Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 152°

Parte recurrente: Construcciones L.M. 7000 C.A., sociedad mercantil constituida e inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil cinco (2005), bajo el documento Nº 69 inscrito en el Tomo 481-A-VII.

Apoderado judicial de la parte recurrente: F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 39.093.

Parte recurrida: Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Fonep).

Apoderados judiciales de la parte recurrida: P.Y.Q., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 84.760.

Motivo: Recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la providencia Nº PF-CJ-0007-2009, de fecha dos (02) de octubre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual fue declarado el incumplimiento de la empresa recurrente en la ejecución de la obra, se acordó la rescisión del contrato de obra Nº 2008-O-051, y se le impuso, a la hoy accionante, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 292.206,94) por concepto de anticipo no amortizado, multas e indemnizaciones.

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución respectiva, se le asignó el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo la misma recibida en fecha veintiocho (28) de abril del año dos diez (2010), y anotada en el libro de causas bajo la identificación Nº 2766-10.

En fecha dos (02) de junio del pasado año, la parte recurrente presentó escrito mediante el cual reformó el escrito libelar previamente presentado, y solicitó el dictamen de una medida cautelar de suspensión de efectos, y una medida cautelar innominada.

Por decisión de fecha diez (10) de junio del año dos mil diez (2010), este Tribunal admitió el recurso de nulidad interpuesto, suspendió los efectos del acto recurrido, exigió caución bancaria por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TRECE CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 584.413,80), y libró las notificaciones correspondientes para la sustanciación de la causa. Sin embargo, consta a los autos que las notificaciones fueron impulsadas por la parte recurrente en fecha 09/08/2010.

Ahora bien, celebrada la audiencia de juicio en fecha primero (1º) de marzo del presente año, reducido el lapso probatorio solicitado por ambas representaciones judiciales debido a la promoción de pruebas que no requirieron evacuación, habiendo sido presentados los informes escritos el día veintidós (22) de marzo del año en curso, y cumplidas todas las formas del procedimiento, este Juzgado fijó oportunidad para dictar sentencia a través del auto dictado en fecha veintitrés (23) de marzo del año en curso. Por lo tanto, llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

La parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad, en base a los siguientes argumentos de hecho:

Señaló que en fecha 20/05/2008, el Fondo suscribió un contrato de obra con su representada para la construcción de un muro perimetral de concreto armado en el Centro Penitenciario de la Región Oriental (Maturín – Estado Monagas) por un monto de OCHOCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 810.596,28).

Precisó que a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones contractuales asumidas, su representada presentó una fianza de fiel cumplimiento equivalente al quince por ciento (15%) de la obra, por un valor de CIENTO VEINTIÚN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 121.589,44), una fianza de anticipo por el cincuenta por ciento (50%) de la obra, equivalente a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 371.833,16) y una fianza laboral por el cinco por ciento (05%) de la obra, equivalente a la cantidad de CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 40.529,81).

Destacó que en fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil ocho (2008), el Fondo procedió a la cancelación del anticipo previsto en el contrato suscrito para con su representada, mediante un cheque girado contra el Banco Industrial de Venezuela por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 371.833,16).

Remarcó que el lapso previsto para la ejecución de la obra, era de “dos (02) meses contados a partir de la firma del acta de inicio, la cual fue suscrita el día veintiséis (26) de mayo del 2008”.

Enfatizó que posterior a la firma de la precitada acta de inicio, las partes suscribieron un acta de paralización de la obra en fecha veintiséis (26) de mayo del año dos mil ocho (2008).

Subrayó que en fecha once (11) de agosto del mismo año, las parte suscribieron un acta de reinicio de obra, ocasionando “que la nueva fecha de culminación fuese el once (11) de octubre de 2008”.

Recalcó que a partir del “11 de octubre de 2008”, a su patrocinada le fue conferida una prórroga de tres (03) meses para culminar con los trabajados iniciados, cuyo lapso vencería el “11 de enero de 2009”.

