Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 29 de Marzo de 2007

Siendo ésta la oportunidad para dictar sentencia esta superioridad expone como punto previo lo siguiente:

En fecha 25 de enero de 2007, los ciudadanos L.M. y T.P., solicitan la acumulación de esta causa en los siguientes términos:

Que por ser un hecho público comunicacional ante las Salas 1 y 2 de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cursan sendos juicios por la misma causa –autoría y calificación del artículo titulado “Querida Rosinés “, contra los dos mismos transgresores L.M. y T.P., ambos por presuntas violaciones de los derechos de la niña Rosinés C.R., presunta víctima; que estos procesos están signados con los Nºs KP02-V-2006-1294 (Sala 2) y KP02-V-2006-226 (SALA 1); que la lógica y el Derecho enseñan que es absurdo que se lleven dos casos entre las mismas partes, por la misma causa y con propósitos similares; que al encausárseles tanto por el Ministerio Público como por el C.d.P.d.M.I., cuya decisión provocó su impugnación judicial, es innegable la conexidad entre ambos procesos, siendo incluso uno prejudicial al otro, sin determinarse si existe o no la presunta violación; que para evitar duplicidad de esfuerzos, tanto de la Administración de Justicia, como de las partes, así como de los auxiliares de justicia, debería acordarse dicha acumulación, porque de lo contrario iría contra el principio de economía procesal y unidad de causa, y para evitar posibles sentencias contradictorias que se excluyan entre sí, de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución, solicitan la acumulación de ambas causas, tanto por conexión como por continencia, ésta última presentada al tener que determinarse la presunta violación como paso previo para la imposición de eventuales sanciones; que a pesar de ser posterior la causa seguida ante la Sala 2 y en la que se dieron todas las citaciones y por ende la sanción, piden que la acumulación se haga ante dicha Sala; que su pedimento tiene aún más asidero si se toma en cuenta que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, consagra como principio fundamental el de la inmediatez, que es por ello al ser un único Tribunal de Protección con diferentes Salas, pero en el fondo un Tribunal único; que esta petición tiene carácter previo y es por ello que solicitan que hasta que se decida, se suspenda el curso de la causa, es decir, el correr de los días para efectuarse la audiencia prevista en el artículo 323 de la LOPNA; que ante la Sala 2 de juicio fue introducido un escrito con el mismo tenor, con el objeto de que los jueces se pronunciaran al respecto; también solicitaron a ambas Salas fueran recibidos por sus respectivos jueces con la presencia del Ministerio Público y de la Presidenta del C.d.P. de ser esta última necesaria, a los fines de ser informados de la mecánica y desarrollo de la futura audiencia de juicio .

En la sentencia definitiva, la a-quo se pronuncia declarando improcedente dicha acumulación en base a que si bien se configura el supuesto establecido en el ordinal 4 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se cumple el presupuesto establecido en el literal (d) del artículo 81 ejusdem, lo cual hace imposible tal acumulación , toda vez que en el caso sub iudice se encuentra precluido el lapso de promoción e incluso de evacuación de pruebas al haberse celebrado la Audiencia de Juicio; por tanto en el presente caso no se encuentran llenos todos los requisitos esenciales para la acumulación solicitada.

En consecuencia, este Superior realiza las siguientes consideraciones, de importancia para la decisión que se tomará.

Nuestro Código prevé tres casos de acumulación: a) La accesoriedad, b) La conexión y c) La continencia. De estas expresiones, sólo la primera es nueva, porque las otras eran conocidas. En la accesoriedad hay siempre una causa principal y otra u otras accesorias, y la causa principal es atrayente en relación a la causa accesoria.

¿Qué se entiende por causa continente, causa contenida? ¿Qué se entiende por continencia?. Para P.C.. (Derecho Procesal Civil EJEA, Tomo I Pág. 295 y Tomo II, Pág. 214 y 215):

…Continencia de causa se llama por el nuevo Código –el italiano- la relación que tiene lugar entre dos causas, una de las cuales más amplia (continente) comprende y absorbe en sí a otra menos amplía (contenida). En esta figura que el nuevo Código denominara ‘continencia de causa’ hay una litispendencia parcial: no se trata ya, como en los casos de conexión, de una relación entre causas idénticas y coincidentes en todos los tres elementos, con la única diferencia de que en una de ellas (continente) el petitum es más amplio que en la otra (contenida). Pero a diferencia de lo que ocurre en la litispendencia total, la coincidencia entre las dos causas es solo parcial, ya que la causa continente como pende un plus marginal que excede los límites de la causa contenida, el juez que viene a ser competente no siempre es aquel al que previamente se ha acudido

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E.R. (Derecho Procesal Civil EJEA, Tomo I, Pág. 362) afirma que:

…diverso es el caso de continencia de causas, de que se hace mención en el artículo 39. Continencia: (de contener), se puede admitir que hay cuando la materia de una cosa comprenda o abrace (contenga) también la de otra. Se puede poner en ejemplo de este tipo que ante un juez haya sido pedido la condena del demandado al pago de una suma capital, más intereses vencidos o por vencer, y después ante otro se pida la condena al pago de una cuota de aquellos intereses (o viceversa)…

En relación a la conexión de la causa el artículo 52 fija precisamente cuáles son las causas de conexión a que se refiere el artículo 51.

Artículo 52: Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:

1º) Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.

2º) Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.

3º) Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.

4º) Cuando las demandas provengan del mismo título aunque sean diferentes las personas y el objeto

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En consecuencia la distinción entre conexión y continencia consiste en que en la primera hay una identidad parcial (en dos o hasta en uno) de los elementos objetivos de la controversia: personas, títulos u objeto, en cambio en la continencia hay una identidad parcial, pero resulta que en una (causa continente) el objeto es más amplio que en otra (causa contenida), esto es que debe haber identidad de título, personas y objeto, con la particularidad de que en una de las causas hay un objeto que no figura en la otra, luego en la continente necesariamente tiene que haber uno o más pedimentos o pretensiones que los de la causa contenida, es decir, debe haber identidad de personas, titulo y objeto, con la particularidad de que en una de las causas hay un objeto que ni figura en la otra; luego, en la continente necesariamente tiene que haber uno o más pedimentos, o pretensiones que los de la causa contenida.

Y la distinción entre conexión y accesoriedad consiste en lo siguiente: En la segunda hay una pretensión que depende de la que se hizo en el otro juicio esto es, carece de autonomía e independencia hay pues, una especie de subordinación y dependencia que no existe en los casos de conexión, que significan siempre el ejercicio de acciones vinculadas pero no ligadas por una razón de dependencia o subalternidad ejemplo: una demanda que persigue la resolución de un contrato y en otra cuyo objeto es la nulidad o cumplimiento del mismo contrato.

En este orden de ideas tenemos que la distinción entre accesoriedad y continencia es lo siguiente: En esta última tenemos la triple identidad, no así, para la accesoriedad, por lo que habrá ésta cuando, al igual que la conexión, exista una identidad parcial pero en reclamaciones principales y subordinadas o subalternas ejemplo: Demanda al librado al pago de lo principal y separadamente se reclama del mismo librado los intereses y la comisión. Demanda el pago del capital e interés de la letra y separadamente se demanda el pago del capital e interés y comisión, ésta será principal y la otra accesoria, es decir, para que haya continencia se requiere de uno o más pedimentos comunes (iguales) y de un pedimento distinto, pero para la accesoriedad los pedimentos son siempre distintos pero vinculados.

En la acumulación por conexidad se conserva la prevención como motivo para la preferencia de modo que será el Tribunal preferido o juicio atrayente aquél en el que se citó primero, que es el hecho que determina la “prevención” (forum praeventionis). Ahora conocemos y distinguimos, claramente, tres motivos para acumular autos, proceso o causas: La accesoriedad, la conexión y la continencia, de modo que en la primera, la preferencia viene dada por la ley, mientras que la conexión depende de un acontecimiento o circunstancia la primera citación. De otra parte ha quedado fuera de la acumulación la litis pendencia (causas iguales o idénticas) porque ésta es motivo de extinción del juicio posterior.

Nuestro Código ofrece a los fines de decidirlas, reglas distintas según que las causas cursen en distintos Tribunales o en un mismo Tribunal.

En caso de acumulación sólo cuando las causas quedan en Tribunales distintos es cuando debe hacerse valer como cuestión previa, porque así se desprende del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el efecto de declararse con lugar la acumulación es “pasar los autos al Juez competente para que continúe conociendo”, pues es lógico que no habrá ese efecto si las causas están en el mismo Tribunal, esto es, siguen allí sin que se envíe la acumulable a otro. En el caso de que cursen expedientes en un mismo tribunal se aplica lo establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil que establece “si un mismo tribunal conociere de ambas causas, la acumulación podrá acordarse a solicitud de parte, en el plazo de cinco días a contar de la solicitud. La decisión que se dicte será impugnable mediante la solicitud de regulación de competencia” . (Subrayado del tribunal).

Lógicamente como la acumulación presupone que si cursan los asuntos en Tribunales distintos, de autoridades igualmente competentes, pero que una cede por la preferencia, subsisten los motivos de improcedencia, entre ellos cuando no estuvieran en una instancia, cuando cursan en Tribunales de distinta competencia o jurisdicción o cuando los procedimientos fuesen incompatibles; y por razones de economía tampoco procede cuando en uno de los procesos que deban acumularse esté vencido el lapso de promoción de pruebas. Nuestro Código introduce una causa de improcedencia -o mejor dicho de inadmisibilidad-, que es cuando no estén citadas para la contestación las partes de ambos procesos, aplicable sólo a la acumulación.

