Decisión nº 029-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 20 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010).

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 029/2010

ASUNTO: KP02-U-2009-000189

Recurrente: MULATOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 02 de mayo de 1997 bajo el No. 48, Tomo 44-A, identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30445055-9, inscrita en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) bajo el No. 842444, con domicilio procesal en la carrera 19 esquina de la calle 49 y 50, Centro Comercial Venrol, Nivel PB, Local B-17, Barquisimeto, Estado Lara.

Representante legal de la recurrente: Ciudadana Daimary E.P.P., titular de la cédula de identidad No. 10.768.796, asistida por la abogada en ejercicio E.A.F., Inpreabogado No. 62.623.

Apoderados de la recurrente: Abogados E.R.L. y E.A.F., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.616.684 y 7.893.897, Inpreabogado Nros. 60.337 y 62.623, todo respectivamente, según poder apud acta cursante en autos.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2009-05-03 de fecha 07 de mayo de 2009, notificada el 18 de mayo de 2009, emitidas por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Administración Tributaria recurrida: Gerencia Regional de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

I

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 29 de junio de 2009, distribuido a este Tribunal el 30 de junio de 2009, incoado por la ciudadana Daimary E.P.P., titular de la cédula de identidad No. 10.768.796, asistida por la abogada en ejercicio E.A.F., Inpreabogado No. 62.623, en su condición de Directora General de la sociedad mercantil MULATOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 02 de mayo de 1997 bajo el No. 48, Tomo 44-A, inscrita en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) bajo el No. 842444, con domicilio procesal en la carrera 19 esquina de la calle 49 y 50, Centro Comercial Venrol, Nivel PB, Local B-16, Barquisimeto, Estado Lara, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2009-05-03 de fecha 07 de mayo de 2009, notificada el 18 de mayo de 2009, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Recurso al cual se le dio entrada el 30 de junio de 2009, ordenándose efectuar las notificaciones de ley y solicitando el expediente administrativo.

El 08 de julio de 2009 la parte actora otorga poder apud acta y el 27 de julio de 2009 el apoderado actor solicita se libren las notificaciones, lo cual se acuerda en fecha 28 de julio de 2009. En fechas 11 de agosto y 18 de marzo de 2010, fueron consignadas luego de efectuadas, las notificaciones ordenadas.

El 25 de marzo de 2010 la Jueza Temporal se aboca al conocimiento de la causa otorgando el plazo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. El 07 de abril de 2010 se admitió el presente recurso. El 22 de abril de 2010 la apoderada de la parte recurrida, presenta escrito de promoción de pruebas, entre las cuales consignó como prueba documental, el expediente administrativo.

El 23 de abril de 2010 se dicta auto indicando que está vencido el lapso de promoción de pruebas y se ordenó agregar el escrito de promoción de pruebas de la parte recurrida. El 23 de abril de 2010 la parte recurrente presenta escrito de promoción de pruebas.

El 30 de abril de 2010 el Tribunal admitió las pruebas documentales de la parte recurrida e inadmitió por extemporáneo el escrito de promoción de pruebas de la parte recurrente. El 22 de junio de 2010 la parte recurrente presentó escrito de informes, constatándose que la parte recurrida no hizo uso de su derecho. El 16 de septiembre de 2010 la jueza titular reasume el conocimiento de la causa sin necesidad de abocamiento.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

LA RECURRENTE: Fundamenta el recurso en las siguientes razones de hecho y derecho:

Que mediante escrito de descargos presentado con ocasión del reparo contenido en el Acta Fiscal No. 011-08-1171, rechazó parcialmente la referida acta por contener errores de cálculo en los aportes trimestrales “… año 2004 hasta el 1er Trimestre del 2008…”

Que al “…revisar los cálculos hechos por la funcionaria, según los documentos utilizados y facilitados a la misma,… se observan diferencias considerables “…sobre el monto señalado en el acta …Nº. 011-08-117 y en la cual se “…ordena pagar una diferencia … de Bs.F 14.933,29 sobre los montos de los porcentajes ordenados en el artículo 10 ordinales 1ero y 2do de la ley del INCE, asimismo intereses moratorios por …BsF. 132,00, para un total de BsF. 15.039,00…”

(…)