Puntualizó que en fecha “11 de septiembre” del año dos mil ocho (2008), la Ingeniero Inspector de la Obra presentó un informe de inspección -correspondiente al período del 11/08/2008 al 11/09/2008- mediante el cual informó que “se realizaron actividades de armado de acero el cual tuvo que ser modificado según el proyecto, de acero de 1/2 , ya que había sido difícil encontrar el mismo en cabillas de 3/8, se autorizó espaciar un poco más las distancias indicadas en planos…”.

Señaló que en fecha “29 de septiembre de 2008” su defendida presentó la primera valuación de la obra por un monto de CIEN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 100.327,98), la cual fue cancelada por el Fondo en fecha quince de octubre del año dos mil ocho (2008), según orden de pago Nº 21463.

Detalló que tras recibir una notificación -por vía telefónica- emanada del Fondo para procurar la rescisión amistosa del contrato, su representada suscribió un acta -en fecha veintisiete (27) de febrero del año dos mil nueve (2009)- con el Fondo contratante, mediante la cual “se acordara (sic) presentar el cierre administrativo del contrato de manera conjunta con la inspección en los siguientes 10 días hábiles”.

Explicó que como “no se pudo llegar a un acuerdo en este plazo para celebrar tal reunión en el sitio de la obra, con la Inspección del Fonep en Maturín y el… Director de Obras” su poderdante decidió enviar mediante un e-mail de fecha 12/03/2009, el cierre del contrato a la Unidad de Inspección del Fondo ubicada en la ciudad de Maturín, con el objeto de que la precitada unidad pudiese dar sus observaciones al respecto.

Remarcó que al no recibir ningún pronunciamiento sobre la propuesta enviada, su patrocinada envió -en fecha “13/03/2009”- una propuesta de cierre del contrato, a los efectos de cumplir con los plazos planteados para terminar con la relación contractual en forma amistosa.

Indicó que tras la presentación de dicha propuesta, su representada no recibió respuesta alguna por parte del Fondo, hasta que en fecha “01/06/2009” le fue informada la fijación de una reunión que tendría lugar en las oficinas del Fondo ubicadas en la ciudad de Caracas, a los efectos de discutir puntos referentes al cierre del contrato de obra.

Expuso que en la celebración de la precitada reunión, a su representada le fue presentado el cierre del contrato elaborado por la unidad de inspección del Fondo -el cual, a su decir, debía “ser aceptado por [su patrocinada] sin revisión alguna”- y a su vez, fue conminada a “presentar para el 05/06/2009 la valuación de cierre correspondiente, incluyendo las valuaciones de variación de precios que entregaría el departamento de costos el día 03/06/2009”.

Destacó que el día 05/06/2009, fecha en la cual fue acordada la entrega de la valuación de cierre respectiva, su representado decidió no hacer entrega de la valuación exigida -por no estar acuerdo con el cierre presentado por el Fondo- mas sin embargo presentó sus argumentos mediante una comunicación entregada al ente contratante en fecha 05/06/2009, en donde expuso cuales eran las partidas definitivas y las obras reales que habían sido ejecutadas para la fecha en la cual recibió instrucciones de preparar un contrato de cierre (27/02/2009).

Enfatizó que tras la entrega de la precitada comunicación, el Fondo omitió emitir repuesta alguna, y en su lugar, notifico a su representada sobre el contenido de la providencia administrativa lesiva.

A los efectos de enervar la legalidad del acto administrativo cuestionado, la parte recurrente presentó las siguientes delaciones:

Denunció la transgresión del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, concatenado con el vicio de prescindencia absoluta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, generada por la indefensión que creó la Administración cuando declaró la responsabilidad de su defendida y le exigió el pago de la cantidad DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 292.206,94) sin la debida tramitación de un procedimiento administrativo mediante el cual se verificara, constatara, revisara, comparara, reconociera y examinara, el estado real de las obras ejecutadas por su patrocinado para el momento en el cual fue acordada la terminación amistosa del contrato.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, generado, a su decir, cuando la Administración erradamente:

- Señaló que para la fecha de cierre (12/01/2009) las obras extras ascendían a la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 18.975,23) cuando lo cierto es que tales obras adicionales, tal y como se había discutido y aprobado, ascendían al monto de CIENTO CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 105.882,23).

