Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 27 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
PonenteImelda Rincón Ocando
ProcedimientoCobro De Bolívares

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos en fecha 24 de enero de 2008, producto de la apelación interpuesta en fecha 15 de mayo de 2007, por el abogado Reidelmix Barrios Matheus, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.114.672, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 43468, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Multi Servicios Integrales IPED C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 21 de junio de 2005, bajo el número 08, Tomo 57-A, contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de mayo de 2007, en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación seguido por la Sociedad Mercantil Multi Servicios Integrales IPED C.A., antes identificada, en contra de la Sociedad Mercantil Cervecería Regional C.A., registrada el día 19 de enero de 1999, ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, el día 14 de mayo de 1929, número 320.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 30 de enero de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

No existe constancia en actas de que ninguna de las partes intervinientes haya presentado escrito de informes ante ésta Superioridad.

Ahora bien, llama la atención de éste órgano Superior que la parte actora dentro del presente proceso es la Sociedad Mercantil Multi Servicios Integrales IPED C.A., antes identificada, según lo señalado en todas las actuaciones de parte, y en los autos, decretos y decisiones del Tribunal de la causa, así como del oficio a través del cual fue remitido el presente expediente a éste Tribunal, todo lo cual lleva al convencimiento a éste Órgano Jurisdiccional que el abogado Reidelmix Barrios Matheus, antes identificado en su condición de apoderado judicial de la parte actora erró al señalar en el escrito de apelación que representaba a la Sociedad Mercantil Tecno Frió del Centro, como parte actora en el presente juicio.

Consta en actas que en fecha 02 de mayo de 2007, el abogado Reidelmix Barrios Matheus, antes identificado, presentó escrito de solicitud de medidas mediante el cual expuso:

Cursa por este Tribunal formal demanda por Cobro de Bolívares procedimiento por intimación, incoada por mi representada en contra de la Sociedad Mercantil Cervería Regional C.A., ambas plenamente identificada en autos.

Ahora bien ciudadano Juez admitida la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de las cantidades demandadas, y que se encuentran plenamente detalladas en el decreto intimatorio.

Posteriormente en fecha 10 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negó la solicitud de medidas por los siguientes motivos:

Ahora bien, en el caso de autos, en fecha 9 de abril de 2007 se dictó el decreto de intimación, ordenando la intimación de la sociedad mercantil C.A. Cervecería Regional, y en esa misma fecha se produjo la intimación presunta conforme al escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada. Asimismo, según escrito de fecha 10 del mismo mes y año, la parte demandada presentó escrito de oposición al decreto intimatorio.

Así las cosas, y siendo que conforme al artículo antes transcrito, se evidencia que por efectos de la oposición al decreto intimatorio presentado por la parte demandada, el mismo queda sin efecto, y continuando el juicio por el procedimiento ordinario, debe concluir este juzgador que al quedar sin efecto el decreto intimatorio, dejan de ser aplicables las normas especiales contenidas para el procedimiento por intimación, como lo sería el artículo 646 antes comentado, entrando a regir las normas del procedimiento ordinario, y para el caso particular de las medidas cautelares el artículo 585 y siguientes de la ley adjetiva civil.

(…)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, y de la revisión realizada de las actas procesales, este Juzgador observa que no existen medios probatorios suficientes para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

Este Tribunal pasa a Transcribir textualmente el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil e interpretarlo de la siguiente manera, en virtud de que la presente acción se trata de un Cobro de Bolívares seguido por el Procedimiento por Intimación:

Artículo 646: Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas. (…)

.

Como se observa, es clara la disposición anteriormente analizada, respecto al decreto de medidas cautelares en el procedimiento por intimación, donde el juez no tiene que analizar si se encuentran llenos los extremos de ley, sino que por el contrario es un imperativo el decreto de la medida cuando la demanda se fundamente en alguno de los instrumentos negociables establecidos en el artículo anteriormente transcrito.