En definitiva, hay que alegar la acumulación como cuestión previa sólo cuando se trate de procesos cursantes en distintos tribunales pero cuando están en uno mismo se hace mediante solicitud especial siempre que en uno no esté concluido el lapso de promoción de pruebas, aún cuando el otro esté menos o mas adelantado, pero deben estar ya citadas todas las partes y tratarse de causas que se siguen por procedimientos no incompatibles.

Ahora bien, en segunda Instancia no hay posibilidad de que se acumulen las causas pendientes, ello porque en ninguna parte de nuestro Código, prevé dicha circunstancia. En alzada sólo tenemos dos casos legales de acumulación y son las contempladas en el artículo 291 y 375 del Código de Procedimiento Civil, finalmente acotamos que en nuestro Código desapareció la figura de la acumulación de oficio.

En el presente caso el requerido apeló contra la decisión de fondo dictada por la sentenciadora de primera instancia, englobando el pronunciamiento dictado en virtud de la acumulación solicitada, pero se observa que la misma no impugnó esta decisión a través de la solicitud de regulación. En este sentido, es tan distinta la solicitud de regulación con la apelación, que en el caso especial el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, la parte puede elegir entre solicitarla o apelar, siendo indispensable indicar claramente qué es lo que se pide, al punto de que si es apelación debe indicarse con claridad si este recurso comprende ambos pronunciamientos o solamente el fondo; de manera que si se apela simplemente hay que entender que no se quiso impugnar. Finalmente la regulación es tan diferente que no aparece en los recursos y, para distinguirla, el Código la llama solicitud y no recurso de regulación (Artículos 68, 69, 70, 80, 349, 358, ordinal 1º). En el caso sub-litis, la parte requerida solamente apeló de la sentencia de fondo dictada por el a-quo, pero en modo alguno interpuso la impugnación contra el pronunciamiento previo que declaró improcedente la acumulación propuesta, por lo que el mismo quedó firme, así se resuelve.

Consta que el presente juicio tiene como objeto principal un escrito publicado en el diario “Tal Cual”, denominado “Querida Rosinés” es necesario transcribir el mismo para la ilustración de la decisión que se ha de tomar:

1.Primera Página.

Querida Rosinés:

¿Cómo estás? Espero que bien y con la posibilidad de disfrutar de televisión con cable para poder ver algunas comiquitas. Te sugiero las de Boomerang, que si no nos hicieron daño a nosotros (¡creo yo!), tampoco les harán a ustedes. El oso Yogui, la pantera rosa, la hormiga atómica, Simbad, Shazzan, etc. No te recomiendo Los Picapiedras, porque a lo mejor a tu papá no le gustan, porque presentan el modelo capitalista como algo natural y propio del hombre que existía incluso desde las cavernas.

2. Segunda Página.

Supe de tus preocupaciones por el caballo del Escudo Nacional mirando hacia atrás. Coincido plenamente contigo. Todos los escudos tienen leones rampantes (Cuando se paran en las dos paticas de atrás), águilas, caballos, pero ninguno tiene un Golden Retriever, por ejemplo. Con lo nobles que son esos animales. Yo le pondría al escudo un Golden con un palito en la boca a los pies del amo. O una morrocoya, como la que tú tienes; un buen emblema de nuestra lentitud para todo. En todo caso, si le vamos a dejar un caballo, que sea uno de la Rinconada, con su numerito, jinete y todo. Porque si algo nos identifica, es el azar y las apuestas. De todas maneras, el propósito de esta carta es pedirte ayuda. Ustedes los niños tienen mucho poder y yo sé que tu papá te hace caso. Probablemente, eres la única persona a la que escucha con atención. Además, tú y tus sobrinitos son los únicos capaces de hablar francamente con papá, sin el miedo que nos da a nosotros. El otro día, tu papi nos contó que su nieto le había dicho: “¡pirata tú!” ¡Qué envidia!. Bueno, pero para no desviarme del tema, como yo sé que él te presta atención, hazle estas peticiones:

- Pídele que saque también del escudo a un señor de uniforme verde oliva y barba blanca como San Nicolás (con el debido respeto al nuevo manual de la navidad). Un señor que se mete mucho en nuestros asuntos. Es como si la niñita de al lado de tu casa, aprovechándose de que tú la quieres mucho, se llevara tus Barbies, tus peluches o tus libros de cuentos y trajese a sus hermanitos a jugar a tu cuarto.

- Dile también que no hable de cosas que va a hacer más allá del 2021. En estos días, nos contó de un pocotón de bicentenarios que va a celebrar: del 1810, 12, 14 y siempre habla del 2021. Aunque vaya a quedarse hasta esa fecha, no debería decirlo tanto, porque a los que no estamos de acuerdo con él (no te asustes, cada vez somos menos según las estadísticas oficiales) nos entra como una desesperanza que tampoco es buena.

-Una última cosa para que le pidas: que no se ponga tan bravo con los que no pensamos como él y que no nos regañe tanto. A veces nos llama golpistas y fascistas y le provoca a uno responderle como tu sobrinito: “!pirata tú!”.

Rosinés: Con estas cosas que te pido la larga convivencia que nos espera con tu papi será más llevadera. A cambio, nosotros le ofrecemos nuestro conformismo. Por cierto, pídele también que no haga tantas cadenas. Eso sí, todo esto como cosa tuya.

Bueno, chamita, Dios te bendiga y te dé todo el amor y la felicidad que le deseo a mi propia hija

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En la oportunidad legal de la realización de la Audiencia de juicio las partes expusieron sus alegatos y defensas, en la siguiente forma:

En primer lugar, la Fiscal del Ministerio Público relaciona los hechos objeto de la presente pretensión de la siguiente manera: Que el día 25 de noviembre de 2005, fue publicado un artículo en el Diario “Tal Cual”, en sus páginas 1 y 2, dirigido a la niña Rosinés C.R., bajo el título de “Querida Rosinés”, escrito por el ciudadano L.M.P. que en dicho escrito se observa, que el contenido del mensaje está cargado de irrespeto a la inocencia de la niña, a la integridad de su vida familiar; que incita además el enfrentamiento de la niña con su padre debido a las injerencias arbitrarias en su vida privada y por ende a su reputación; frases que inducen a la niña a que le mienta a su padre, en contraposición de la verdad, además involucrando a la niña Rosinés como una persona pública, donde no lo es por su condición de niña y que además se tiene como persona pública, aquella que cumple una función pública; que la intimidad de una persona no puede ser invadida por los demás miembros de la sociedad a la que se integra la persona o la familia, ni por el Estado, que es conocida como una forma de asegurar la paz y la integridad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de la persona, vale decir, como un derecho de la personalidad; que lo que impacta del citado artículo es la forma peyorativa y burlesca hacia la niña que nada tiene que ver con el ejercicio de la función publica desempeñada por su padre; que siendo este un hecho notorio comunicacional, la publicación del artículo, evidencia la existencia una conducta violatoria de las siguientes normas legales: Artículos 78, 60 y 108 de la Constitución y los artículos 8, 12, 32 y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente; por la motivación jurídica antes señalada ajustada al presente caso, la fiscal concluye que el Diario “Tal Cual”, representado por su Director y Presidente de la Sociedad Mercantil “Editorial la Mosca Analfabeta. C.A”, T.P.M. y el ciudadano L.M.P., como autor del escrito titulado “Querida Rosinés”, han incurrido en la violación de los derechos de protección que le asisten a la niña Rosinés C.R., dentro del ámbito de derechos que tienen los niños y adolescentes en el ordenamiento jurídico de los Convenios Internacionales como el venezolano; que por esas razones de acuerdo a las atribuciones que le confiere la ley como en efecto lo hace, interpone acción a la Protección Debida contra el ciudadano T.P.M., en su condición de Director del Diario “Tal Cual” y Presidente de la Sociedad Mercantil “Editorial la Mosca Analfabeta, C.A.” y en contra del ciudadano L.M.P., en su condición de escritor del artículo titulado “Querida Rosinés” y por último solicita al tribunal que la presente acción sea declarada con lugar en la definitiva y que en la oportunidad legal incorpore las pruebas ofrecidas en el escrito libelar.

De seguida expone el abogado asistente H.M. D´ Paola, inscrito bajo el Inpreabogado bajo el N° 20.356, quien expresa: que el ciudadano T.P.M., fue llamado al proceso a través de boleta de citación que cursa al folio 8 del expediente, en su condición personal; que la Fiscal del Ministerio Público, interpone la referida acción contra el ciudadano T.P.M. y L.M. en su condición personal y no en su condición de Director del Diario Tal Cual; así está señalado en el auto de admisión, en el petitorio libelar, boleta de citación, y en el cartel de fecha 17 de enero; y señala que el domicilio procesal lo establecen las partes y no la fiscalía; pidió que el referido cartel fuera incorporado al expediente y dejó en claro que su presencia en ese acto era asistiendo a los mencionados ciudadanos T.P. y L.M., independientemente de que es apoderado de ambos en forma personal; por último pidió el sobreseimiento de la causa, toda vez que la representación del Ministerio Público al concluir su exposición no solicitó ninguna consecuencia, no hizo ninguna petición. Al no haber solicitud de sanción formulada debe entenderse por desistida la reclamación propuesta y así pidió se declarara. Las partes solicitaron se exhibiera el video, que promovieron en su escrito de pruebas.