- Concluyó que su representada incumplió con la obligación de realizar las obras en el tiempo previsto -y sus respectivas prorrogas- más omitió considerar que la obra no pudo concluirse debido a causas no imputables a la contratista, entre las cuales señaló: Los constantes conflictos presentados con la población carcelaria (Connatos de fuga, desagrado por la ejecución de la obra, días de visitas familiares, riñas armadas constantes), la falta del personal que velara por la seguridad física de los trabajadores (Custodio y guardia nacional), la manifestación de una época de excesiva pluviosidad (Que generó la saturación del suelo, el ascenso del nivel freático y cambios en el nivel de humedad del suelo que modificaron su capacidad de compactación) y la existencia de un periodo no laborable a causa de las vacaciones colectivas establecidas en el Contrato Colectivo de la Construcción (17/12/2008 al 07/01/2009).

- Exigió a su patrocinada la cancelación de la cantidad DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 292.206,94) correspondiente al anticipo no amortizado, cuando lo cierto es que el anticipo abonado en la primera valuación alcanza la cantidad de CIEN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 100.327,98), y consta que el mismo había sido consumido en su totalidad.

Denunció el vicio de falso supuesto de derecho, generado, a su decir, por la errónea aplicación de las normas previstas en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, y los artículos 90, 113 y 118 del Reglamento de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas. Para el sustento de su delación dicha representación sostuvo que como quiera que la falta de cumplimiento en la entrega de la obra se debió a causas no imputables a su patrocinada, tales disposiciones -que sancionan el incumplimiento de las obligaciones de los contratistas- no le resultan aplicables a su patrocinada.

Denunció el vicio de desviación de poder, generado, a su decir, cuando la Administración acordó la rescisión del contrato en base a la apreciación de unos hechos falsos, con la intención de dañar a su representada, y hacerla ver como una “empresa irresponsable con las obligaciones asumidas”.

Denunció el vicio de abuso de poder, generado, a su decir, por la tergiversación intencional de los hechos desplegada por la Administración, quien le increpó a su patrocinada la sumisión de una conducta irregular e irresponsable, “sin antes demostrar fehacientemente la irregularidad” increpada.

Para robustecer su delación, dicha representación explicó que la Administración pretendió simular la apertura de un procedimiento administrativo, para pretender subsanar faltas graves de su gestión, lograr la rescisión del contrato, y continuar la ejecución de la obra con empresas diferentes a la de su mandante.

Finalmente, dicha representación solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción.

II

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRIDA

Por otra parte, la profesional del derecho P.Y.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, presentó los siguientes alegatos para desvirtuar la procedencia de la acción propuesta contra su patrocinado:

Explicó que en fecha “20 de mayo de 2008, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias… suscribió un contrato de obra pública identificado con el Nº 2008-O-051 con la Sociedad Mercantil Construcciones L.M.… con el objeto de ejecutar para mi mandante en un plazo de dos (02) meses… [para la] construcción de muro perimetral de concreto armado en el centro penitenciario región oriental, Maturín, Estado Monadas, por la cantidad de ochocientos diez mil quinientos noventa y seis Bolívares con 28/100 (Bs. 810.596,28) incluye IVA…”.

Señaló que en fecha veintidós (22) de mayo de 2008, su representado canceló un anticipo a la contratista por un monto equivalente al 50% del monto neto del contrato, esto es, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 371.833,16) que representa el 50% del monto neto del contrato.

Sostuvo que para la fecha del “12 de enero de 2009”, la Contratista no había terminado los trabajos en la obra, a pesar de la consumación de las prórrogas que le fueron concedidas, circunstancia que, a su decir, produjo un retraso considerado en la ejecución de la obra, y hacía presumir el incumplimiento de la contratista para la conclusión del contrato suscrito.

