician; tampoco se explica cual es la tasa o índice aplicable y su origen. En consecuencia, el cálculo de los intereses moratorios no está fundamentado en norma, reglamento o disposición alguna que lo justifique o exprese en forma razonada cuales fueron los elementos de convicción tomados en cuenta por la administración tributaria municipal para su exigibilidad, colocando al administrado en estado de indefensión” (Destacado nuestro)

• “En Tercer lugar, la administración tributaria municipal fundamenta su resolución en la indicación de la presentación por parte de la contribuyente de declaraciones juradas de ingresos brutos con omisiones. Esta argumentación de la administración carece de señalamiento explícitos de lo alegado, solo le basta el anuncio del auditor y no la prueba para determinar el incumplimiento y proceder a la sanción: Nuevamente estamos en presencia de inmotivación del acto administrativo de índole tributario, el cual no fue advertido por la administración en la oportunidad de valorar los descargos presentados por la contribuyente que lo hacen nulo de nulidad absoluta”. (Destacado nuestro)

• “En cuarto lugar, señala la administración tributaria municipal que la contribuyente incurrió en falta de notificación de las alteraciones ocurridas en el establecimiento, respecto de los cambios productos de sus estatus sociales social por el cual se hace merecedora de la sanción prevista en el artículo 67, literal “b” de la ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similares, a pesar de haber señalado en el escrito de descargo el hecho de haber cumplido con la formalidad sobre la prueba de la presentación efectiva de los cambios como consta en el talón de la planilla de Solicitud No. 38714 recibida por el SUMAT en fechas 10 de mayo de 1999 y 11 de mayo de 1999, adjuntas en el anexo marcado B…” (Destacado nuestro)

• “En quinto lugar, la administración tributaria fundó la auditoria fiscal en la determinación sobre base cierta y sobre base presunta; es decir, sobre la conjunción de ambas, convirtiendo la determinación en una base mixta. Es importante aclarar que el Código Orgánico Tributario fija los fundamentos para el procedimiento de determinación tributaria, bien se trate de determinación de oficio sobre base cierta o sobre base presunta. El método de determinación sobre base cierta permite conocer en forma directa los hechos generadores del tributo, en virtud de que el sujeto pasivo suministra la información solicitada por la administración: Por su parte, la llamada determinación sobre base presunta, se da cuando la administración no cuenta con los elementos de juicio necesarios para la determinación de la base imponible o cuando no le fuere posible obtener por si misma los elementos de juicio. Es entendido que la administración tributaria se encuentra limitada a practicar necesariamente la determinación tomando en consideración uno y sólo uno de los procedimientos: bien sobre base cierta o sobre base presuntiva, pero nunca sobre la determinación de una base mixta, por cuanto ello colocaría a la contribuyente en estado de indefensión.” (Destacado nuestro)

• “En sexto lugar, el acta de notificación No. 1161-2004 adolece del vicio de incongruencia toda vez que señala ‘le ha sido impuesto un REPARO determinado en el acta fiscal al cual se le cálculo los intereses moratorios y todo suma la cantidad de : OCHO MILLONES NUEVE MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (8.809.098,20), por concepto de impuestos causados y no pagados en el rubro de Industria y Comercio, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 200 hasta el 31 de diciembre de 2003, y MULTAS equivalentes a la cantidad de : UN MILLÓN CUATROCIENTOS (SIC) CINCUENTAY SIETE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.457.300,00), por sanciones previstas en los artículos 67 literal “b” 66 literal “f” y 66 literal “b” de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole Similar, con remisión expresa al artículo 103 literal i) del Código Orgánico Tributario correspondiente a Cincuenta y Cuatro Unidades Tributarias (59U.T.) (sic) tomando en cuenta el valor de la unidad Tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares Exactos (Bs. 24.700,00) lo cual asciende a la cantidad de: DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 19.829.696,00)’ sin indicar, además, la base de cálculo para la determinación de la sanción impuesta. Esta inexactitud o incongruencia administrativa coloca al administrado en estado de indefensión y duda al no tener claro los montos a pagar; por una parte, la administración señala en el encabezado de la notificación aludida que el monto es global y comprende los intereses moratorios; por otra parte que se le debe adicionar el monto de las multas a la cantidad ya globalizada; y, finalmente señala que por concepto de sanciones se debe añadir una suma de dinero calculada sobre una base indefinida de unidades tributarias. Esta situación vicia la notificación de nulidad absoluta”.(Destacado y Añadido propio)

• “Finalmente debemos señalar que la motivación de los actos administrativos requisito de validez de los mismos, cualquier carencia incongruencia o inexactitud en su contenido lo vicia de nulidad …” (Destacado nuestro).