Seguidamente se le concedió la palabra al ciudadano L.M., quien aclaró que sus argumentaciones son de carácter filosófico, por lo cual a lo mejor para el proceso no eran importantes, pero para él si lo eran en relación con el tema que lo tenían en ese tribunal en su condición de humorista; que se dedica a la actividad humorística; que el humor es desde la antigüedad una forma de expresión, de la discrepancia frente al poder, amén de un mecanismo de corrección social; que el humor se ocupa entre otras cosas, pero muy especialmente de los asuntos públicos; es decir, de los temas que afectan a los ciudadanos; que suele ser muy frecuente que los humoristas disientan o mantengan opiniones diferentes a las que detentan quienes ejercen el poder político; que el humor es el mecanismo que tienen las sociedades para el saludable ejercicio autocrítico; cree además que este ejercicio realizado con humor tiene la particularidad que no es violento, porque se hace con eso que en derecho suele denominarse ánimo de un juego; que el artículo por el cual se le sanciona, está movido por los principios expuestos y añadiría más por el afecto; que es un artículo que a pesar de contener innegables elementos críticos en contra del Primer Mandatario Nacional, está hecho en un contexto de ternura hacia la persona a la cual se dirige la carta.

Seguidamente el ciudadano T.P.M., expone: que hay un presidente nuestro en el siglo 19, que no sabe en el fondo como era, que a él le cae simpatiquísimo, porque era de buen sentido del humor, C.S., a quien le llegó un día el presidente del Congreso y le dijo que se estaban cayendo a golpes los parlamentarios y Soublete le dijo que tocara la campanilla, y contesta, es lo que estoy haciendo, y Soublete dejó para la posteridad una frase memorable; también F.R. había dicho algo del presidente y Soublete le dijo si el pueblo se ríe del presidente no es problema, el problema es cuando el presidente se ríe del pueblo, y esas frase nos sirven para reflexionar en cuanto al humor político; que este juicio está teniendo lugar a partir de una circunstancia política porque el presidente le informó a todos los venezolanos que, él iba a cambiar el caballo del escudo por un comentario hecho por su hija, y eso son cosas que nos competen a todos, en todo caso, el presidente puede tener razón o no, pero lo importante es que nos informa que es por un comentario que hace su hija de 8 años, que él como venezolano podía haber respondido en serio, pero un humorista lo tomó justamente por ese lado y aprovechó la circunstancia de que la niña hace el comentario para a través de este mensaje hacerle llegar el comentario al padre; que escogiendo este camino, prácticamente sin mencionarlo, el tema de las relaciones del poder con la sociedad y la cultura, la cual plantea hoy un dilema porque en estricta juridicidad, conforme a la Ley, si L.M. y Tal Cual violaron la Ley por hacer mención en un artículo a la hija del presidente, el presidente igualmente utiliza niños para hacer llegar mensajes a la sociedad, pero el cree que ni el presidente está cometiendo delito, ni L.M. tampoco lo cometió, ni Tal Cual, porque si todos somos iguales ante la Ley, él también debe estar respondiendo por el uso indebido de su hija, porque la ley es igual para todos; que particularmente cree que no hay delito. J.V. en su columna narraba las travesuras de “tato”, pero el no reprocha esa conducta del presidente, le parece normal, no ve absolutamente nada que sea para meterse con su hija, no tiene ninguna intromisión con su vida, no tiene nada que ver con la vida privada de la niña, en sentido estrictamente jurídico; si el presidente no comete ninguna infracción ellos tampoco, y el mismo presidente admite en un momento dado en el video que se proyectó donde él reconoce que tiene la culpa, él acepta ser el culpable; que estamos en presencia de un hecho público que tiene que ver con el fundamento de un hecho, donde se está llevando un juicio que persigue ponerle un alambre de púas a la libertad de expresión; que se produce un fenómeno político muy peligroso como es la judicialización de la censura; que el tribunal y el Ministerio Público, deben velar porque hay derechos ciudadanos que están siendo violados. De seguida lee el escrito de inicio del acto administrativo por ante el C.d.P., el cual pide sea incorporado a este debate. Y manifiesta que de ser sancionada pecuniariamente el Diario “Tal Cual” el mismo quebraría.

Inmediatamente vuelve a intervenir la Fiscal del Ministerio Público, quien expone: que en relación al alegato hecho por el abogado asistente del ciudadano T.P., cuando se refiere a que él está asistiendo a la audiencia oral en su condición personal, más no en representación del diario “Tal Cual”, por cuanto el Ministerio Público en su petitorio interpone su acción solo contra T.P., más no sobre el diario “ Tal Cual “, y en este sentido refuta la representante del Ministerio Público, señalando que al folio 3 que riela al expediente claramente el petitorio fiscal señala, luego de haberlo identificado, que el primero de los nombrados actúa en su condición de representante del diario “Tal Cual” y que cuando el tribunal libra la boleta de citación le anexa copia del libelo de demanda, y así fue entregado por el Tribunal de Protección del Área Metropolitana del Distrito Federal, Estado Miranda, al señor T.P. ; que así mismo se observa en el folio 56 de la presente causa, cuando se hace presente el abogado Luis D´Paola Lozada y H.M. D´Paola, que proceden con el carácter de apoderados especiales de T.P.M. y la Sociedad Mercantil Editorial la “Mosca Analfabeta”, C.A.; igualmente señaló que en la exposición del ciudadano T.P., en varias oportunidades hizo mención de su diario “Tal Cual”, y que si había alguna sanción pecuniaria quebraría el diario; que por las razones antes señaladas y de acuerdo al escrito libelar que dio inicio a la acción, para el Tribunal es obvio saber, quiénes son los demandados ya que en reiteradas oportunidades hace mención de la empresa mercantil “Editorial La Mosca Analfabeta, C.A”., así como el diario “Tal Cual”, cuando en distintas oportunidades solicita la copia certificada de la constitución de dicha sociedad mercantil al Registro Mercantil del Área Metropolitana de Caracas; que en cuanto a lo alegado por el referido abogado en relación a que el Ministerio Público no hizo petitorio sobre la sanción, claramente se encuentra establecido en el petitorio en sus últimas líneas, donde de conformidad con el artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, solicita que se sancione con multa de veinte meses de ingresos, que por supuesto es al diario “Tal Cual” y a L.M., debiendo ser enteradas en beneficio del fondo de Protección del Niño y el Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, siendo que como anteriormente lo señaló, la copia certificada del escrito libelar se la entregó al director del diario el día 06 de febrero de 2006, motivo por el cual no entiende el señalamiento del abogado Mendoza de que el Ministerio Público no hizo el petitorio Fiscal; que en cuanto a lo manifestado por el ciudadano T.P., cuando señala que este procedimiento pudiera tener un trasfondo de un juicio político, argumenta que si así se viera estarían en presencia del antiguo sistema tutelar que contemplaba la Ley Tutelar del Menor y que totalmente este paradigma cambió una vez que entró en vigencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, donde el paradigma está basado en que los niños son sujetos de protección y de derechos; que indistintamente que el padre de la niña, sea el Presidente de la República, goza de todos los derechos y garantías que le otorga el ordenamiento jurídico y estos derechos están contemplados en los artículos que anteriormente mencionó y en lo cual fundamentó su acción, que según palabras del propio T.P., pareciera que hubiese incurrido en un delito; que es importante señalar que el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente señala la prohibición de exponer o divulgar a través de cualquier medio la imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus padres, y como fue un hecho público y notorio que en esa audiencia se observó a través de un video presentado por la parte requerida, el padre de la niña manifestó claramente que se estaban metiendo con su hija en un diario, entonces si no fue tan claro el padre de la niña sobre en que diario fue el escrito, se ve claramente no está de acuerdo con la publicación de éste, así como tampoco la niña, lo que da fundamento a que el Ministerio Público, que recibe la denuncia interponga la acción.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al abogado J.J.P., el cual expresa que en sus conclusiones la Fiscal abordó dos puntos: 1.- Relacionado con la circunstancia de si el diario “Tal Cual”, está acreditado como sujeto pasivo dentro de la acción y 2.- Para desvirtuar que el asunto bajo debate tenga más perfil político que jurídico; que el primero está claramente resuelto con los Artículos 319 y 320 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, la cual imponen al interesado, en este caso, la Fiscalía del Ministerio Publico, establecer cuáles son los antecedentes del caso y de extraer quiénes son los requeridos. Que en la parte fáctica o motivación de su escrito libelar es cuando la ciudadana Fiscal relaciona con esos hechos al diario “Tal Cual”, pero lo omite al indicar el requerimiento al ciudadano T.P. y L.M., y en ninguna forma, persona jurídica representada por ellos; que el Artículo 320 de la misma Ley, establece una obligación procesal al ciudadano juez, de ordenar las diligencias subsiguientes y la citación del requerido a este respecto, que por auto del 24 de enero de 2006, (folios 6 y 7), el juez ordenó citar a los referidos ciudadanos, a los padres biológicos de la niña, requerir la comparecencia de la madre de la niña, oficiar al registrador mercantil, para que remitiera copia del acta constitutiva de “Editorial La Mosca Analfabeta, C.A”., notificar a la Fiscal del Ministerio Público, de cualquier otra diligencia, de lo que se desprende que en ninguna forma se ordenó la citación de dichas empresas, ni fueron requeridas, razón por la cual no pueden cambiarse los presupuestos fundamentales del procedimiento, porque esta materia por mandato del artículo 330 de la citada ley se rige, conforme a los postulados del Código del Procedimiento Civil y por lo demás implicaría una flagrante violación del debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución Nacional; que en cuanto al segundo punto objeto de la réplica del Ministerio Público, fue muy evidente la palidez del debate judicial frente al contenido político del mismo lo que surge claramente en el video presenciado en la audiencia, por gobernadores y ministros quienes hicieron gala de la utilización de unos infantes que dirigen loas al señor Presidente de la República en un lenguaje de altísimo contenido político, sin que hayan tenido conocimiento a través de medios de comunicación social de la apertura de un procedimiento similar.