Resaltó que en virtud a las circunstancias presentadas “se le dio a la contratista la oportunidad de resolver el contrato de muto acuerdo, por lo que, en fecha 26 de febrero de 2009, el Fonep y la Contratista, firmaron un convenio de resolución de mutuo acuerdo para resolver el contrato de obra… convenio que [a su decir] no cumplió la hoy recurrente…”

Subrayó que en fecha 01 de junio de 2009, las partes llegaron a un nuevo acuerdo que luego fue incumplido por la contratista, quien, a su decir, “no cumplió con las obligaciones que había asumido a través de los dos convenios aceptados por ella”, obligaciones tales como: i) Demostrar los gastos en que había incurrido en la obra; y ii) Asistir al sitio de la obra para cuantificar y verificar las mediciones del corte de obra presentado por la inspección contratada.

Destacó que “en vista a la reiterada actitud de la contratista… el Presidente del Fonep autoriz[ó] el inicio del procedimiento administrativo contra la empresa” recurrente.

Precisó que en fecha nueve (09) de julio de 2009, tuvo lugar el inicio del procedimiento administrativo incoado contra la empresa recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de determinar el presunto incumplimiento del contrato de obra suscrito entre su patrocinado, y la hoy recurrente.

Remarcó que en fecha veinticuatro (24) de agosto de 2009, la empresa recurrente fue notificada del inicio del procedimiento administrativo para que ejerciera su derecho a la defensa y al debido proceso.

Destacó que en fecha cuatro (04) de septiembre de 2009, la empresa recurrente presentó sus alegatos, más no promovió prueba alguna que desvirtuara los hechos alegados por su representado.

Precisó que una vez concluido el procedimiento, su representado concluyó que la empresa contratista le adeuda al fondo la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 174.718,46) por concepto de anticipo no amortizado, la cantidad de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 61.562,46) por concepto de indemnización previsto en los artículos 113, literal “c”, y 118 del Decreto para las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas (1996), la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 65.926,02) por concepto de multa (atraso) contenido en el artículo 90 ejusdem, cuyas cantidades arrojan una suma total de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 292.206,94).

En relación a la denuncia centrada en la transgresión del derecho al debido proceso y a la defensa, sostuvo que la misma “no se configura… [ya que] a la recurrente se le garantizó el cumplimiento del debido proceso… prueba de ello fueron las notificaciones realizadas y efectivamente recibidas, el acceso al expediente administrativo cuando solicitó copias certificadas, cuando se le otorgó un lapso para que presentara sus alegatos de defensa y las pruebas…”.

A los efectos de rebatir la denuncia centrada en el vicio de falso supuesto de hecho explicó que el mismo no se configura, debido a que, en su decir, la parte actora no demostró la inexactitud de los hechos que dieron origen a la existencia del acto, durante la fase probatoria correspondiente en la vía administrativa.

Para debatir el vicio de falso supuesto de derecho alegado resaltó que la rescisión unilateral del contrato es una potestad legal conferida al órgano o ente contratante, para dar por terminado -en cualquier contrato- aquella obra que ejecute o efectúe la contratista, en tal forma que no le sea posible cumplir con la ejecución en el término previsto; en este sentido precisó que como la contratista incurrió en un atraso evidente (Ya que a falta de un mes para culminar la última prórroga acordada no había ejecutado ni el 50% de los trabajos en la obra contratada) su patrocinado resolvió la rescisión del contrato de obra y conminó a la empresa recurrente al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 90, 113, literal “c” numeral 2, 118 de las Condiciones Generales de Contrataciones Públicas de fecha 16/09/1996, cuyas normas, a su decir, resultaban aplicables al caso de marras.

Sobre el vicio de abuso de poder alegado señaló que no hay lugar a este supuesto debido a que, en su criterio, el Fondo obró ajustado a derecho.