De la Administración Tributaria Municipal

La Administración Tributaria Municipal, para la oportunidad de ejercer su contradictorio en su escrito de informes señalo “DEL DERECHO …Niego rechazo y tantos los argumentos de hecho como el derecho por la recurrente los cuales paso a fundamentarlos en los siguientes términos:

• Señala la accionante que la Administración Tributaria incurrió en vicio de falso supuesto por basarse en el principio contable de asociación de ingresos y egresos para la determinación del monto de los ingresos de la contribuyente. Tal alegato lo niego, rechazo y contradigo en virtud que se puede apreciar en la Resolución No. 1161-2004, que para la auditoria se revisó: Declaraciones Definitivas de Impuesto Sobre la Renta, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, Declaraciones Jurada de Ingresos Brutos. Documentos de Arrendamiento del inmueble, Registro Mercantil y Acta de Asamblea Extraordinaria; solicitadas según Acta de Requerimiento de fecha 26 de enero de 2004, (…)

• Señala que existe una inmotivación del acto administrativo de índole tributaria, ya que la administración fundamenta la Resolución en la prestación por parte de la contribuyente de declaraciones juradas de ingresos brutos, con omisiones. Tal alegato lo niego, rechazo y contradigo en virtud que quedó demostrado en el Acta de Auditoria Fiscal No. DA-185-2004 de fecha 11 de enero de 2004, que la contribuyente Multicentro Ping Pong C.A., presentó la (sic) declaraciones mensuales de ingresos brutos con omisiones, y que tal incumplimiento se encuentra sancionado en el artículo 66 literal F de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o servicios de Índole Similar (…)

• Alegan vicio de incongruencia, por no indicar la base de cálculo para la determinación de las sanciones impuestas colocándolo en estado de indefensión y duda al no tener claro los montos a pagar. Tal alegato lo niego rechazo y contradigo ya que la mencionada resolución administrativa estuvo fundamentada en el Acta al cual se le cálculo los intereses moratorios y todo suma la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (8.809.098,20), por concepto de impuesto causados y no pagados en el rubro de Industrias y Comercio, correspondientes a los periodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2003, y MULTAS equivalentes a la cantidad UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.457.300,00) por sanciones previstas en los artículos 67 literal “b”, 66 literal “f” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y comercio o Servicios de Índole Similares, y 66 literal “b” remisión expresa al artículo 103 literal 103 1) del Código Orgánico Tributario correspondientes a Cincuenta y Cuatro Unidades Tributarias (54 U,T), tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares exactos (24.700,00) el cual asciende a la cantidad de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEICIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 19.829.696,00)” (…)

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del análisis del expediente se puede apreciar que en el presente caso la controversia planteada se circunscribe a determinar:

i) Si la Administración Tributaria Municipal, se basó en el principio contable de asociación de ingresos y egresos y si estos se sumaron las compras y los gastos contenidos en la Declaraciones Definitivas de Rentas Anuales (ISLR) sin tomar en cuenta los asientos contables llevados por la empresa, lo cual produjo a la contribuyente una determinación de la administración tributaria municipal sobre falso supuesto.

ii) Si la base de cálculo de los intereses moratorios se está fundamentado en norma, reglamento o disposición alguna que lo justifique y cual, colocando al administrado en estado de indefensión.

iii) Si los argumentación de la administración carece de señalamiento explícitos de lo alegado sin tomar en cuenta la prueba para determinar el incumplimiento y proceder a la sanción, situación que produciría la inmotivación del acto administrativo.

iv) Si la falta de notificación del cambio en sus estatus sociales social produciría la sanción prevista en el artículo 67, literal “b” de la ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similares.

v) Si la administración tributaria fundó la auditoria fiscal en la determinación sobre base cierta y sobre base presunta; es decir, sobre la conjunción de ambas, convirtiendo la determinación en una base mixta.

vi) Si el acto administrativo esta motivado.

Por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

i) Del alegato de sobre si los cálculos se basaron en el principio contable de asociación de ingresos y egresos lo cual produjo a la contribuyente una determinación de la administración tributaria municipal sobre falso supuesto.