Comentando el Articulo 646 del Código de Procedimiento Civil, el Procesalista R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas 2006, páginas 102, 103 y 104, sostiene:

1. La novedad de esta norma respecto a las reglas sobre el decreto de medidas provisionales civiles o mercantiles, comprende cuatro aspectos: a) El decreto de las medidas no es potestativo del juez, a diferencia de lo previsto en los artículos 588 de éste Código y 1.099 del Código de Comercio. No expresa la norma que este puede o podrá dictar medidas provisionales, sino que «decretará — mandato imperativo — embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados», si están dadas las condiciones legales. Sin embargo, la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículos 640 y 643. La cognición sumaria es un requisito sobrentendido por la ley.

b) Estas condiciones atañen a la naturaleza del documento fundamental. Los instrumentos públicos y privados reconocidos no constituyen novedad alguna a las reglas sobre el decreto de embargo ejecutivo sobre muebles o inmuebles, si se escoge la vía ejecutiva (Art. 630), pero este artículo 646 sub comentario incluye los documentos negociables (incluidas las facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques) entre aquellos documentos fundamentales del decreto intimatorio que autorizan dictar la medida cautelar sin mas requisitos. ¿Qué debe entenderse por documento negociable? El documento negociable es aquel que tiene su causa o título en sí mismo (incausado, abstracto, no meramente probatorio de una relación fundamental descrita en él) y que mediante atestación o constancia en su contenido (literalidad) puede ser cedido a tercera persona. No es documento negociable, la prueba instrumental de un crédito, pues en tal caso el titulo del crédito no es el instrumento sino la razón o causa (contractual, cuasicontractual, legal, etc.) por la que se tiene tal acreencia, y en consecuencia, lo negociable, en tales casos, es el crédito y no el documento; por donde se ve que tal supuesto no encaja en el concepto de titulo o documento negociable que indica la norma. Los verdaderos títulos negociables son los que a titulo ilustrativo cita la disposición, y otros que gocen de esa misma naturaleza.

c) El Juez puede exigir fianza o prueba de solvencia económica suficiente del demandante, «sólo en los demás casos»; esto es, cuando el fundamento de la demanda no sea un instrumento público, privado reconocido o negociable, como ocurre en el supuesto de cartas misivas, telegramas, telefax y demás documentos simplemente privados, los cuales —según señala el artículo 644— sirven para librar el decreto intimatorio mas no para librar la medida precautelativa.

(…)

2. Efectos de la oposición en sede cautelar: La sola oposición al decreto de intimación al pago no es razón suficiente para suspender sin más las medidas preventivas decretadas con fundamento en el artículo 646 del Código de procedimiento Civil. La medida preventiva está basada en el titulo fundamental y no en el decreto intimatorio, de suerte que aunque dicho decreto pueda ser sobreseído con la manifestación unilateral del opositor intimado, no por ello se difumina el humo, el fumus bonis iuris (base del decreto cautelar) que surja de la letra de cambio, documento mercantil negociable o documento reconocido presentado con la solicitud de ejecución. Admitir la tesis contraria equivaldría sin más a convertir el Procedimiento por Intimación en letra muerta, pues todo acreedor optaría por solicitar el embargo asegurativo del artículo 1099 del Código de Comercio, por la vía ordinaria, en la que no existe la supuesta negada posibilidad de obviar el embargo por iniciativa unilateral del demandado.

3.Medidas ejecutivas. En el procedimiento intimatorio es importante distinguir la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposición y la que se decreta luego de precluida ésta. En este último caso el embargo es evidentemente ejecutivo, por haber pasado a la autoridad de cosa juzgada el decreto intimatorio (artículo 1930 CC), en razón de la falta de oposición u oposición extemporánea del intimado (cfr artículo 651). En cambio, la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposición es de naturaleza preventiva; tiene carácter provisional por estar pendiente la eventualidad del juicio de conocimiento, y por ello el legislador se refiere a las tres medidas preventivas típicas en este artículo 646.

(Negrillas del tribunal).

Ahora bien respecto a la oposición al decreto de intimación establece el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 652: Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda.

En relación a los efectos de la oposición del decreto intimatorio por el deudor intimado, señala el Dr. A.S.N. en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, págs. 199 y 200, lo siguiente:

a. El decreto de intimación queda sin efecto

Si el demandado o su defensor formulan oposición dentro del indicado lapso de diez días contados a partir de su intimación, el decreto de intimación pierde eficacia, queda sin efecto y por tanto ya no podrá procederse a la ejecución forzosa, debiendo esperarse a que se dicte la sentencia definitiva en el procedimiento ordinario o breve que se abre con motivo de la oposición, para que conforme al resultado de la misma pueda adelantarse tal ejecución.