Con relación a la comunicación fechada al 11/12/2008 y emitida por la Ing. S.P.R. (Inspectora del Fonep) señaló que “la misma no presenta sello de recibo que indique fecha y hora de entrega” por lo cual, a su decir, siquiera su representado tuvo conocimiento de tales documentales, de las cuales, al decir de la parte actora, se acordó la aprobación de algunas obras extras; sobre este punto dicha representación explicó que la modificación del presupuesto original debe ser avalado por la inspección, y que luego de ello, la contratista debe presentar las modificaciones al contratante para que éste, a través de su oficina de costo, le dé el visto bueno y le notifique, a la contratista, la aprobación para ejecutar las obras contratadas.

Resaltó que “la accionante sólo ejecutó el 40,9% del contrato equivalente al monto de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y ÚN BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 439.731,87) incluyendo iva, por lo que mal podría Fonep cancelarle la cantidad correspondiente al contrato cuando solo ejecutó el 40,9%”.

Finalmente, solicitó la nugatoria de la presente acción.

III

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción pretende lograr la nulidad -por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad- de un acto administrativo dictado por el Presidente del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Fonep), mediante el cual se declaró el incumplimiento de la empresa contratista, y se acordó la rescisión del contrato de obra suscrito entre ambas partes; siendo esto así, quien hoy sentencia considera necesario ejecutar algunas consideraciones, previo a la emisión de cualquier determinación competencial para el conocimiento y decisión del presente asunto.

La doctrina administrativa ha sostenido que los entes territoriales titulares de la potestad organizativa (República, Estados, Municipios y/o distritos metropolitanos) pueden transferir parte de sus competencias a personas de derecho público -o a personas de derecho privado- para lograr el mejor cumplimiento de los f.d.E..

Diversas son las maneras de lograr el traslado competencial, más en el caso en concreto, este Juzgado hace referencia a la técnica organizativa de la “descentralización funcional” > la cual, según la letra del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, puede dar nacimiento a dos (02) tipos de entes, a saber: Los entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho privado de naturaleza societaria, fundacional o asociativa (Empresas, fundaciones y asociaciones del Estado) y los entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho público de naturaleza fundacional (Institutos autónomos).

Sobre los últimos entes mencionados en el párrafo anterior, vale citar que los estudios de la doctrina nacional han referido lo siguiente:

Los institutos autónomos [Consagrados en el artículo 142 de la Carta Magna] son personas jurídicas del derecho público de naturaleza fundacional, creadas por la ley nacional, ley estadal u ordenanza municipal, las cuales contendrán: Señalamiento preciso de su finalidad, competencias y actividades a su cargo; descripción de la integración de su patrimonio y de sus fuentes ordinarias de ingresos; estructura organizativa interna a nivel superior, con indicación de sus unidades administrativas y señalamiento de su jerarquía y atribuciones; y los mecanismos particulares de control de tutela que ejercerá el órgano de adscripción…

. (Derecho Administrativo Parte General. Araujo, J. Primera Edición. Ediciones Paredes. Págs. 300 y 301).

Ahora bien, con relación al caso de marras conoce este Juzgado que el antiguo Congreso de la República de Venezuela publicó la Ley del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Publicada en la Gaceta Oficial No. 35.737 del 21 de junio de 1995), cuyo artículos 1 y 3 previeron la creación del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias como un “instituto autónomo, con personalidad jurídica, patrimonio propio, autónomo e independiente del Fisco Nacional… adscrito al Ministerio de Justicia…”. (Hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

De hecho, y sobre el carácter del ente demandado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que el mismo es “un instituto autónomo, y como tal, integra la Administración Pública Nacional Descentralizada…”. (Sentencia Nº 06013 de fecha 26/10/2005. Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Caso: Reforman Vs. Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias).

Siendo esto así, resulta meridianamente claro que la parte recurrida, en esta ocasión, es un ente perteneciente a la “Administración Pública Nacional Descentralizada”.