En la recepción de los medios probatorios la parte actora promovió y evacuó las siguientes probanzas:

1) Acta de nacimiento de la niña Rosinés C.R., donde se prueba su minoridad, a la cual se otorga valor probatorio para determinar su condición de niña sujeta de derechos y obligaciones, y dicho documento se aprecia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil.

2) Ejemplar del diario “Tal Cual” de fecha 25/11/2005, donde aparece publicado el escrito denominado “Querida Rosinés”, el cual es objeto de la presente pretensión, redactado por el humorista L.M.. Esta publicación es reconocida por ambas partes, así como su autoría, por lo cual se releva de prueba, así se declara.

3) Copia del Acta Constitutiva de la empresa mercantil “Editorial la Mosca, C.A”, donde se tiene que el ciudadano T.P. es el director de la referida empresa, y la representa en todos los asuntos ante cualquier ente público, la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil.

4) Copia certificada de la inscripción de la marca comercial “Tal Cual” ante el Registro Intelectual de Servicio Autónomo correspondiente a la inscripción Nº 23463, donde se tiene que el ciudadano T.P. es el representante de dicha marca comercial, se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

5) Copia certificada de la declaración del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ciudadano L.M., donde se tiene el ingreso mensual del referido ciudadano durante el ejercicio económico del año 2005, la cual se valora como documento administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil.

6) Declaración de Impuesto sobre la Renta de la empresa Editorial la “Mosca Analfabeta, C.A.” , donde se tienen los ingresos mensuales de dicha compañía durante el periodo 2005, el cual se valora como un documento administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil.

7) Hecho notorio comunicacional del artículo publicado en el Diario Tal Cual de fecha 25-11-05, donde aparece el escrito “Querida Rosinés”, también difundido en la página Web www. talcualdigital.com, el cual es un hecho reconocido por las partes, que está exento de pruebas, así se declara.

8) Escrito suscrito por los abogados Luis D´ Paola Lozada y H.M. D´Paola, donde se tiene que en la primera oportunidad que comparecen a juicio manifiestan que actúan como apoderados del diario “Tal Cual” y la “Editorial La Mosca Analfabeta C.A, así se declara.

9) Poder original presentado por el ciudadano T.P.M., en la presente causa incorporado por la Fiscal del Ministerio Público, en virtud de la cual se demuestra la condición de director del diario “Tal Cual” y el carácter de presidente de la sociedad mercantil Editorial “La Mosca Analfabeta, C.A.”, donde aparece el precitado abogado H.M. D´ Paola, como apoderado judicial de los mismos, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil.

10) Confesión del ciudadano L.M., cuando en su intervención en la audiencia reconoció que era el autor del escrito “Querida Rosinés”, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil. Así se declara.

11) Confesión del ciudadano T.P., donde en la audiencia manifestó que si le sancionaban pecuniariamente, su diario “Tal Cual” quebraría, la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil, así se declara.

Pruebas de la parte requerida :

1) Libelo de demanda interpuesto por el Ministerio Público, donde se tiene que en la parte señalada como fundamentos jurídicos expresa “que de los hechos narrados se desprende evidentemente que existe una conducta violatoria de parte del Director del Diario “Tal Cual”, representada por el ciudadano T.P.M. y presidente de la Sociedad Mercantil “Editorial La Mosca Analfabeta” C.A., y el escritor L.M.P., autor del mencionado artículo titulado ”Querida Rosinés”, y más adelante expresa: que interpone acción por Infracción a la Protección Debida contra el ciudadano T.P.M. y el ciudadano L.M.P.; ampliamente identificados, “ … el primero de los nombrados en su condición de Director del Diario “Tal Cual “ y el último en su condición de escritor del artículo titulado “Querida Rosinés”, así se declara.

2) Solicita la incorporación del auto de admisión, y la orden de comparecencia dictada por el tribunal el 24 de enero de 2006. En este auto aprecia el Tribunal que se admite la demanda intentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público por la infracción de la protección debida donde se cita a los ciudadanos T.P.M. y L.M.P., para que comparezcan dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, más dos días que se le conceden como término de la distancia, a que conste en autos, la última de las citaciones, para la celebración de la Audiencia de juicio, así se establece.

3) Mérito favorable de la boleta de notificación librada a la ciudadana M.R., donde se observa que la misma no es parte en el presente juicio, pues sólo se requirió para que ésta consignara la partida de nacimiento de la precitada niña, por lo que, la mencionada prueba no aporta nada en el presente juicio, así se determina.

4) Solicita la incorporación de la consignación de citación que hiciese el alguacil R.T., fundamentalmente en cuanto a la negativa de la señora M.R.d. recibir la boleta de notificación. Igualmente, dicha diligencia no aporta nada en esta causa, porque a lo sumo es una percepción personal del alguacil los argumentos esgrimidos por el mismo, en razón de la cual fue imposible notificar personalmente a la ciudadana M.R..

5) Solicita la incorporación de la diligencia de la representante del Ministerio Público del 17/02/06 donde la misma pide la habilitación de todas las horas y todos los días necesarios para la notificación de la señora M.R.; esta diligencia no tiene trascendencia en el presente juicio.

6) Pide incorporar el auto de fecha 01/06/06, mediante el cual el Tribunal se abstiene de proveer lo solicitado por los abogados Luis D´Paola y H.M., por no constar el carácter con que actúan. El mérito que se desprende de esta actuación es que con la misma, según el promovente se descartó la citación tácita de los demandados y por lo tanto, la continuación del lapso de prescripción de la acción por Infracción Debida.

Es de destacar a este respecto que este auto demuestra que en la primera oportunidad de comparecer a juicio, los abogados Luis D´Paola Lozada y H.M. D´Paola manifiestan que actúan como apoderados, del diario “Tal Cual” y la “Editorial La Mosca Analfabeta C.A.”; en cuanto al señalamiento de dicha parte sobre el lapso de prescripción, no explica en que consiste el mismo, así se declara.

7) Incorporación de diligencia del Ministerio Público, consignando cartel de citación de L.M., así como el ejemplar contentivo del cartel, conjuntamente con la diligencia del 24/01/07, suscrita por la representante del Ministerio Público, donde la parte requerida solicita la suspensión de la audiencia por no haberse cumplido con los requisitos previstos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, por derivarse de allí el mérito probatorio que no es sino hasta el día de hoy en que quedaron legalmente citados los demandados T.P. y L.M., este, conjuntamente con el cómputo que solicitará, probarán la prescripción de la acción.

Esta prueba está sometida a una condición como es la solicitud de un cómputo, que no consta en las actas procesales, por lo que la misma debe ser desechada en este proceso. También debe ser desestimado el pedimento de prescripción de la acción formulado por la parte requerida (folios 114 y 150) dado que para precisar el tiempo transcurrido, hace falta dicho cómputo, que como se dijo supra, no está acreditado en el expediente, así se decide.

8)) Solicita se incorporen el cartel fijado en la pared exterior del tribunal, donde se tiene que en el mismo convocan los ciudadanos T.P. y L.M. a la audiencia del juicio seguido por el Ministerio Público, así se determina.

9) Copia del oficio que dirige el C.N.d.D. de los Derechos del Niño y el Adolescente al ciudadano L.M., este oficio se acompaña a la que se denomina prueba documental Nº 1, cual es el acta de proceder dictada por el C.L.d.P. del Niño y el Adolescente de Barquisimeto Estado Lara, de la cual se desprende que en el propio acto de instrucción del proceso las Consejeras señalan textualmente que el escrito de L.M., constituye la violación del derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar de la niña Rosinés C.R.; que el mérito que se desprende de esa actuación es para fundamentar sus alegatos de desviación de poder.

Esta prueba es impertinente, y no guarda relación con los hechos objeto del presente juicio. En todo caso, la mencionada acta de proceder fue dictada en otro procedimiento, distinto al que se ventila en la presente causa, entonces, a esa supuesta desviación de poder a que hace referencia la parte requerida, no da la explicación debida en qué consistió, por lo que se desestima la misma, así se declara.

10) Incorporación de la Decisión del C.d.P. del Niño y el Adolescente del Municipio Iribarren de fecha 10 de febrero de 2006, en el que se señala: “ en fecha 19 de diciembre del año 2005, este C.d.P. da inicio al procedimiento administrativo por solicitud realizada a la Consejera de Protección L.T., Vía telefónica, por parte de la ciudadana Arlethy Martínez, en su carácter de Presidenta del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente a través del cual se le informa a la Consejera de Protección antes mencionada que un diario de circulación en la capital llamado “Tal Cual”, publicó un artículo titulado “Querida Rosinés”. El mérito de la cita contenida en el documento administrativo antes mencionado abona, según el promovente, a favor de sus alegatos de desviación de poder, del desconocimiento por parte de las Consejeras de la existencia del Diario Tal Cual y del artículo de L.M. y a favor de las máximas de experiencia de que es imposible que dicho artículo y diario los haya podido leer la niña Rosinés C.R..

Esta probanza, a lo sumo, solo se infiere de que hubo una decisión del C.d.P. del Niño y el Adolescente en un procedimiento administrativo, distinto donde se dice que el diario de circulación “Tal Cual” publicó un artículo titulado “Querida Rosinés”, la cual no aporta nada al presente juicio, porque no se puede interpretar que el señalamiento de la parte requerida de que en ese procedimiento hubo desviación de poder, sea a este superior al que le toque decidir dicha aseveración, lo cual es ajeno a lo que se debate, teniendo la requerida las vías constitucionales para denunciar la supuesta desviación de poder, así se declara.