En cuanto a los conceptos tomados por la investigación fiscal… En nuestros cálculos se tomaron en cuenta los mismos conceptos… podemos ver como aun de esta forma nos dan diferencias, por ejemplo en el 4to Trimestre del 2004, la fiscalización sólo incluyó sueldos y salarios, bonificación, vacaciones y bono vacacional y esto le arroja a cantidad de Bs. 7.621.497,oo, tomando en consideración que la partida de sueldos y salarios está errada por que tiene montos de más, que no es el señalado en libro contable …ni en los balances…, ya que el monto es de Bs. 5.593.472,96, … en lo que respecta la totalidad de los conceptos tomados para este 4to trimestre del 2004, la empresa verificó sueldos y salarios, domingos y feriados…, utilidades, lo cual suma… Bs. 6.101.978,24 contra una diferencia de Bs. 7.621.500, lo cual nos permite señalar que hay una diferencia de Bs. 1.519.521,76, además señala la investigación… que para el mismo 4to Trimestre del 2004 , la empresa otorgó una Bonificación de Bs. 1.534.583, que no es cierto , por cuanto la misma se generó en febrero del 2004 y no pertenece a los trimestres investigados

… observamos que en el 1er Trimestre del año 2007 la actuación fiscal excluyó… honorarios profesionales (Bs. 7.200.000) …igualmente presenta desvariación de los montos en cuanto a las partidas de sueldos… donde señala que es… Bs. 57.896.089,oo debiendo ser Bs. 57.920.589,02 siendo la diferencia de Bs. 24.500,02, asimismo las comisiones sobre ventas, el monto señalado …es Bs. 15.869.128,00 y no de Bs. 15.869.428,68 que fue el monto de comisiones pagados, por lo cual la investigación arrojó una totalización de Bs. 90.754.408 y la empresa paga el referido impuesto sobre el monto de Bs. 100.590.373,73,… desmejorando los ingresos del …(INCE)

En cuanto a… bonificaciones, Vacaciones y bono Vacacional… del año 2006… el acta fiscal, así como el anexo..1-A para los períodos 2do trimestre del año 2004 al 1er trimestre del 2008, no reflejan absolutamente ningún concepto, cuando en la contabilidad… hay suficiente evidencia de los pagos efectuados… por estos casos…

y pidió la nulidad del acta de reparo por cuanto a su criterio “…arroja unos montos indebidos e inciertos, lesionando

los derechos de mi representada

(…)

“Es evidente que el Acta de Reparo… contiene datos errados e incorrectos, partiendo de hechos diferentes y distintos a los expresados en la contabilidad de la empresa… de donde se tomaron los fundamentos y datos para levantar… el acta recurrida, ya que en la misma se estableció que el procedimiento… fue hecho sobre base cierta y no puede el funcionario cambiar los datos que están arrojados en la contabilidad… porque de esta forma, estaríamos en presencia de … un falso supuesto, “…vulnerando el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el ordinal 5…” “Que no será más que una falta de motivación…”

Indica la recurrente que luego de notificada del Acta de Reparo ya identificada, “… se determinó que ciertamente había una diferencia a favor del …(INCE) por lo cual en el recálculo de las partidas nos dio un total de aporte para los referidos trimestres ( 2do …del 2004 al 1er… del 2008) de BsF 25.425,90 y de lo cual la empresa a ( sic) pagado …BsF 17.656,28,… que los pagos mayoritariamente se efectuaron dentro de los 5 días que da la ley…”

Expresa que al realizar un análisis contable“….se determinó que había una diferencia de BsF 7.769,60 a favor del INCE que …fue pagada dentro del lapso …en fecha 28 de Agosto del 2008, según planilla Nº450686 en …Banesco y asimismo se pagaron los intereses moratorios estimados por la administración en la misma planilla… para un total de BsF 7.901,60…”

(…)

Señala que en la Resolución Culminatoria del Sumario que recurre, el INCES, declaró “…PARCIALMENTE CON L UGAR el escrito de descargo…” debiendo cancelar “… por diferencia de aportes del 2%… (Bs. 10.291,00 )…. Por diferencia de aporte del 2%... (Bs. 105,00)… Por intereses moratorios… (Bs. 123,00) …una multa de …(113%) del tributo Omitido conforme al artículo 111 del Código Orgánico Tributario… más las agravantes (1 y 3) y atenuantes (2 y 3)… resultando… (Bs. 11.361,02) equivalentes a …( 319 U.T.)”