Amén de lo anterior aclara este Juzgado que sobre el objeto de la presente acción, la parte recurrente pretende lograr la nulidad de un acto administrativo mediante el cual la Administración -producto del ejercicio de una cláusula no habitual y desigual de exorbitancia con relación al derecho privado- acordó la rescisión del contrato administrativo; siendo esto así, a criterio de quien hoy sentencia, la presente acción ostenta la naturaleza de una acción de nulidad, más aún cuando la pretensión no busca resolver alguna controversia derivada de la “interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución del contrato administrativo”, que amerite que este Juzgado deba pronunciarse sobre su competencia para decidir en base a la cuantía de la acción.

Ahora bien, determinada la naturaleza de la acción (Demanda de nulidad) y el ente objeto de la misma (Ente de jerarquía nacional), conviene precisar la competencia de este Juzgado para conocer del asunto sometido a su conocimiento, y para ello, quien hoy decide aclara que si bien pudiera declararse la incompetencia de este Juzgado en base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley (Cuya norma le otorga la competencia a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [Hoy Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo] para el conocimiento de las demandas de nulidad interpuestas contra los entes municipales y estadales) lo cierto es que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 3, prevé que la jurisdicción y la competencia estarán determinadas por la situación fáctica existente para el momento de la presentación del recurso, y que los cambios que surjan con posterioridad a dicha situación, no recaerán sobre el mismo, a menos que la ley establezca lo contrario.

Desde esta perspectiva y conforme al principio de la perpetuatio jurisdictionis, (Según el cual una vez que se inicia la causa en un proceso, la competencia del Juez queda incólume a los cambios sobrevenidos a las circunstancias que ya habían determinado la misma) ello implica que la competencia del Órgano Jurisdiccional está determinada por la situación de hecho -y de derecho- existente en la oportunidad de presentación del recurso o demanda, y que la misma no puede ser modificada por los efectos de la ley procesal posterior, salvo que la ley disponga una situación distinta.

Tras la revisión sumarial del expediente judicial, este Tribunal observa que la causa fue interpuesta en fecha veintiocho (28) de abril del pasado año, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; siendo esto así, queda claro que cualquier determinación competencial debe realizarse en atención a los criterios jurisprudenciales imperantes para el momento en el cual fue presentada la acción (28/04/2010), fecha en la cual regían los siguientes criterios jurisprudenciales (Competencia residual):

- Sentencia Nº 112 de fecha 06/02/2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Aeropostal Alas de Venezuela):

…las acciones de nulidad, referidas tanto a vicios de ilegalidad como de inconstitucionalidad interpuestas contra actos, actuaciones u omisiones imputables a los órganos subalternos que integran la Administración Pública Nacional Central, conciernen a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a la competencia residual contenida en el artículo 185.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, corresponde a esa Corte conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad (e inconstitucionalidad) contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinal 9°, y numerales 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley (actos generales de las máximas autoridades de los órganos unipersonales o colegiados del Poder Público; actos administrativos individuales de las máximas autoridades Poder Ejecutivo Nacional; actos de los órganos del Poder Público, en los casos no previstos en los ordinales 3º, 4º y 6º del artículo 215 de la Constitución -jurisdicción constitucional y reglamentos- y actos administrativos generales o individuales del C.S.E. o de otros órganos del Estado de igual jerarquía a nivel nacional), si su conocimiento no estuviere atribuido a otro tribunal…”.

- Sentencia Nº 01900 de fecha 27/10/2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: M.R.):

…Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

...Omissis…

Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…

.

- Sentencia Nº 00190 de fecha 14/02/2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: E.d.V.Z.), la cual ratificó el criterio sentado en decisión Nº 02271 de fecha 24/11/2004 dictada por la misma Sala (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.):

“…Visto lo anterior, esta Sala observa que la sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso “TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.”, determinó las competencias de las Cortes de los Contencioso Administrativo, hasta tanto se dicte la legislación de la jurisdicción contencioso-administrativa, de la siguiente manera:

(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal

.

Dispone el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

…Omissis…

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.

31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional

.