11) Igualmente invoca el mérito de las cuatro últimas líneas del párrafo parcialmente citado en donde las Consejeras deciden buscar información en la página Web, del Diario “Tal Cual”, con la finalidad de constatar si existe la violación de derechos de la niña Rosinés C.R.; que ni el Consejo como institución, ni ninguna de sus Consejeras tienen acceso a esta página Web, disponible sólo a sus suscriptores y ninguno de ellos lo son; que el mérito nuevamente abona a favor del alegato de desviación de poder con que se está procediendo en los procesos contra L.M. y T.P..

Vuelve a insistir la parte requerida en una forma sistemática, que existe desviación de poder, partiendo de un supuesto de que las mencionadas consejeras no tienen acceso a esta página Web, por lo que no le es fácil buscar información en la misma a los fines de constatar si existe violación de derechos de la niña. Esa aseveración no tiene ningún fundamento y es sólo un decir, sin ningún soporte probatorio que así lo determine, por lo que se desestima dicho señalamiento, así se establece.

12) Incorpora la denominada Prueba Nº 3 que constituye el escrito dirigido por L.M. a las Consejeras de Protección del Niño y el Adolescente del Municipio Iribarren, explicando y argumentando el alcance de su creación humorística literaria.

Se rechaza esta prueba, porque el objeto de este juicio es la presunta violación a los derechos de la niña Rosinés, y no el alcance de la creación humorista literaria del ciudadano L.M., así se determina

13) Transcripciones parciales de los programas “Aló Presidente” Nº 240, del domingo 20 de noviembre de 2005 bajado directamente de la Web del Ministerio de Comunicación e Información. Copia bajada de la página Web, del acto con motivo de entrega de créditos para adquisición de viviendas del día miércoles 09/11/05, en donde nuevamente el Presidente en cadena nacional hace mención de su hija Rosinés. Transcripción parcial del programa Nº 241 , “Aló Presidente” del 27/11/05 donde el Presidente Chávez vuelve a mencionar a su “Muchachita Rosinés”. Transcripción parcial de los programas “Aló Presidente” Números 66, 166 y 48 en donde el Presidente hace mención a su hija Rosinés, relacionada con temas políticos de interés nacional. Solicita la incorporación de declaraciones atribuidas al ciudadano Presidente de la República en donde declara “estaba secuestrado, si secuestrado por Rosinés”. Alocución en cadena nacional con motivo del año y medio de gobierno de fecha 02 de agosto de 2000, en donde el Presidente dijo “Rosinés está empeñada en quitarme la “verruga”.

Estas transcripciones sólo reflejan que en dichos programas el ciudadano Presidente de la República hizo varias veces mención a su hija; por lo demás, estos hechos no guardan relación directa con el objeto de este juicio, que se refiere a la violación a los derechos que le asisten a la niña, con el escrito que le dirigieron a su nombre, así se establece.

14) Testimoniales de los expertos: profesores J.A.G.M., M.B. y de A.A.P.G.. Es importante aclarar que la Juez a-quo realiza una apreciación errada al no efectuar el análisis de dichos testigos, pues confunde lo que la doctrina y la jurisprudencia llama testigo experto, con la experticia contemplada en los artículos 862 y 863 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el testigo experto es aquel que puede ser promovido en juicio como testigo, para que deponga de la misma forma que un testigo ordinario sobre las características de los hechos litigiosos, permitiéndosele, además emitir juicios de valoración sobre los hechos contenido en el expediente en virtud de los conocimientos especiales que posee en una determinada materia y su valoración se realiza de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, es decir, como un testigo ordinario.

En consecuencia, dichos ciudadanos declaran de la siguiente manera:

J.A.G.M.: Primera pregunta: ¿Diga el testigo si en base a sus conocimientos pudiera determinar si en su conjunto el artículo “Querida Rosinés” pudiera tener expresiones ofensivas para la sociedad o que pudieran alterar el bienestar psíquico de la menor destinataria Rosinés Chávez?. Respondió: que en su análisis ha utilizado técnicas objetivas en cuantificación de vocablos, positivos, negativos o neutros y en ninguna de esas áreas hay lenguajes lesivos ni para la sociedad ni para la destinataria y que el análisis no se hizo en términos de entender que la sociedad también estaba considerada como destinataria. Seguidamente es repreguntado por la Fiscal del Ministerio Público de la siguiente manera: Primera pregunta: ¿Diga si el análisis semiológico que presenta en la audiencia donde señala que de acuerdo a la terminología utilizada por el escritor L.M.P. no está referida la destinataria Rosinés?. Contestó: “Por supuesto que toda la carta está dirigida a la destinataria, pero para efectos prácticos se le quiere averiguar es si es lesiva para la destinataria….” Segunda pregunta: ¿Diga el experto si existe alguna técnica para determinar la lesión psicológica que se le puede causar a un ser humano? Respondió: “Si claro que existe…”.

Análisis del testimonio de J.A.G.: El mismo es promovido por la parte requerida a los fines de determinar si el artículo de prensa publicado en el diario “Tal Cual” en fecha 25 de noviembre del 2005, pudiera tener expresiones ofensivas para la sociedad o que, atrasen el bienestar psíquico de la niña Rosinés Chávez. En este sentido es importante destacar que en una de las repreguntas formuladas, el mismo afirma la existencia de alguna técnica para determinar la lesión psicológica de los seres humanos. A otra de las repreguntas realizadas contestó que toda la carta está dirigida a la destinataria, pero para efectos prácticos se le quiere averiguar si es lesivo a la misma. En efecto, dadas las características de la presente controversia, no solamente se determina que la misiva en cuestión, no ocasionó lesión alguna puesto que esta es una respuesta bastante subjetiva que es apreciable con una simple declaración de un testigo-experto, cuyo testimonio debió ser complementado con otro género de pruebas. Es de destacar que el informe recibido, por el experto es eminentemente semiológico del texto escrito por L.M. y publicado en el diario “Tal Cual” de fecha 25 de noviembre de 2005, y siendo como lo dice el testigo que la destinataria del escrito es Rosinés, no le consta si a ésta le fue ocasionada lesión psicológica alguna, por lo que el presente testigo se desestima de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

M.R.B.: Primera pregunta: ¿Diga el testigo experto su profesión, oficio y calificación profesional y académica? Respondió: Que es profesor de Castellano y Literatura, realizó Post grado en Filosofía Moderna y realizó una etage en Semiología Literaria y Semiología Cónica Icnográfica; que es miembro individuo de número de la Academia Venezolana de Lengua, jubilado y autor de varias obras. Segunda pregunta: ¿ Diga el testigo experto si leyó y a.e.c.a. de L.M.? Respondió: Lo leí y lo analicé. Tercera pregunta: ¿ Diga el testigo si con su criterio de experto el género epistolar utilizado por L.M. insta al enfrentamiento de la niña con su padre. Respondió: No creo que incite porque eso prácticamente es un mensaje sin destino como diría Don M.B.I. porque no hay destino, y no hay relación de interlocución y entonces si no hay esa relación no puede haber incitación de acuerdo con la teoría de Austin. Cuarta pregunta: ¿Diga el testigo si considera como experto que el citado artículo impacta con la forma peyorativa y burlesca hacia la niña que nada tiene que ver con el ejercicio de la función pública que desempeña su padre?. Respondió: Yo no creo que hay intención peyorativa en el mensaje que escribe el autor porque desde el comienzo empieza tratándola de una forma amigable…”.

Análisis del testigo M.R.B.: Este testigo fue promovido por la parte requerida a los fines de emitir su opinión de testigo experto referido al escrito publicado en el diario “Tal Cual”, tanto en su contenido de fondo, como en el lenguaje que se utiliza y para que explique el dictamen que se le pone de manifiesto en dos folios útiles, con lo que se trata de demostrar el correcto uso del lenguaje que hizo su autor L.M.. Se observa que su declaración la da el testigo en el sentido de considerar que el mensaje en cuestión no insta al enfrentamiento de la niña con su padre porque eso, prácticamente es un mensaje sin destino, lo cual a juicio de este Juzgador luce poco probable que así sea, porque existe una clara destinataria como es la niña Rosinés, por lo que el testigo en cuestión cae en subjetivismos ajenos a la presente controversia. Además, se observa que su declaración contradice lo expresado por el testigo anterior, cuando éste declara que toda la carta está dirigida a la destinataria Rosinés. En consecuencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el presente testimonio se desestima, así se declara.

A.A.P.G.: Primera pregunta: ¿Diga el testigo su profesión, oficio, calificación académica, experiencia en la materia?: Respondió: Profesión actual jubilado, experiencia director de la escuela de Letras, director y fundador del Instituto de Investigaciones de la Comunicación, miembro principal del C.N. de la Cultura, Subdirector general de la UNESCO entre 1983-1986, Licenciado en Filosofía de la UCV, Doctor de Filosofía de la Universidad de Paris, Doctor honoris Causa de la Central de Venezuela de la Católica del Zulia y he escrito unos 10 libros. Segunda pregunta: ¿ Diga el testigo si leyó y analizó el escrito de L.M. titulado “Querida Rosinés”? Respondió: Si lo hice en varias oportunidades utilizando un doble registro de lectura, mi experiencia en el campo de las comunicaciones y mi otra experiencia práctica y política como correlator de numerosas leyes de mi especialidad, en el caso especifico de la Ley que nos interesa la LOPNA.

Análisis del testigo A.A.P.G.: De la misma manera, este testigo igual que los anteriores hace un análisis semiológico en su dictamen y en su testimonial evacuada, con la misma orientación sobre la identificación de la menor y que no existe ningún mensaje negativo o malsano, cayendo también en subjetivismos, lo cual hace que este sentenciador no lo aprecie de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

15) Diligencia presentada por T.P. y L.M., de fecha 25 de enero de 2007, donde se tiene que los mismos hacen constar que comparecen a la audiencia en virtud de haber sido convocados por un cartel fijado a las puertas del tribunal para celebrar la audiencia pública, así se declara.