Indica que la mencionada resolución adolece de “…vicios que …afectan su eficacia y validez… ya que en primer término, al momento de determinar el monto que … debe pagar… no toma en cuenta el pago efectuado luego del acta de reparo… así como tampoco los efectos que produce dicho pago dentro del lapso señalado por la propia acta de reparo..., lo cual le proporciona (sic) un daño patrimonial y al Instituto, el cobro de lo Indebido, ya que … el 28 de agosto de 2008, según planilla Nº 450686… el Contribuyente… identificado con su Número de aportante 842444, efectuó el pago por el monto total de Bs. 7.901,60 …”, que incluía: “… Bs. 7.769,60… en cuanto a los aportes del 2% y del ½% … y Bs. 132 correspondientes a los intereses… dicho depósito lo consignamos… en su copia certificada emitida pro el Banco…”

Expresa que “…. si la misma administración determinó que …había errores … en el acta inicial…”, que “…produjo una disminución…… que por diferencia de aportes del 2%, la cantidad de … (Bs. 10.291,00). Por diferencia… del 2% … la cantidad de ..(Bs. 105,oo) … y por intereses moratorios… por… (Bs. 132,00), de lo cual habría que restarle del monto final… la Cantidad Abonada en cuenta…”

Por lo cual… que le monto real debido… es de … (Bs. 2.521,4) por lo que podemos afirmar, que efectivamente… el monto original …no era el correcto y que además se le debe abonar en cuanta (sic) el monto de lo pagado, que la Institución no está tomando en cuanta (sic)… y así lo solicitamos…

Alega que en la resolución recurrida se establece que adeuda intereses moratorios y que ello no es cierto por cuanto el “…28 de Agosto del 2008 según planilla…Nº 450686… Banesco… pagó Bs. 132 correspondientes a los intereses que se generaron… por lo cual mal podría el …(INCE) cobrar dos veces el mismo concepto…” y dicho monto … está pagado íntegramente… por lo cual… tampoco esta adeudado y así lo solicitamos…”

Lo que nos permite afirmar que toda la deuda que hay… son por ...Bs. 2.521,4 y no la cantidad pretendida de Bs. 10.291,00, así lo solicitamos sea declarado

(…)

Con relación a la multa aplicada expresó que “…en el caso de autos, la contribuyente …aceptó en parte el acta de reparo… siendo así procedió a pagar… por tal motivo aplicar una multa de …. (Bs. 11.361,02) es desproporcionada… ya que la sanción …nunca podrá ser superior a la diferencia del tributo omitido…”

(…)

Por lo cual alega que la multa que ha debido ser aplicada es la prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario por haber aceptado parcialmente el reparo y que el INCES ha debido “… dividir, lo que se aceptó y lo que se solicitó se revisara…. Y tanto es así que ni siquiera le fue disminuido o descontado el pago efectuado… otro de los elementos… es que entre las atenuantes … tales como la conducta que asumió el actor frente al esclarecimiento del os hechos ha sido, la de mayor colaboración y transparencia… ”

…En cuanto a la diferencia que arrojó la investigación.. .y en función de lo pagado, hay …una diferencia que igualmente será aceptada … y que sobre dicho monto se aplicarán… las sanciones respectivas

(…)

“… es importante ver como un acta de Reparo… que adoleció de diversos vicios, sanciona con un monto de Bs. 15.039 y luego… dicho monto baja a Bs. 10.291,00 según acta de Resolución de Sumario…, pero en esa misma… se sanciona… con penas más altas que la diferencia de tributo, sin tomar en cuenta su colaboración al esclarecimiento de los hechos, con una sanción desproporcionada … nos preguntamos ¿ si hubiera pagado lo establecido en el acta de reparo… con vicios y montos equívocos, el procedimiento se hubiera cerrado? y como consecuencia el Estado… quedaría satisfecha con su “pretensión, pero violando la ley…, ahora bien luego del recurso el monto de los conceptos cobrados por diferencia bajaron… y así fue declarado en el acta que da razón parcialmente al contribuyente, pero ahora la sanción es desproporcionada y el monto a pagar es aún mayor teniendo la razón…”

(…)

Impugna la resolución culminatoria del sumario por cuanto la misma “… presentas falsos supuestos que la vician de hecho y derecho, por vicios en el objeto de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o por lo menos la hacen anulable. Asimismo solicita “…sean aplicados los descuentos por pagos efectuados… y que la sanciones sean aplicadas “…debida y proporcionalmente”.