(…)

b. Las partes se entienden citadas para la contestación de la demanda.

Ahora bien, en el presente caso, en la misma fecha en la que fue dictado el decreto de intimación, esto es, el día 09 de abril de 2007, se produjo la intimación presunta, siendo ésta perfectamente posible según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de noviembre de 2000, y al día siguiente, es decir el día 10 de abril de 2007, el deudor intimado se opuso al decreto intimatorio, es decir, dentro del primer día del lapso establecido para efectuar dicha oposición, el cual es de diez días, según lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, todo según lo señalado por el Juzgador a quo en la decisión objeto del presente recurso, lo cual, para ésta Superioridad, constituyen afirmaciones de certeza, ya que no consta en las actas procesales de la pieza principal que en copia certificada fue remitida a éste Órgano Superior, el contenido de dichas actuaciones en copias certificadas.

Motivo por el cual el Juzgador a quo negó la solicitud de la medida preventiva de embargo, en virtud de haber realizado el deudor intimado, la oposición al decreto intimatorio, y por lo tanto tenía que demostrar los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Para determinar la procedibilidad de la presente medida, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, para lo cuál acoge el criterio del autor E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES –Disposiciones Relativas a la Materia Contenidas en la Parte General del Código Procesal Nacional (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata-Argentina, 1995, págs. 3 y 4:

…resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accionante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

(Negrillas del Tribunal).

Por otra parte, en la determinación de los presupuestos necesarios para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit., págs. 23, 24, 25 y 26, observa:

VIII. PRESUPUESTOS

A. Verosimilitud del derecho

.

(…)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito

.

(…)

b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto24, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud

.

(…)

  1. Peligro en la demora“

  1. Noción

La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravosa la consecución del bien pretendido29, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo30. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustra¬ción. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal31. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora32”.

En criterio personal de autor R.H.L.R., en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:

Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

De la lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a ésta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar mas la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es el fumus bonis iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase que cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia.

Evidentemente que en el presente caso, la parte actora no demostró el cumplimiento de los requisitos anteriormente analizados, ya que fundamentó su solicitud en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, empero, al haberse producido la oposición al decreto de intimación, por parte del demandado, cuya pretensión es querer el contradictorio del juicio y pasar a la etapa cognoscitiva, indiscutiblemente que era necesario demostrar o acreditar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, al menos en lo que atañe al peligro en la demora, pues en lo que respecta al olor de buen de derecho, éste no se difumina con la oposición al decreto de intimación, ya que las medidas cautelares en este tipo de procedimiento están fundamentadas en el título fundamental de la acción y no en el decreto intimatorio, de manera tal que si se efectúa la oposición al decreto, el mismo queda sin efecto, mas no el documento negociable, siendo éste el mismo criterio considerado para no levantar las medidas solicitadas en el libelo de demanda y decretadas antes de la oposición al decreto de intimación.

La justificación entonces, del cumplimiento del requisito del periculum in mora o peligro en la demora, cuando se solicitan medidas cautelares posterior a la oposición al decreto intimatorio, es la aplicabilidad de las reglas contenidas en el procedimiento ordinario, y la desaplicación de las normas contenidas en el procedimiento por intimación, puesto que deja de ser un procedimiento especial ejecutivo al quedar sin efecto el decreto intimatorio.

En consecuencia luego del análisis del recurso interpuesto no se desprende ningún elemento demostrativo o indiciario del periculum in mora, razón por la cual éste Tribunal Superior declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte actora en la presente incidencia y en consecuencia RATIFICA la decisión del Juzgado a quo en el sentido de NEGAR el decreto de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada. ASI SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 15 de mayo de 2007, por el abogado en ejercicio Reidelmix Barrios Matheus, plenamente identificado, en su cualidad de Apoderado Judicial de la parte demandante en este proceso.

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia interlocutoria dictada, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de mayo de 2007.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante en ésta Incidencia, por haber sido vencida totalmente.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(FDO)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

IRO/ MFQ/ eop.-

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