16) Escrito presentado por la ciudadana Fiscal 14 del Ministerio Público, en la cual manifiesta la legalidad de la celebración de la audiencia. Esta prueba no lesiona ni el derecho a la defensa ni al debido proceso y la misma no señala el motivo de su incorporación, así se declara.

Verificados los alegatos de las partes, así como también la valoración de las pruebas, este Juzgador pasa a resolver un punto nodal, debatido a lo largo del proceso, como es el de determinar quiénes son los sujetos pasivos de la relación procesal, dado que la parte requerida sostiene que son los ciudadanos T.P. y L.M., como personas naturales, por su parte la Fiscalía del Ministerio Público alega que los sujetos pasivos son el ciudadano L.M. como persona natural y el ciudadano T.P., en su carácter de representante legal de la empresa “Editorial La Mosca Analfabeta C.A.”, en este sentido, antes de dictaminar, este sentenciador hace las siguientes consideraciones en orden de precisar alguna temática interesante sobre los sujetos procesales .

La naturaleza especial de las normas de procedimiento determinan que los sujetos procesales son, en primer término las partes y luego el Juez. En todo proceso debe haber al menos dos partes, la que hace valer la pretensión (parte actora) y aquella contra la que se hace valer. El Juez no es parte del proceso, sólo, son partes, el demandante, el demandado y eventualmente los terceros. De la actividad de todos ellos y de la realización de actos procesales, por los mismos, se compone el proceso y forma la estructura del juicio civil, sin que la conducción de éste hasta la sentencia pueda concebirse sin el desenvolvimiento de la función que a cada uno corresponde. En este sentido, cuando la Ley habla de partes se entenderá que se refiere así tanto a los litigantes como a sus representantes en el juicio. En el proceso ordinario nos encontramos a dos personas: Una que pretende la actuación de la norma, es decir que acciona y otra que trata de evitar aquella actuación, es decir, que contradice. Actor y demandado son los adversarios ligados por la relación jurídica procesal y son ellos, con sus actos u omisiones, los que determinan la actuación del órgano del Estado que interviene en el proceso. El actor interpone la demanda, en la que centra sus alegatos, su pretensión. El demandado contesta la demanda y en la misma reúne sus alegatos de defensa, su excepción, en el claro sentido procesal de este último término.

Ahora bien, refiere la sentenciadora de Primera Instancia, cuando dictamina sobre este punto, lo siguiente; “…por cuanto la publicación del artículo cuestionado fue ante el diario Tal Cual, propiedad de la “Editorial La Mosca Analfabeta C.A.”, representada por su presidente y Director T.P., es innegable la vinculación existente de la Editorial con el hecho por la cual solicita su sanción, prueba de ello, cuando en su exposición expresamente señala ‘que de ser sancionada pecuniariamente el Diario Tal Cual el mismo quebraría’ y así en los demás actos procesales, aún en los de mero trámites como el otorgamiento o sustitución de poderes…”.

Es indudable la existencia de una vinculación entre el diario “Tal Cual”, que publicó el escrito objeto de esta controversia, hecho aceptado por ambas partes, cuyo director es el ciudadano T.P.M., y la empresa “Editorial La Mosca Analfabeta C. A.”, editora del diario, y examinado minuciosamente el libelo se observa que la voluntad real de la parte requirente fue demandar a L.M. y la “Editorial La Mosca Analfabeta C. A.”, cuando en el mismo libelo se determina que “De los hechos narrados se desprende evidentemente que existe una conducta violatoria de parte del Director del Diario “Tal Cual”, representada por el ciudadano T.P.M., y presidente de la Sociedad Mercantil “Editorial La Mosca Analfabeta C. A.”, y el escritor L.M.P., autor del precitado artículo titulado “Querida Rosinés”. También se evidencia dicha voluntad cuando la representación del Ministerio Público en su petitorio solicita:

Se ordene la citación de la ciudadana M.R., madre de la niña Rosinés C.R., a los fines de que consigne copia certificada de la partida de nacimiento de la precitada niña; SEGUNDO: Se oficie al Registrador Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para que éste remita copia certificada del Acta Constitutiva y Estatutos de la Sociedad Mercantil “EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA C.A.” ; TERCERO: Se oficie al SENIAT, para que informe sobre la última Declaración del Impuesto sobre la Renta de Diario “Tal Cual” y de la “Editorial La Mosca Analfabeta C.A.”, representada por T.P.M. y la del ciudadano L.M., con la finalidad de determinar el ingreso mensual de cada uno de los accionados para los efectos de fijar la sanción de la multa”. (Subrayado añadido).

Es cierto que, en la parte final del libelo se expresa que se interpone acción contra T.P. en su carácter de director de “Tal Cual”, y L.M.P., pero ello no obsta a que se desvirtúe la realidad de los hechos, plasmados a lo largo del presente juicio, tendente a precisar si la “Editorial La Mosca Analfabeta, C.A.”, la cual es representada por el ciudadano T.P., quien es su director, que a su vez también lo es del Diario “Tal Cual “, sea la parte demandada en el presente juicio.

En consecuencia, este sentenciador declara que en el presente caso son sujetos pasivos de esta relación procesal, el ciudadano L.M.P. y la Sociedad Mercantil “Editorial La Mosca Analfabeta C. A.”, representada por el ciudadano T.P.M.. Así se decide.

Así las cosas, este Juzgador examina la publicación emitida por el diario Tal Cual, en fecha 25 de noviembre de 2005, objeto de esta demanda, denominada “Querida Rosinés”, dirigida a la niña Rosinés C.R., previa las siguientes consideraciones.

Es importante señalar a este respecto que existen normas rectoras que proclaman con meridiana claridad el respeto a la libertad, igualdad y demás derechos inherentes a la persona humana, que están en sintonía con normas transcendentes, de protección a la minoridad como las consagradas en el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Abril 1948), cónsonas con el Art. 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone que:

los niños, niñas y adolescentes son sujetos pleno de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales, que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cuál se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

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Ahora bien, entre los derechos que tienen los niños y adolescentes están los relacionados con el honor, reputación y propia imagen, así como también a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias e ilegales y en este sentido se prohíbe exponer o divulgar a través de cualquier medio la imagen de los niños y adolescentes contra la voluntad de sus padres, representantes y responsables. Así mismo se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones a través de cualquier medio que lesione el honor o la reputación de los niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar (encabezado del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y parágrafo primero).

Por consiguiente, el escrito en cuestión se trata de una carta pública realizada por el humorista L.M. en el diario “Tal Cual”, la cual en principio a ningún medio de comunicación le está vedado exponer o difundir, cualquier información, imágenes o datos, en virtud del derecho que se tiene de la libertad de expresión y de información de rango constitucional.

Sin embargo, esa libertad de expresión a la que hacemos referencia tiene ciertos limites, ya que la Ley puede limitar el ejercicio de su derecho, así lo tiene establecido nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, igualmente quedó plasmado en la sentencia Nº 1013 del 12/06/2001, caso E.S., expediente Nº 00-2760, dictada con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual estableció lo siguiente:

…la Ley puede ordenar y crear mecanismos tendientes a impedir que sean difundidos anónimos, propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o que promuevan la intolerancia religiosa, y que ello no constituiría censura, sino cumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 57 constitucional. Igualmente, la Ley puede prohibir la circulación de expresiones del pensamiento que atenten contra otros derechos constitucionales, como son, por ejemplo, los relativos al interés superior del niño (artículo 75 de la vigente Constitución) previstos en el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 67 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

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Los autores C.C. y M.G.M., en un texto referido al segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en las Terceras Jornadas sobre la LOPNA (Página 146 y 147), en relación a la presente temática, exponen:

“… Aún cuando podría plantearse, que no existe una definición que permita entender el significado del término Interés Superior del Niño, el legislador patrio ha procurado ofrecer una aproximación, de lo que el mismo representa. Así debe entenderse cuando, con el objeto de destacar la importancia que debe atribuírsele, expresa en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, inspirado en el contenido del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que es el instrumento internacional que desarrolló los principios de la Doctrina de la Protección Integral, lo siguiente: “ El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes…” Lo primero que debe extraerse de esta avanzada de la señalada norma, es que, el interés Superior del Niño, constituye un principio básico, fundamental y rector de las orientaciones que informan la Doctrina de la Protección Integral, la cual surge como producto de la adopción de postulados, que dando al traste con la vieja práctica representada por el paradigma de la Situación Irregular, considera a niños, niñas y adolescentes en ejercicio de su condición de ciudadanos y por lo tanto, capaces de derechos y obligaciones, los cuales son ejercidos y asumidos en forma personal y progresiva.

De la lectura anterior se desprende, la determinante importancia que a la luz de los planteamientos que conforman la Doctrina de la Protección Integral, ha adquirido un principio que con la denominación de Interés del Menor, se convirtió hace algún tiempo, en instrumento de uso abusivo que condujo a la omisión de las más grandes injusticias, sin que mediara en la mayoría de los casos, el dolo o la mala fe.

La anterior afirmación obedece a que, en la generalidad de las veces se actuó en obediencia a una normativa que utilizada como apoyo, constituyó la justificación para un proceso que solo sirvió de subterfugio al Estado para la intervención de los menores de edad, basándose para ello en la aplicación de los principios y postulados de la Doctrina de la Situación Irregular.