LA RECURRIDA: En su escrito de promoción de pruebas, señaló:

Que “… la Gerencia General de Tributos, ordenó…practicar una nueva revisión fiscal. Asimismo, se hizo entrega al contribuyente de los siguientes documentos: Autorización de la Gerencia de Ingresos Tributarios donde se asignó fiscal para realizar la nueva auditoria fiscal y Auto de apertura del lapso probatorio.”

(…)

Expresa que “… hubo un reajuste en los cálculos y se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR…, donde se refleja que el contribuyente está obligado a cancelar…. (Bs. 10.291,00)…discriminados de la siguiente forma:

1. - Por diferencias de aportes del 2%... (Bs. 10.054,00)

2. Por diferencias de aportes del 2%... (Bs. 105,00)

3. Por intereses moratorios…(Bs. 132,00)

(…)

Asimismo visto que “…la …contribuyente causó una infracción al Instituto…” se le aplicó la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, quedando establecida en Bs. 11.361,02, “…equivalente a (319 U.T.)…”

Asimismo… se observó que …retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas…

por lo cual se le aplicó el numeral 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, “… más las agravantes (1 y 3) y atenuantes (2 y 3)… resultando la cantidad de …(Bs. 105,00) equivalente a …(04 UT) ”

Expresa que la recurrente debe cancelar la cantidad de Bs. 21.704,52

Como pruebas, promovió documentales del expediente administrativo e Informe de Reajuste de la Fiscalización.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando en la etapa procesal conforme a la ley, este tribunal tomando en consideración los alegatos de las partes en la presente causa, asi como las documentales cursantes en autos procede a realizar las siguientes consideraciones:

La recurrente señala: “Que el Acta de Reparo signada con el numero 011-08-117, contiene datos errados e incorrectos, partiendo de hechos diferentes y distintos a los expresados en la contabilidad de la empresa Mulato`s, CA; y que en este caso se estaría en presencia de un falso supuesto, que viola la ley y anula el acta recurrida conforme al articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Ahora bien, la recurrente para sustentar el alegato antes indicado, trae a colación la siguiente decisión del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del”.. 15-12-1983”, respecto a que “…la presunción de veracidad de las actas fiscales solo puede ser considerada cuando los hechos consignado en ella han nacido de una elaboración idónea que permita encuadrarlos con claridad en los supuestos legales y reglamentarios”, por lo que la recurrente en su “ recurso… impugna los actos… por inmotivación de las actas alegando que las cantidades rechazadas fueron obtenidas por el fiscal en forma global y por diferencia con omisión absoluta de la determinación precisa de las facturas faltantes…”, situación similar a la que ocurre en la presente Acta de Reparo… por cuanto no solo que se engloban cantidades, sino que se obviaron conceptos legales que la misma ley señala…”

Cabe indicar que el alegato anterior fue primeramente efectuado en sede administrativa para impugnar el acta de reparo antes señalada, mediante el escrito de descargos que cursa a los al folios (111al 121) del presente expediente; con ocasión del reparo efectuado por Bs. 15.039,00 incluyendo Bs. 132,00 por intereses moratorios, tal como consta en el Informe de Ajuste al Acta de Reparo que cursa a los folios 150 al 152. Revisión a la cual hace alusión la recurrida, indicando que hubo un reajuste en los cálculos efectuados.