Igualmente, el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001), establece cuáles son los órganos superiores de la Administración Pública Central, es decir, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C.d.M., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros, y, además, quiénes son las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, constituidos por la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

Por lo tanto, al haberse verificado que la Comisión de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología “Dr. Delfín Mendoza” fue el órgano que dictó el acto que notificó la decisión de rescindir el contrato de comodato de autos y que dicho órgano es dependiente del Ministerio de Educación Superior, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, esta Sala constata que la autoridad que dictó el acto no es ninguna de las mencionadas en el artículo 45 Ley Orgánica de la Administración Pública, ni de las previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, de conformidad con la determinación de competencias dictada por esta Sala, se concluye que la competencia para conocer y decidir el presente caso corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo…”. (Negritas de este Juzgado).

Tras el análisis de los citados extractos resulta meridianamente claro que el criterio competencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para el conocimiento de los recursos de nulidad, obedece a la imposición del sistema orgánico, a través del cual la jerarquía y naturaleza del órgano que emite el acto, constituye un factor principal que determinará la identidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de las acciones de nulidad interpuestas con el objeto de enervar los efectos de la actuación administrativa; en efecto, cuando la naturaleza de la acción tenga la intención de pretender la nulidad de un acto emanado de un Ente u órgano de jerarquía a nivel nacional, corresponderá dilucidar si el mismo forma parte -o no- de los denominados órganos superiores de la Administración Pública Central [Consulta o gobierno]: De formar parte de los precitados órganos superiores, la competencia será atribuible a la Sala Político Administrativa, caso contrario, vale decir, al ser un ente u órgano de jerarquía a nivel nacional pero distinto a las órganos superiores de la Administración Pública Central, el ámbito competencial corresponderá a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Competencia residual).

Con atención al caso de marras recuerda esta Sentenciadora que el objeto del presente recurso procura la nulidad de un acto administrativo dictado por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, mediante el cual fue acordada la rescisión de un contrato de obra suscrito entre el precitado Fondo y la empresa recurrente; al ser esto así quien hoy sentencia, tomando en consideración la naturaleza distintiva de la acción interpuesta (Recurso de nulidad), el nivel jerárquico del ente que dictó el acto administrativo cuestionado > y que el ámbito competencial de este Juzgado se circunscribía y circunscribe -únicamente- a conocer y decidir los recursos de nulidad que sean interpuestos contra la Administración Municipal o Estatal, concluye que la competencia para conocer y decidir la presente acción recae en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que para el momento en el cual fuera presentada la demanda, éstos eran los Órganos Jurisdiccionales que tenían la aptitud para dilucidar y resolver aquellas controversias similares a la de autos, en donde se pretende discutir la nulidad de una actuación desplegada por un Organismo perteneciente a la Administración Pública Nacional (Distinto a los órganos superiores del nivel central).

Por tales razones, quien hoy sentencia, en aras de garantizar el derecho al juzgamiento por el juez natural -contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- forzosamente se declara incompetente para conocer y decidir la presente demanda de nulidad, y declina el conocimiento de la misma a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara incompetente para conocer la demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Construcciones L.M. 7000 C.A., constituida e inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil cinco (2005), bajo el documento Nº 69 inscrito en el Tomo 481-A-VII, contra el acto administrativo contenido en la providencia Nº PF-CJ-0007-2009, de fecha dos (02) de octubre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual fue declarado el incumplimiento de la empresa recurrente en la ejecución de la obra, se acordó la rescisión del contrato de obra Nº 2008-O-051, y se le impuso, a la hoy accionante, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 292.206,94) por concepto de anticipo no amortizado, multas e indemnizaciones.

SEGUNDO

Declina el conocimiento de la presente acción, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO

Se ordena la remisión del presente expediente, con destino a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que ejecute los trámites correspondientes a los efectos de lograr la distribución de la presente controversia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al vigésimo quinto (25º) día del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. El Secretario,

T.G.L.

En esta misma fecha, al vigésimo quinto (25º) día del mes de abril del año dos mil once (2011), siendo la una y treinta horas de la tarde (01:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario,

T.G.L.

Asunto: 2766-10

FLCA/TGL/jldg

Motivo: Demanda de Nulidad