La Disposición de análisis, va mucho más allá, cuando considera, que el Interés Superior del Niño es, en contraposición con el Interés del Menor, un principio de obligatoria observancia en la oportunidad de la toma de decisiones, por parte de los órganos con competencia en tal sentido. Ello quiere decir, que todo órgano, entidad, persona natural o jurídica, debe observar prioritariamente, en la oportunidad de la toma de decisiones que sean inherentes a niños y adolescentes, el Interés Superior de los mismos. Así entonces, las decisiones legislativas, administrativas, judiciales y de cualquier índole, que tengan como objetivo, niños y adolescentes, deben estar orientadas hacia la observancia del Interés Superior del Niño.

En qué consiste la superioridad del interés del menor. Allí se establece que “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. La razón de ser de la superioridad que se atribuye al interés del menor reside en el hecho de que se trata de un ser en desarrollo que por ese motivo amerita especial protección. Esa razón de ser se deduce de la finalidad del principio mismo. Por eso, cuando los derechos e intereses de los niños y adolescentes entran en conflicto con otros derechos e intereses igualmente legítimos, es decir, en igualdad de condiciones, deben prevalecer los derechos e intereses de los niños y adolescentes, en aplicación del Interés Superior del Niño “.

El concepto del interés superior del niño, es ampliado en sentencia Nº 1917 de la Sala Constitucional del 14 de Julio del 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente Nº 02-2865, en los siguientes términos:

…El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en la Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “…conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma”

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. pág. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de limites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional,…

…Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado de conceptos, el juez puede fiscalizar la aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ellas se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su intimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley…

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda la familia de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opciones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977, pág. 49).

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos y los intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y Así se declara.

En casos como el presente, el juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de Fraude de la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia”.

En consecuencia, dada la importancia temática que nos ocupa de la denuncia de violación, entre otros derechos, el de la vida privada e intimidad familiar, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente, tenemos que la Convención Internacional de los derechos del niño establece: Que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra esa injerencia o ataques. Ese concepto previsto en la Ley que contempla la convención referente a la intimidad del niño, sin menoscabar su interés superior permite establecer que no hay derechos absolutos. Ahora bien, el temor se plantea cuando colisionan, el derecho a la intimidad y la libertad de expresión. Si bien en principio puede verse como una cuestión de conflicto entre los derechos, libertad de expresión e información vs. Derecho a la intimidad, en la práctica se considera que el primero debe ceder al segundo cuando de niños y adolescentes se trata, estableciendo claramente que es obvio que el derecho a la intimidad el cual forma parte de los derechos personalísimos, tiene rango superior a la libertad de expresar las ideas por la prensa, razón por la cual, en este caso debe preferirse el derecho a la intimidad, resignando al otro; en este sentido, no debe quedar dudas que esta colisión entre la intimidad con el de libertad de expresión o información debe privilegiarse el primero, dado que no se puede soslayar el interés superior del niño, principio garantista que habrá de utilizarse. Por consiguiente, la conclusión a la que llegamos es que esa libertad de expresión o información debe ejercitarse adecuadamente, cuando existe un ataque a un derecho personalísimo (intimidad de un niño, no puede hacerse valer otro derecho constitucional como la libertad de expresión). Es importante destacar lo que la doctrina y la jurisprudencia recogen al respecto, en el supuesto de que puedan contraponerse legítimamente ambos derechos (un derecho personalísimo y la libertad de expresión) la decisión debe considerar en primer lugar el amparo del derecho de mayor jerarquía constitucional desde la perspectiva de un orden jerárquico de los derechos civiles, es decir corresponde maximizar el derecho a la intimidad, antes que la libertad de expresión.

Así las cosas, en el escrito bajo análisis se utilizó, como referencia comentarios realizados en el programa “Aló Presidente” por el ciudadano Presidente de la República, para introducir alusiones que van más allá del ámbito personal y privado de la niña Rosinés, que pudo generar perturbación en el ánimo de la niña, provocado por otras personas, porque es fácilmente identificable la hija del Presidente para producir situaciones que pudieran tocar sus derechos, máxime que la misiva en cuestión fue publicada en un diario de alcance nacional, y está escrita de una manera tal, que involucra al primer mandatario nacional y a su pequeña hija, lo que hace de la difusión del mencionado escrito, la factibilidad de llegar a amplios sectores de la sociedad venezolana.

En virtud de estas consideraciones, la sola mención de la niña Rosinés en la carta pública dirigida a ella, en la forma en que fue escrita y sin la autorización de sus padres, a juicio de este sentenciador, fundamentado en el “interés superior del niño” constituye una violación de los derechos a la vida privada e intimidad de la vida familiar de la mencionada niña, previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, no quedando probado a lo largo del juicio la violación de otros derechos, así se declara.

En el acto de la formalización de la apelación interpuesta por la fiscal del Ministerio Público en materia de protección expresó: Que fundamentalmente, resulta incongruente que el Tribunal a-quo, después de declarar Con Lugar la Infracción a la Protección Debida sobre el derecho al honor, la reputación y la vida privada de la mencionada niña, haya establecido una sanción no acorde a la solicitada, tanto en el escrito libelar como en la Audiencia del Juicio, y que el cómputo de ésta se haya efectuado conforme a la regla establecida en el artículo 37 del Código Penal, relacionado a la forma de computar las penas; que siendo que el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente expresamente señala que las disposiciones supletorias de esta Ley son las contenidas en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es obvio de acuerdo a la competencia por la materia; de manera que le resulta contradictorio y violatorio de una norma legal preestablecida que garantiza un debido proceso la actuación de la Juez a-quo que para el supuesto negado, que fuera procedente la aplicación de la citada norma del artículo 37 del Código Penal; no es procedente la aplicación de la pena establecida por el tribunal de la causa, en razón de que no existen circunstancias atenuantes que haga disminuir la aplicación máxima de la multa, más aún cuando quedó demostrado en autos que todas las afirmaciones contenidas en el escrito libelar fueron probadas en su totalidad, por lo cual, al ser declarada Con Lugar, lo procedente era la aplicación de la multa en su límite máximo, tal como se solicitó en el petitorio de la demanda; que las conductas asumidas por los codemandados, con ocasión a la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, han seguido perturbando el honor, reputación y vida privada de la niña, cuando los requeridos de autos personalmente y también su representante judicial en forma reincidente, han venido haciendo declaraciones sobre el presente juicio, tanto en los medios de comunicación televisivos y radiales, como en la prensa nacional y regional, donde hacen mención sobre la hija menor del presidente tal como se evidencia de las notas de prensa del diario “El Impulso” de circulación regional de fecha 18 de febrero de 2007, cuerpo C, donde el abogado H.M. D´Paola, representante judicial de la parte requerida de autos, hace una descripción de la audiencia del juicio, y de la sentencia titulando la información “Desconocidos los alegatos en juicio sobre la hija menor del presidente”, igualmente en el diario “Tal Cual” de fecha 23 de febrero de 2007 en su última página, aparece un escrito de opinión titulado “Pastel de Morrocoya para L.M.”, donde además hace referencia a la juez que multó al diario “Tal Cual” y al final del escrito aparecen los números de cuentas bancarias para que puedan ser depositadas las contribuciones que están solicitando para cancelar las multas a nombre de “La Mosca Analfabeta C.A.”. Alega además, que la juzgadora debió dictar una experticia complementaria del fallo como lo señala el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En el supuesto que la sanción consista en suma de dinero y la misma no se pueda determinar en el momento de la sentencia, el Juez puede ordenar una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto a pagar por cada uno de los codemandados; como en efecto debió ordenarlo, toda vez, que no tenía para el momento de la sentencia la información veraz del ingreso mensual percibido por el sancionado, ciudadano L.M., al momento en que se dictó la sentencia (08-02-2007), así como tampoco el ingreso más alto de la nómina de la Sociedad Mercantil, “LA MOSCA ANALFABETA, C.A.”, dejando la determinación de los mencionados ingresos a la información que suministrare unilateralmente la parte demandada, siendo que existen otros organismos de carácter público, con los cuales se podía verificar el quantum de los ingresos, tanto de la persona natural como de la persona jurídica. Tampoco se previó, que para el supuesto caso, que existiere incongruencia entre los montos que informen los entes como son: el Ministerio del Trabajo, Seguro Social, INCE y CONAVI de los ingresos más altos de la nómina de la Sociedad Mercantil “LA MOSCA ANALFABETA, C.A.”, cual de ellos se tomaría en cuenta al momento de calcular la multa, lo cual no fue previsto, ni aún por aclaratoria de la sentencia de fecha 15-02-2007; que por todo lo expuesto pide al tribunal se revoque la Sentencia de fecha 08 de Febrero de 2007 emanada del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Nº 1, en lo atinente al pronunciamiento sobre el establecimiento de la sanción para el ciudadano L.M. y la Sociedad Mercantil “LA MOSCA ANALFABETA C.A.”, y en consecuencia se imponga la multa máxima a los co-demandados y se ordene pagar los siguientes montos: a) Para el ciudadano L.M., la cantidad de veinte (20) meses de su ingreso mensual; y b) A la Sociedad Mercantil, “EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA, C.A”, representado en autos por su Presidente, ciudadano T.P.M. y Director Editor del Diario “TAL CUAL”, la cantidad de veinte (20) meses de ingresos mensuales más alto de su nómina, y en consecuencia se ordene oficiar al Ministerio de Trabajo, Seguro Social, INCE y CONAVI, a fin de que remita, en un lapso perentorio, la nómina de los ingresos de los trabajadores de la Sociedad Mercantil “LA MOSCA ANALFABETA, C.A.” y se tome el ingreso más alto de la nómina para imponer la multa de veinte (20) meses; y para el supuesto caso que existiere incongruencia en los montos de la nóminas remitidas por los diferentes organismos, se tome para su cálculo, aquél que refleje el monto más alto; que hechos como los discutidos en la presente acción, donde se violan derechos constitucionales y legales como lo son: el derecho al honor la reputación y propia imagen, el derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar, reflejan un pésimo ejemplo para nuestros niños, niñas y adolescentes que habitan en nuestro país; y no puede quedar sin el pronunciamiento de la justicia y sin el control debido que tutele efectivamente los derechos de quienes hoy día son sujetos plenos de derechos, pues de otra manera se estaría creando un mal precedente, para que violaciones iguales o de mayor magnitud pudieran ocurrir en un futuro cercano; que ello impulsa al Ministerio Público para ejercer este Recurso solicitando la revocatoria de los puntos antes descritos en la decisión impugnada, por considerarla injusta e ilegal; que con tal decisión se incurrió en los errores y vicios antes denunciados, por lo que se hace necesario su revisión para que se produzca una solución justa y definitiva; que considerando el contenido del artículo publicado en el Diario “Tal Cual” de fecha 21 de febrero de 2007 en su primera página, ( el cual consigna ), contraviniendo con ello a lo establecido en el artículo 17, 170 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como a la Resolución que en Sala Plena el Tribunal Supremo de Justicia acordara en fecha 16 de julio de 2003, relacionado con el procedimiento a seguir cuando se concreten interferencias u ofensas pide al Tribunal se tomen las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir las faltas a la lealtad y probidad en el proceso y las contrarias a la ética profesional. Y por último pide al Tribunal que el presente recurso sea declarado con lugar.