Asimismo alega la recurrente lo siguiente:

En cuanto a los conceptos tomados por la investigación fiscal… En nuestros cálculos se tomaron en cuenta los mismos conceptos… podemos ver como aun de esta forma nos dan diferencias, por ejemplo en el 4to Trimestre del 2004, la fiscalización sólo incluyó sueldos y salarios, bonificación, vacaciones y bono vacacional y esto le arroja la cantidad de Bs. 7.621.497,oo, tomando en consideración que la partida de sueldos y salarios está errada por que tiene montos de más, que no es el señalado en libro contable …ni en los balances…, ya que el monto es de Bs. 5.593.472,96, … en lo que respecta la totalidad de los conceptos tomados para este 4to trimestre del 2004, la empresa verificó sueldos y salarios, domingos y feriados…, utilidades, lo cual suma… Bs. 6.101.978,24 contra una diferencia de Bs. 7.621.500, lo cual nos permite señalar que hay una diferencia de Bs. 1.519.521,76, además señala la investigación… que para el mismo 4to Trimestre del 2004 , la empresa otorgó una Bonificación de Bs. 1.534.583, que no es cierto , por cuanto la misma se generó en febrero del 2004 y no pertenece a los trimestres investigados

… observamos que en el 1er Trimestre del año 2007 la actuación fiscal excluyó… honorarios profesionales (Bs. 7.200.000) …igualmente presenta desvariación de los montos en cuanto a las partidas de sueldos… donde señala que es… Bs. 57.896.089,oo debiendo ser Bs. 57.920.589,02 siendo la diferencia de Bs. 24.500,02, asimismo las comisiones sobre ventas, el monto señalado …es Bs. 15.869.128,00 y no de Bs. 15.869.428,68 que fue el monto de comisiones pagados, por lo cual la investigación arrojó una totalización de Bs. 90.754.408 y la empresa paga el referido impuesto sobre el monto de Bs. 100.590.373,73,… desmejorando los ingresos del …(INCE)

En cuanto a… bonificaciones, Vacaciones y bono Vacacional… del año 2006… el acta fiscal, así como el anexo..1-A para los períodos 2do trimestre del año 2004 al 1er trimestre del 2008, no reflejan absolutamente ningún concepto, cuando en la contabilidad… hay suficiente evidencia de los pagos efectuados… por estos casos…

y pidió la nulidad del acta de reparo por cuanto a su criterio “…arroja unos montos indebidos e inciertos, lesionando los de derechos de mi representada”

(…)

Es evidente que el Acta de Reparo… contiene datos errados e incorrectos, partiendo de hechos diferentes y distintos a los expresados en la contabilidad de la empresa… de donde se tomaron los fundamentos y datos para levantar… el acta recurrida, ya que en la misma se estableció que le procedimiento… fue hecho sobre base cierta y no puede el funcionario cambiar los datos que están arrojados en la contabilidad…

Asimismo se constata que la recurrente se allanó parcialmente al acta de reparo por cuanto “…se determinó que había una diferencia de BsF 7.769,60 a favor del INCE que …fue pagada dentro del lapso …en fecha 28 de Agosto del 2008, según planilla Nº450686 en …Banesco y asimismo se pagaron los intereses moratorios estimados por la administración en la misma planilla… para un total de BsF 7.901,60…”, pero que en el acto impugnado no se toma “...en cuenta el pago efectuado luego del acta de reparo… así como tampoco los efectos que produce dicho pago dentro del lapso señalado por la propia acta de reparo..., lo cual le proporciona (sic) un daño patrimonial y al Instituto, el cobro de lo Indebido, ya que … el 28 de agosto de 2008, según planilla Nº 450686 en… Banesco… el Contribuyente… identificado con su Número de aportante 842444, efectuó el pago por el monto total de Bs. 7.901,60 …”, que incluía: “… Bs. 7.769,60… en cuanto a los aportes del 2% y del ½% … y Bs. 132 correspondientes a los intereses… dicho depósito lo consignamos… en su copia certificada emitida por el Banco…”.

Expresa que “… podemos afirmar, que efectivamente… el monto original …no era el correcto y que además se le debe abonar en cuanta (sic) el monto de lo pagado, y que además, en el acto impugnado se establece que adeuda intereses moratorios y que ello no es cierto por cuanto el “…28 de Agosto del 2008 según planilla…Nº 450686… Banesco… pagó Bs. 132 correspondientes a los intereses que se generaron… por lo cual mal podría el …(INCE) cobrar dos veces el mismo concepto…” y dicho monto … está pagado íntegramente…”, por lo cual no lo adeuda.