Uno los puntos del recurso, versa sobre el vicio de falso supuesto del acto recurrido, siendo este un alegato del apoderado judicial en el presente recurso, por lo que realizó los argumentos que refuerzan dicho esbozo. Ante el vicio denunciado por la recurrente, estima pertinente esta sentenciadora realizar las siguientes consideraciones: Entre los requisitos de fondo para la validez de los actos administrativos se encuentra la causa, es decir, la fundamentación de hecho y de derecho de la actuación administrativa en el caso concreto.

Dicho requisito reviste particular importancia, ya que permite controlar la adecuación de la actividad de la Administración con las circunstancias de hecho que legitiman su proceder. Es por ello, que la causa del acto administrativo es un requisito fundamental para su validez y la forma de garantizar el control de la existencia y adecuada subsumición en las normas de los presupuestos fácticos que condicionan la actividad administrativa, además de contribuir a la obligación establecida para la propia administración, de expresar los fundamentos de hecho de cada acto en su mismo texto (motivación o expresión formal de los motivos) obligación establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación al debido proceso, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El mencionado artículo 49 con relación al debido proceso y el derecho a la defensa, para que el administrado pueda ejercerlo de una manera idónea, deberá desarrollarlo, según el contenido de la resolución de imposición de sanción emitida por la Administración Tributaria. En desarrollo de lo previsto en los mencionados artículos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicado en el numeral 5° “los fundamentos de decisión”, es decir, la obligación expresa de exponer suficientemente las razones de hecho y de derecho que sustentan el proceder de los funcionarios fiscales, requisito este que no es más que el deber de hacer mención de la causa del acto administrativo.

Así, a pesar del acuerdo unánime de la doctrina acerca de la necesidad de la existencia de este elemento de validez del acto administrativo, hay posiciones divergentes en cuanto a la naturaleza de la misma, en tal sentido se ha precisado:

“Algunos autores lo consideran como cierta situación de hecho o de derecho que determina la relación del acto (Waline), pero denominándola “motivo” (Fraga); otros estudian la causa dentro de una teoría más amplia sobre los motivos determinantes en derecho público, que engloba también el elemento fin (Jeze); un grupo quizás el más numeroso, mantiene la terminología tradicional y consideran la causa un elemento esencial del acto, pero discrepan entre sí pues mientras algunos la definen con criterio objetivo, como el fin práctico de la voluntad (Zanobini) o la particular especie de utilidad pública que fija la ley o la finalidad remota del acto (D’Alessio), otros se inclina hacia criterios subjetivistas, sosteniendo que es la apreciación subjetiva del interés público por la administración (Mastropasqua); finalmente hay quienes rechazan la idea de causa en el derecho administrativo (Alessi) o simplemente prescinden de ella, prefiriendo incluir el fin como elemento esencial del acto (Caetano). (Cfr. Saagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. 4ta Edición. Montevideo. Pp. 445).

La causa es la condición jurídica que determina el ejercicio obligatorio de una facultad administrativa o la emisión de un acto. La causa es exterior al funcionario, extraña a su voluntad, impuesta desde afuera. Puede ser entonces causa del acto administrativo, la orden del superior, el mandato judicial, la disposición normativa, la prestación de una cosa o de un servicio. (Cfr. F.d.V.. El Acto Administrativo. Madrid. 1929. Pp.186).

Cuando la Administración Pública actúa presumiendo unos hechos que son ciertos, o cuando, existiera un vicio en la causa, la doctrina y la Jurisprudencia lo conocen como falso supuesto.

Ciertamente los vicios que afectan la causa de los actos administrativos produce su anulabilidad por ilegalidad; tales vicios pueden comprender:

a) El falso supuesto se configura, cuando los hechos en que se fundamenta la administración para dictar el acto, son inexistentes y los mismos no han sido debidamente comprobados en el respectivo procedimiento;

b) La errónea apreciación de los hechos, que se producen cuando la administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

A pesar de lo antes afirmado, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado:

…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

Igualmente, la Doctrina patria ha precisado que la causa es un elemento objetivo del acto, al estar expresamente mencionada en la Ley. Así, se ha señalado:

En primer término, todo elemento de la causa debe ‘exteriorizarse’, en razón de la obligación de motivar sus actos definitivos de carácter particular que tiene la Administración. Incluso los motivos que es la valoración subjetiva del funcionario sobre la eficacia del acto, también debe exteriorizarse (artículo 9 y ordinal 5 del artículo 18 de la LOPA). Luego, no es subjetiva la causa en Venezuela, porque los motivos y el fin están descritos en la ley, y deben indicarse en el acto. En segundo término, lo que permite la existencia de un determinado acto administrativo, es la adecuación del mismo a un supuesto de hecho previo (artículo 9 y 12, ordinal 5 del artículo 18 citados). En tercer término el fin del acto es legal (artículo 12 citado) y no particular y por último, la obligación de la administración de cumplir con un trámite para averiguar el asunto, o los hechos relevantes para la decisión o su verdad (artículo 53, 58 y 59 ejusdem) permiten sostener que en Venezuela, la causa es la justificación por la que se ha dictado un acto.

De modo que causa viene a ser la exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho comprobado, con el supuesto previsto en la norma y, además su adecuación al fin al cual se dirige la ley

. (DUQUE CORREDOR, Ramón: La Causa del Acto Administrativo: Revista de Derecho Público No. 29. Pp. 65)

Igualmente cabe destacar, lo señalado por el administrativista A.R.B.C., respecto a la causa o los motivos como requisito de fondo de los actos administrativos, el cual señala:

(...)“Conforme a este requisito, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe, ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, es decir, constatar que existen y apreciarlos. Por tanto todos los vicios que afecten la constatación, la apreciación y calificación de los presupuestos de hecho, dan origen a vicios en la causa que la Jurisprudencia Venezolana denomina “abuso o exceso de poder”. Los hechos que motivan el acto, por ejemplo pueden ser falsos y si la administración, los toma como ciertos y dicta un acto, el mismo sería inválido. Además los hechos pueden ser otros distintos a los que la administración percibe o califica, en cuyo caso la errada apreciación o calificación de los hechos, también invalidaría los actos dictados.

La administración, por tanto, cuando al apreciar los hechos que son fundamento de los actos administrativos, los aprecia o comprueba mal o parte de falso supuesto y los dicta, provoca que dichos actos estén viciados en la causa. (…).

Puede haber también vicios en los motivos o presupuestos de hecho cuando la administración no los prueba o los hace inadecuadamente; es decir, cuando da por supuesto hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario o de una denuncia no comprobada (…) Por tanto la administración no es libre de dar por supuesto determinados hechos, sino que tiene que comprobarlos y luego tiene que calificarlos para determinar si son suficientes para tomar la decisión administrativa adecuada. (...). (Principios del Procedimiento Administrativo, Colección de Estudios Jurídicos No. 16. Pág. 177).

Al respecto, este Tribunal observa:

Del análisis que se efectuó de la Resolución impugnada No. 1161-2004 de fecha 09 de diciembre de 2004, y sobre la base del expediente administrativo consignado por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital contentivo de (69) folios útiles, que corre inserto en el expediente judicial folios (115) al (186) inclusive, se observa que la citada resolución se baso en elementos de hechos y de derecho y en tal sentido no se configuró el supuesto vicio de falso supuesto. ASÍ SE DECLARA.

ii) Si la base de cálculo de los intereses moratorios se está fundamentado en norma, reglamento o disposición alguna que lo justifique y cual, colocando al administrado en estado de indefensión.

Al respecto quien juzga a los f.d.a.s.s.m. una violación a un principio Constitucional generándose así la indefensión de sujeto pasivo de la relación tributaria debemos tomar en cuentas las siguientes observaciones a saber:

Principio de la Presunción de Legitimidad y Veracidad de los Actos Administrativos

El Dr. A.G. en su publicación Tratado de Derecho Administrativo a señalado “La principal consecuencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo regular (válido o anulable, no el nulo cuyo vicio es grave y a veces manifiesto) es sin duda importante: como dice Diez, ‘por ello el acto legítimo y el acto inválido no se diferencian ya que ambos lo vinculan igualmente. De allí, entonces, que la situación jurídica de los actos que se presumen legítimos, hasta que no se demuestre lo contrario, es común a los actos legítimos y a los inválidos. ‘En igual sentido expresa Linares que los actos administrativos viciados “pueden tener si no validez, por subsunción específica normal, validez por habilitación; y en este sentido gozan de una vigencia precaria mientras no se los revoque por el propio autor o por los jueces.’ En otras palabras, de la presunción de legitimidad se deriva la obligatoriedad o exigibilidad del acto, lo que hace que los destinatarios del mismo tengan el deber jurídico de cumplirlo. Esta igualación no es para todos los actos ilegítimos, sino sólo para los que tienen el carácter de regulares, por carecer de vicios graves. Lo que se igualan son los actos regulares, válidos o anulables, en cuanto a los efectos que provisionalmente producen hasta tanto su invalidez sea declarada por una autoridad competente. Los actos irregulares no se igualan, ni siquiera provisionalmente, a los actos válidos (…)