En este sentido, esta superioridad observa que la juzgadora de Primera Instancia en el presente juicio, en el dispositivo del fallo impuso al ciudadano L.M. y a la “Editorial La Mosca Analfabeta, C.A.” la sanción que contempla la parte infine del artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 248 y 249 ejusdem, y como desde su óptica no cuenta con una norma sustantiva en materia civil que le permita señalar el parámetro idóneo para definir entre un amplio margen de uno (01) ó veinte (20) meses de ingresos de los obligados, o qué monto imponer, partiendo de la plenitud hermenéutica del derecho, determina el quantum conforme a la regla establecida en el artículo 37 del Código Penal relativo a la forma de computar las penas, y que a tenor de los dispuesto en el artículo 250 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente la multa será cancelada y enterada a beneficio del Fondo Nacional de Protección, por cuanto la infracción la cometió un diario de alcance nacional. En efecto, el artículo 37 del Código Penal Venezolano en cuanto a la aplicación de las penas contiene las reglas que el Juez debe tener presente para aplicarlas con la excepción de la destitución del empleo y de la amonestación o apercibimiento, todas las demás penas son perfectamente divisibles y graduables, y por eso el legislador penal, al señalar el tiempo de duración de ellas, fija un máximo y un mínimo dentro de los cuales el juzgador tiene que desenvolver su poder arbitral de acuerdo con las circunstancias que rodea el hecho punible. Por ejemplo, el delito de homicidio lo castiga nuestro Legislador con presidio de doce a dieciocho años, se observa que el mismo ha fijado un mínimo y por consiguiente, el Juzgador, para encontrar la pena normalmente aplicable, debe sumar los extremos determinados por la Ley. Así en este caso, sumando a doce con dieciocho, y tomando la mitad, resultaría que la pena sería quince años. Ahora bien, puede aumentarla hasta dieciocho en virtud de circunstancias agravantes o disminuirla hasta doce, según las atenuantes que hubieren. Estos dos límites no pueden traspasarlo sino por disposición expresa de la Ley.

En el caso bajo estudio se observa que la Juzgadora de Primera Instancia lo que hizo fue graduar la pena como lo indica el artículo 37 del Código Penal, y en consecuencia en cuanto al término medio consideró que la multa a pagar era de 10 meses y medio, de ingresos, tanto para el ciudadano L.M., como a la “Editorial La Mosca Analfabeta C.A.”, todo ello en concordancia con lo establecido en el artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. De manera tal que la sentenciadora a-quo no aplicó ni agravantes ni atenuantes, para aumentar o rebajar la pena, por lo que en base a la interpretación de la norma penal ya comentada no podía aumentar la sanción al pago de 20 sueldos de ingresos, tal como lo solicitó la apelante actora.

En relación a que la sentenciadora de Primera Instancia debió ordenar una experticia complementaria del fallo para determinar el monto a pagar, se observa: Esta experticia está determinada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y contiene una excepción al principio de la aportación de partes, toda vez que la Ley faculta al Juez, para que ordene la misma, sin que se lo pidan las partes. El referido artículo 249 dispone que en todo caso de condenatoria, se determinará en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos. Señala igualmente la disposición que en tales casos la experticia se entenderá como complementaria del fallo, siendo potestad del Juez ordenarla; de manera que, si la sentenciadora consideraba que no hacia falta dicha experticia, por tener otros elementos cursantes en autos, no estaba obligada a ordenar dicha experticia.

Con respecto a la aclaratoria solicitada por la Fiscal, acerca de cómo las partes debían acreditar sus ingresos, es importante determinar que después de pronunciada la sentencia definitiva sujeta a apelación no podrá revocarla ni reformarla el tribunal que la haya pronunciado, sin embargo, el tribunal podrá a solicitud de parte aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de fondo, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, pero en ninguna forma se puede traer nuevos elementos al proceso.

En cuanto a que la parte requerida había actuado de manera unilateral en la aportación de las pruebas, se evidencia que consta en las actas procesales recaudos permitidos por la Ley, los cuales tomó en cuenta la juzgadora de primera Instancia. En relación a las series de hechos ejecutados por los requeridos con posterioridad a la decisión de Primera Instancia no atañe a este juzgador emitir pronunciamiento alguno por cuanto ya la misma había sido dictada y es contra ella única y exclusivamente que debe dirigirse la apelación con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con lo que no estén conformes y las razones en que se funden. Por las consideraciones anteriormente expuestas, el recurso de apelación intentado por la Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara no debe prosperar, así se decide.

Con respecto a los planteamientos realizados por los apoderados de la parte requerida en la formalización del recurso de apelación, es oportuno señalar que los mismos ya fueron decididos, excepto aquél donde el apelante en referencia, hace mención a que en el presente caso no existe responsabilidad objetiva, salvo lo que consagra la Ley expresamente y que no se demostró el elemento subjetivo del actor ni los elementos dañosos del escrito, y que el a-quo no lo valoró, haciendo omisión de ello. En este sentido, este sentenciador observa que en modo alguno en el libelo de demanda se plantea la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, que pudiera generar Responsabilidad Civil Extracontractual y por ende hecho ilícito, cuyos elementos son: 1º El incumplimiento de una conducta preexistente. 2) El carácter culposo del incumplimiento, o sea, que el incumplimiento se realice con culpa. 3) La circunstancia de que el incumplimiento sea ilícito, viole el ordenamiento jurídico positivo. 4) Daño producido por el incumplimiento culposo ilícito. 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto, de forma que, el planteamiento realizado por el requerido no tiene asidero jurídico en el presente caso, porque se trata de una pretensión de Infracción a la Protección Debida, por violación de Derechos del Niño y el Adolescente, que verificado el supuesto de hecho contemplado en la norma, la consecuencia jurídica prevista es la imposición de una multa y no la condena por indemnización de daños y perjuicios, así se declara.

Finalmente este Juzgador considera que el tribunal a-quo, actuó conforme a derecho al tomar en cuenta para imponer la sanción en cuestión lo previsto en la parte infine del artículo 234 de la ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente que prevé sanción de uno a veinte meses de ingresos, y dado que no existe en esta normativa parámetros para determinar el quantum a pagar, ni tampoco en ninguna norma sustantiva en materia civil, empleó la hermenéutica jurídica que considera al derecho como un todo y uno solo, aplicando lo establecido en el artículo 37 del Código Penal que establece una forma gradual de aplicar las penas, que da como resultado el término medio que se obtiene sumando los dos limites y tomando la mitad, reduciéndose hasta el límite inferior o aumentado hasta el superior según, el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie, por lo que en el caso que nos ocupa la a-quo sancionó a la parte requerida con una multa, que su término medio es de diez meses y medio de ingresos. Así quedó establecido.

D E C I S I O N

En mérito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado Humberto D´ Paola Mendoza en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.M. y “EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA C.A.” representada por T.P.M.; SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación del Ministerio Público sobre los puntos tratados en su formalización, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de Febrero del 2007, que declaró CON LUGAR la pretensión de INFRACCION A LA PROTECCION DEBIDA sobre los derechos al honor, la reputación, y la vida privada, interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en materia de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en beneficio de la niña ROSINÉS C.R.d. nueve (9) años de edad, hija de los ciudadanos H.R.C.F. Y M.R. en contra del ciudadano L.M.P. y la “ EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA C.A.”, representada por el ciudadano T.P.M., que condenó a los mismos a pagar de acuerdo a lo previsto en la parte infine del artículo 234 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en concordancia con lo dispuesto en los artículos 248 y 249 ejusdem, y con el artículo 37 del Código Penal, la multa de Diez (10) meses y medio de ingresos mensual, la cual ya fue pagada y enterada a beneficio del Fondo Nacional, por cuanto la infracción la cometió un diario de alcance nacional.

No hay condenatoria en costas procesales, por la naturaleza de la decisión.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada en los términos expuestos.

De conformidad con el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintinueve días del mes de Marzo del año dos mil siete.

Regístrese, publíquese y bájese.

El Juez Provisorio,

El Secretario

Dr. Saúl Darío Meléndez Meléndez

Abg. Julio A. Montes C

Publicada en su fecha, a las 2:55 p.m. y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

Abg. J.A.M.C.