En este contexto se tiene una vez analizado los alegatos de la recurrente, el acto impugnado así como el acta de reparo que fue parcialmente confirmada en la resolución culminatoria del sumario emitida; que a la contribuyente se le efectuó una investigación fiscal, emitiéndose el Acta de Reparo No. 011-08-117 ( folios 128 al 133) y en su contenido sólo se indicó montos totales por diferencias de aportes e intereses moratorios y en sus anexos se indicaron en forma global, la relación de sueldos y salarios, comisiones sobre ventas, bonificación, vacaciones y bono vacacional y utilidades ( Anexo 1-A); en el Anexo 01 se indicó la relación de aportes causados y cancelados y en el Anexo 2 se establecieron los aportes cancelados, los causados y los intereses moratorios, por lo cual es cierto que del contenido de la señalada acta no podía inferirse cómo llego la recurrida a los montos señalados como causados y no cancelados.

En este contexto; es importante indicar que en el acto recurrido signado con el numero 283-2009-05-03 de fecha 07 de mayo de 2009, notificada el 18 de mayo de 2009, emitidas por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); se observa que no se da respuesta a todos los alegatos efectuados por la recurrente en su escrito de descargos, especialmente lo referido; a que estando dentro del lapso previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario canceló parte de la deuda, incluyendo los intereses moratorios indicados en el Acta de Reparo, así como tampoco se le dio respuesta a qué hubo trimestres en que supuestamente canceló más de lo debido al INCES, tal como lo expresa a los folios 114 al 116 de la presente causa.

Además constata quien decide que en el acto impugnado se aplicaron agravantes 1 y 3 del artículo 95 eiusdem, relativas a la reincidencia y magnitud del perjuicio fiscal, sin que exista motivación alguna el porqué se consideró aplicar la reincidencia, asimismo se observa que se menciona la concurrencia de sanciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y de una simple constatación, se verifica que a pesar de haberlo indicado, no fue aplicado.

Por otra parte, tampoco es comprensible el hecho de aplicar las atenuantes 2 y 3 del artículo 96 eiusdem, respecto a “la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos” y la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito…”, cuando no se consideró el pago efectuado el cual constituye un allanamiento parcial del contenido del acta de reparo, tal como está previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, dejando de aplicar el contenido del artículo 186 eiusdem respecto al monto cancelado.

Asimismo se constata del análisis conjunto del acto administrativo recurrido y del escrito de descargos al que hace alusión el acto impugnado y el escrito recursivo, que es cierto lo indicado por la recurrente; respecto a que en el acta de reparo se incluyeron partidas que no eran procedentes, por lo cual el reparo de Bs. 15.039,00 quedó en Bs. 10. 291,00, así consta en el propio escrito de descargos (folios 111 al 121) lo siguiente:

… a fin de determinar, si efectivamente lo que reflejó el acta fiscal era correcto, aun con todos sus desperfectos, se determinó que si había una diferencia de BsF 7.769,60 a favor del INCE que …fue pagada dentro del lapso …en fecha 28 de Agosto del 2008, según planilla Nº450686 en …Banesco y asimismo se pagaron los intereses moratorios estimados por la administración en la misma planilla… para un total de BsF 7.901,60…

En este orden se tiene; que la parte recurrida al ordenar efectuar la revisión del acto tomando en consideración lo alegado en el escrito de descargos por la contribuyente; tenia pleno conocimiento de que se había allanado parcialmente al acta de reparo; y en tal sentido cursa a los folios 59 y 60, original de certificación de depósito bancario emitida por Banesco, documental que se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y copia de planilla de depósito No. 450686 por Bs. 7.901,60, los cuales indican que la contribuyente en fecha 28 de agosto de 2008 canceló la referida suma, incluyendo Bs. 132,00 por concepto de intereses moratorios. Pago relacionado con el acta de Reparo No. 011-08-117 y que fue depositada a favor del INCES.

De todo lo expuesto se constata; que la recurrida a pesar de tener conocimiento del allanamiento parcial, tal como se ha lo indicado precedentemente, no se pronuncio en el acto impugnado, así como tampoco se pronunció respecto a otros alegatos efectuados por la recurrente en sede administrativa; y en tal sentido es aplicable al presente caso, el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No 00742 de fecha 22 de julio de 2010, mediante la cual dejo sentado lo siguiente

(…) se aprecia que la Administración de Hacienda …, en la Resolución impugnada que culminó el procedimiento sumario hizo referencia a la presunta “ausencia” del escrito de descargos objeto de controversia, sin dar respuesta a los alegatos expuestos por la representación de la contribuyente en el mencionado escrito.