El autor así mismo desarrollo la: ¿Necesidad de probar la ilegitimidad?

Si bien algunos fallos y autores expresan que la presunción de legitimidad acarrea la necesidad simultánea de alegar y probar la ilegitimidad del acto, pensamos que esa doble consecuencia es inexacta. Por de pronto, parece evidente que la prueba -aun admitiendo esta orientación- sólo puede resultar necesaria cuando la ilegitimidad del acto dependa de situaciones de hecho que éste ha desconocido; en cambio, si la ilegitimidad surge de su mera confrontación con el orden jurídico positivo, parece infundado que ello deba de alguna manera probarse: es obvio a su respecto que la ilegitimidad sólo se alega, en primera instancia. Si el vicio es manifiesto, en verdad, debe ser suficiente con pedirla.

En la apelación cabe argumentarla expresando los agravios contra la sentencia de primera instancia, para cumplir con el recaudo procesal, so pena de dejar desierto el recurso (‘probándola’, si acaso, en sentido argumental o lógico jurídico, pero no fáctico), pero ninguna prueba concreta es necesario ofrecer o producir si la cuestión es de puro derecho o el vicio manifiesto. Lo mismo puede decirse del caso del hecho notorio y del hecho evidente en derecho procesal. Típicos de esta situación son los casos en que el vicio del acto no resulta de situaciones de hecho susceptibles de prueba (desviación de poder, desconocimiento de los hechos del caso, etc.), sino de la interpretación del derecho aplicable. Puede un acto ser nulo por tener ‘manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley’ (Pustelnik, cons. 4°), o puede en cambio ser anulable por estimar el órgano que declara el vicio, que el acto en cuestión no interpretó rectamente el orden jurídico aplicable. En este caso no se habrá de ‘probar’ la ilegitimidad del acto, sino de allegar a la causa argumentos de derecho suficientes para demostrar que el acto impugnado no aplicó correctamente el orden jurídico vigente. Pero aún aclarado ese obvio equívoco del principio, es de todos modos inexacto que la presunción de legitimidad implique la necesaria probanza de los hechos desconocidos por la administración. Ya hemos recordado que, como dice Treves, la presunción de legitimidad del acto administrativo importa una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi; de allí se sigue, en palabras de Micheli, que “de por sí la presunción de legitimidad no es suficiente para formar la convicción del juez en caso de falta de elementos instructorios’ y que no puede sentarse un principio de ‘en la duda a favor del Estado,’ sino en un estado democrático in dubio pro libertate, en otras palabras, que ‘la presunción de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba,’ ni libera al administrador de aportar las pruebas que sustenten su acción”.

Así pues tenemos que en doctrina se denomina el principio favor acti amparado por el principio de la legalidad, el cual es el que resulta de esta presunción legal de validez. No se limita, sin embargo a consagrar la anulabilidad como regla general y a reducir, inclusive su ámbito propio, sino que da lugar a una serie de garantías. Y es que el acto se presume valido y productor de efectos jurídicos mientras no sea impugnado o anulado.

Los Actos Administrativos gozan de presunción de legitimidad. Tanto el acto administrativo válido como el acto administrativo anulable tienen carácter de actos regulares y el acto administrativo nulo se considera irregular. Al respecto gordillo ha dicho que: Ello atenta contra la armonía del sistema y no hay ningún motivo que pueda llevar a esa afirmación. Es por ello que la Administración Pública tiene la obligación de revocar el acto nulo, por razones de ilegitimidad. Esta obligación no es extensiva al acto anulable, respecto del cual la administración puede optar por sanearlo, en lugar de revocarlo. La presunción de legitimidad es así una tolerancia al funcionamiento del acto anulable, lo que se basa en la posibilidad de que el acto sea finalmente saneado, con lo cual el cumplimiento previo del mismo, derivado de su presunción de legitimidad, queda cohonestado (…)