Ahora bien, el artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1992, aplicable ratione temporis, establece los requisitos que debe contener la Resolución Culminatoria del Sumario, entre los cuales se encuentran la indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente; la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas; los fundamentos de la decisión; y la discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan.

En sintonía con lo anterior, esta M.I. ha señalado en sus fallos Nros. 00162 y 00937 de fechas 13 de febrero de 2008 y 25 de junio de 2009, casos: Latil Auto, S.A. y HBO OLE Servicios, S.A. que “tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso”.

Así el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco de un procedimiento administrativo de carácter fiscal, supone no sólo que se dé cumplimiento a todas sus fases, con la apertura del lapso correspondiente para consignar los descargos que tenga a bien la contribuyente para sustentar su pretensión sino que además éstos sean valorados por la autoridad administrativa competente, ya sea para desestimarlos y confirmar el Acta Fiscal o bien para considerarlos y modificar su actuación primigenia.

En virtud del criterio jurisprudencial antes expuesto, a juicio de esta Sala la Administración Tributaria vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil P…, al no dar respuesta a ninguno de los argumentos esgrimidos por dicha contribuyente en su escrito de descargos, luego de considerar que la misma no lo había presentado ante su sede. Así se decide.

En consecuencia, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada empresa y se anula “(…) la Resolución… emitida por la Administración de Hacienda …”.

En virtud de la nulidad declarada, se ordena a la Administración Tributaria iniciar el procedimiento de fiscalización y determinación sobre los períodos investigados, ajustándose a los términos expuestos en la presente decisión. Así se establece. Negrillas de la sentencia.

Aplicando al presente caso el criterio plasmado en la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que la recurrida obvió totalmente el allanamiento parcial realizado por la contribuyente, así como tampoco dio respuesta a los alegatos; respecto a los montos cancelados por partidas, que eventualmente pudieran dar como resultado que la contribuyente pudo haber pagado en exceso previamente a la investigación fiscal, ya que es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que las partidas que abarca el ordinal primero del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, no incluye lo relativo a los honorarios profesionales, bonificaciones, vacaciones, comisiones sobre ventas, siendo prueba de ello, la sentencia Nro. 00970 de fecha 01/07/2009 donde indicó que no se puede incluir lo concerniente a “vacaciones” en el cálculo del tributo parafiscal, toda vez que no es una retribución “… por la labor prestada durante la jornada ordinaria, sino como un devengo adicional o extraordinario dirigido a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del descanso vacacional dispuesto en la Ley a favor de los trabajadores. (vid, sentencia N° 438 de la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal de Justicia de fecha 02/11/2000. (Caso: A.R.C.S.V.. Petroquímica de Venezuela S.A., (PEQUIVEN) …”.

Asimismo en sentencia, la Nro. 00787 de fecha 28/07/20010, la Sala Político Administrativa expresó que:

Siendo ello así, constata este M.T. que las partidas “bonos por resultado, bonificaciones, horas extras y vacaciones” no poseen por su naturaleza carácter de regularidad y permanencia a los fines de calificarla de manera inequívoca dentro de las retribuciones que conforman el concepto de salario normal, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dichos rubros se tratan de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los trabajadores, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid., sentencias Nos. 00422 y 00836 de fechas 1º de abril y 10 de junio de 2009, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. y Supermercados Unicasa, C.A., respectivamente).

Sobre la base de lo anteriormente señalado, se observa que en el caso de autos no se encuentran presentes en las referidas partidas los requisitos establecidos en la norma especial antes aludida para considerar a dichas retribuciones como salario normal, por lo que los rubros denominados como “bonos por resultado, bonificaciones, horas extras y vacaciones” deben excluirse de la base imponible establecida en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), razón por la cual, resulta nula la determinación de la obligación tributaria por diferencia de aportes en lo concerniente a los conceptos antes mencionados. Así se declara….”

En tal sentido, considerando los criterios jurisprudenciales expuestos, se observa que dentro del reparo efectuado, se incluyó lo relativo a vacaciones, comisiones sobre ventas y bonificaciones, partidas éstas que no han debido ser incluidas en la base imponible del numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y así se declara.