Entre las potestades del Poder Público que ostenta la Administración Pública canalice su ejercicio en los términos de la normativa en materia procedimental administrativa, cabe referir al principio de la presunción de legitimidad. La presunción de legitimidad, que asume esta categoría de principios pues acompaña siempre el acto administrativo, pero no a los simples actos de la Administración ni a los hechos administrativos, no necesita ser declarada por el Juez o la Administración Pública, y supone que hasta que no se declare su ilegitimidad, el acto administrativo, desde su emisión, se presume legítimo produciendo todos sus efectos. Es la suposición de que el acto fue emitido conforme a Derecho, que en principio es un acto regular”

Que el fundamento técnico que se invoca para justificar el carácter jurídico de la presunción de legitimidad del acto administrativo, firme y definitivo, es la doctrina que encuentra el fundamento en la regla de interpretación constitucional que consagra la presunción de validez que acompaña a todos los actos jurídicos estatales. Como afirma FIORINI, todos los actos jurídicos de Derecho Público de cualquier clase que fueren, tienen presunción de validez jurídica inmediata. Varios son los vocablos que se utilizan para denominar ese carácter del acto administrativo: ‘presunción legitimidad. La necesidad del principio es puesta de manifiesto por la jurisprudencia, pues, si no existiera, toda la actividad de la Administración Pública sería como norma cuestionable, paralizándose a la Administración Pública en el cumplimiento de la tutela del interés general’.

En efecto, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):

(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico. El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…(omissis)

El autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que:

(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)

Así también lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de mayo de 1993, lo siguiente:

omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

En efecto vista la jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales de la revisión de la auditorias de las Declaraciones Definitivas de Impuesto Sobre la Renta, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, Declaraciones Jurada de Ingresos Brutos. Documentos de Arrendamiento del inmueble, Registro Mercantil y Acta de Asamblea Extraordinaria; solicitadas según Acta de Requerimiento de fecha 26 de enero de 2004.

En el cual quedó demostrado en el Acta de Auditoria Fiscal No. DA-185-2004 de fecha 11 de febrero de 2004, que la contribuyente Multicentro Ping Pong C.A., presentó las declaraciones mensuales de ingresos brutos con omisiones, y que tal incumplimiento se encuentra sancionado en el artículo 66 literal F de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o servicios de Índole Similar y ello crea una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez.

Por último, el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone:

Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

De manera que es pacífica la regulación tributaria en materia de medios y admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne.

En este sentido, la prueba ha sido definida como:

…omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

(Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P. define la prueba así:

Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

Finalmente quien juzga una vez examinados los hechos y el derecho asignados en ellas y verificado la ausencia del contribuyente en la etapa probatoria acto que se llevó a cabo el 14 de mayo de 2008 folio (105) del expediente judicial y siendo admitida las pruebas en fecha 22 de mayo de 2008 folio (107) del expediente judicial, en la cual debió de traer -y no lo hizo- a los autos todos los medios de pruebas para determinar si la metodología aplicada por la administración tributaria municipal se había basado en cálculos se ajusta la contabilidad aceptada -se base real, base presunta, base mixta- pudiendo así valerse de estos medios probatorios y solicitar entre otros experticia contable que le permitiera la “supuesta, correcta determinación de la base de cálculo”, en tal sentido quien juzga estima procedentes los reparos fiscales, la Resolución impugnada ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo expuesto, este Tribunal considera inoficioso referirse los puntos 3ro y último (inmotivación motivación), toda vez que la Resolución impugnada No. 1161-2004 de fecha 09 de diciembre de 2004, esta dictada por funcionario competente, señala las razones de hecho y derecho que la originaron, la base de cálculo que permitió a la Administración Tributaria Municipal aplica el impuesto y su sanción respectiva, asimismo se determinar hubo un procedimiento legamente establecido y se indico los procedimientos que diere lugar como consecuencia de la disconformidad respetando todo principio constitucional y dando así total motivación al acto administrativo objeto de impugnación.

Ahora bien con relación al punto 4to en el cual -“En cuarto lugar, señala la administración tributaria municipal que la contribuyente incurrió en falta de notificación de las alteraciones ocurridas en el establecimiento, respecto de los cambios productos de sus estatus sociales social por el cual se hace merecedora de la sanción prevista en el artículo 67, literal “b” de la ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similares, a pesar de haber señalado en el escrito de descargo el hecho de haber cumplido con la formalidad sobre la prueba de la presentación efectiva de los cambios como consta en el talón de la planilla de Solicitud No. 38714 recibida por el SUMAT en fechas 10 de mayo de 1999 y 11 de mayo de 1999, adjuntas en el anexo marcado B…”, quien juzga considera si bien a criterio de la Administración Tributaria Municipal no fue notificado del cambio del nombre a lo largo del expediente administrativo tal circunstancia no hizo incurrir en error, omisión o desconocimiento de quien era el sujeto pasivo de la relación tributaria y esto se destaca con facilidad del expediente administrativo en tal sentido estuvieron bien notificadas y dirigidas a el contribuyente quien por este medio impugna la Resolución No. 1161-2004 de fecha 09 de diciembre de 2004, de manera al haber perfeccionado el acta de requerimiento y fiscal así como la Resolución ut supra, la administración tributaria convalido el traspaso de registro de contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a los puntos 5to y 6to queda suficientemente desarrollado con el segundo punto respeto a ii) Si la base de cálculo de los intereses moratorios se está fundamentado en norma, reglamento o disposición alguna que lo justifique y cual, colocando al administrado en estado de indefensión y el desarrollo del Principio de la Presunción de Legitimidad y Veracidad de los Actos Administrativos. Respecto de los alegatos expuestos por la recurrente, en tal sentido considera inoficioso hablar de los mismos elementos ya suficientemente desarrollados por este Tribunal. ASÍ SE DECLARA.

IV

DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este Tribunal SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil sociedad mercantil MULTICENTRO PING PONG, C.A, contra la Resolución Contra: La Resolución No. 1161-2004, de fecha 9 de diciembre de 2004, dictada por el Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se culmina el Sumario Administrativo iniciado con el Acta Fiscal No. DA-185-2004 de fecha 11 de febrero de 2004.

Primero

Se impone un reparo por monto de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (8.809.098,20) (hoy Bs. F. 8.809,00), por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares, Gaceta Municipal No. 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, durante los períodos impositivos comprendidos desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2003.

Segundo

Se determina el cálculo por concepto de intereses moratorios el cual asciende al monto de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 9.563.297,81) (hoy Bs. F. 9.563,00) en consecuencia, el total del reparo más los intereses moratorios suma la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.372.396,00) (hoy Bs. F. 18.372).

Tercero

Se impone una multa por Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.) equivalentes a la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.235.000,00) (hoy Bs. F. 1.235), por presentar las declaraciones mensuales de ingresos brutos con omisión artículo 66 literal “f” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares.

Cuarto

Se deja sin efecto la multa de Ocho Unidades Tributarias (8 U.T.) equivalente a la Cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES EXACTOS (sic) (Bs. 197.600,00) (hoy Bs. F. 197,00) por no notificar a la administración tributaria las alteraciones ocurridas en sus establecimiento, sancionado en el artículo 67 literal “b” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares

Quinto

Se ordena a la Administración Tributaria Municipal que recalcule el monto de la concurrencia de sanciones artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Similares, por concurrir las sanciones dispuestas en el artículo 66 literales “f y b” por concepto de multa dejando a salvo y sin efecto las anteriores de Ocho Unidades Tributarias (8 U.T.) Del punto anterior.

La presente decisión no tiene apelación en razón de que su cuantía excede las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.).

En relación a las costas procesales, se observa que el artículo 8 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.170 de fecha 04 de mayo de 2009 y el artículo 1º del Decreto Nº 037 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, y el artículo establece:

Artículo 8. El Distrito Capital tendrá los mismos privilegios y prerrogativas procesales y fiscales otorgadas a la República.

Artículo 1. El Distrito Capital asume de pleno derecho las competencias, servicios, bienes y recursos, que transitoriamente administraba el Distrito Metropolitano de Caracas, correspondientes al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT ADMC).

En consecuencia, no hay condenatoria en costas, en virtud del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce del medio día (12:00 M) a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIO

Abg. HECTOR ALI ROJAS

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p. m.

LA SECRETARIO

Abg. HECTOR ALI ROJAS

Asunto AP41-U-2005-000729

BEO/HR/bet

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