Constata además este Tribunal que en el acto impugnado se sancionó con base en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, aplicando una multa del 113% del tributo omitido por Bs. 10.291,00 más las agravantes 1 y 3 y atenuantes 2 y 3 ,establecidas en los artículos 95 y 96 eiusdem, respectivamente; sin embargo dicha sanción no es procedente; por cuanto hubo un allanamiento parcial efectuado oportunamente y de haberse aplicado el procedimiento legalmente previsto en la ley ha debido sólo abrirse el sumario por la parte no aceptada y por la parte cancelada, aplicarse una multa del 10% de monto cancelado y además, no se señala en el acto administrativo recurrido la motivación referidas a las atenuantes y agravantes aplicadas, especialmente la relativa a la reincidencia, la cual según el artículo 82 del Código Orgánico Tributario, ocurre “… el imputado después de …. una resolución firme sancionadora…cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los …(5) años contados a partir de aquellos”, y no consta en el acto impugnado ninguna alusión a un acto administrativo previo que se encuentre en el supuesto de hecho de la mencionada norma, que permita inferir que se está en presencia de la reincidencia, l o que significa una falta de motivación del acto.

Asimismo es de observar que al aplicar la sanción conforme al numeral 4to del artículo 112 eiusdem, se aplicaron las mismas agravantes ya aplicadas conforme al artículo 111 eiusdem y tampoco no hay ninguna motivación que permita indicar la existencia de la reincidencia y el hecho de que el tributo omitido fuese de Bs. 105,00, evidentemente no puede considerarse que exista la magnitud monetaria del perjuicio fiscal.

Finalmente, con relación a los intereses de mora por Bs. 132,00, que de acuerdo con documentales cursantes en autos, esa suma fue cancelada al momento de allanarse parcialmente, y dicha cantidad en el acto impugnado, fue incorporada en el monto del tributo omitido, lo que generaría volver a pagar lo pagado, además, el capitalizar dicha cantidad al incorporarla al tributo omitido, no está permitido legalmente, por cuanto los intereses no generan intereses, lo que es conocido como anatocismo, lo cual está prohibido en nuestro país.

En conclusión, visto que en el acto impugnado no se consideraron todos los argumentos efectuados en sede administrativa por la recurrente, entre ellos la aceptación parcial del acta de reparo comprobado a través del pago realizado oportunamente; y que el reparo efectuado mediante el acta fiscal adolecía de errores de cálculo. Por otra parte se incorporaron al reparo partidas no procedentes, tal como se indicó precedentemente, se aplicaron sanciones por porcentajes no procedentes y sin que exista la motivación necesaria tanto para aplicar las sanciones, atenuantes y agravantes y ordenar el pago de los intereses de mora incorporándolos como tributo omitido.

Ahora bien todo lo antes expuesto significa, que no sólo se dejó de aplicar el procedimiento legalmente previsto en los artículos 186 y 188 del Código Orgánico Tributario Vigente; respecto al allanamiento parcial, sino que además se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de la contribuyente, por lo cual este tribunal aplicando el criterio jurisprudencial ya expuesto, de la Sala Político Administrativa contendido en sentencia no. 00742 de fecha 22/07/2010, quien indicó que “tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso” declara la nulidad del acto impugnado y se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) iniciar el procedimiento de fiscalización y determinación sobre los períodos investigados, ajustándose a los términos expuestos en la presente decisión, excluyendo del reparo lo relativo a las vacaciones, bonificaciones y comisiones sobre ventas y considerando el pago parcial efectuado por la contribuyente. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con la sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D., no proceden las costas procesales contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialistas.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: Con Lugar el recurso contencioso tributario incoado por la ciudadana Daimary E.P.P., titular de la cédula de identidad No. 10.768.796, asistida por la abogada E.A.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 62.623, en su condición de Directora General de la sociedad mercantil MULATOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 02 de mayo de 1997 bajo el No. 48, Tomo 44-A, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2009-05-03 de fecha 07 de mayo de 2009, notificada el 18 de mayo de 2009, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Titular,

Dra. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), siendo las tres y trece minutos de la tarde (03:13 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

MLPG/fm.

ASUNTO: KP02-U-2009-000189