Decisión nº 058 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 22 de Julio de 2009

Caracas, 22 de Julio de 2009

199° y 150°

 EXPEDIENTE N° 10Aa 2469-09.-

 JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

 DECISION N° 058.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.P.M., Defensora Pública Penal Nonagésima Segunda (S), en su carácter de Defensora de los imputados C.J.G.D.G. y F.H.A.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de abril de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ABANDONO DE NIÑOS INCAPACES DE PROVEERSE POR SI MISMOS, TRATO CRUEL y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 435 en concordancia con el numeral 2° del artículo 436 del Código Penal, 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, 406 numeral 3 literal ‘a’, también del Código Penal, respectivamente.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien con el carácter expresado, suscribe esta decisión.

En fecha 13 de julio de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto, y estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

La Defensa de los imputados, C.J.G. deG. y F.H.A.P., como sustento del Recurso de Apelación incoado, expresó lo siguiente:

(…)

LOS HECHOS

En fecha 28 de abril de 2009, tuvo lugar la audiencia. para oír a los imputados, en la cual la Fiscal 131 del Ministerio Público imputó a mis representados por la presunta comisión de los delitos de ABANDONO DE NIÑOS INCAPACES DE PROVEERSE POR SI MISMOS, tipificado en el artículo 435 del Código Penal en concordancia con el numeral 2 del artículo 436 ejusdem, TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Nino, (sic) Niña y Adolescente y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TITULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 406, numeral 3, literal ‘a’ del Código Penal por l0 cual la ciudadana Fiscal del Ministerio Público procedió a solicitar que se les decretara medida (sic) Preventiva Privativa de Libertad.

En tal sentido el Tribunal Duodécimo de Control acogió los pedimentos del Ministerio Público y ordenó la reclusión de los ciudadanos C.J.G.D.G. en el Instituto Nacional del (sic) Orientación Femenina (INOF) y del (sic) F.H.A.P. en el Internado Judicial de Los Teques.

EL DERECHO

En razón de que el fundamento de la privación de libertad surge esencialmente de los señalamientos expuestos en el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la BRIGADA DE SEGURIDAD DEL HOSPITAL J.M. DE LOS RIOS POR EL NUCLEO DE POLICIA COMUNAL SAN BEN BERNARDINO en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en dicha acta, así como de las entrevistas tomadas a las ciudadanas SIL VA D.J.J. vecina del lugar y L.S.S.O. sobrina de mi representada C.J.G.D.G..

Del acta (sic) Policial de Aprehensión:

Tal como consta en el acta policial cursante al folio 03 del expediente, la detención de mis representados fue como lo citan textualmente los funcionarios aprehensores quienes se encontraban de servicio en la (sic) instalaciones del Hospital J.M. de los Ríos:…

No puede ignorar esta Defensa que del Acta Policial de Aprehensión se desprende que las ciudadanas S.D.Y.J. y L.S.S.O. realizaron entregas a los funcionarios aprehensores de dos copias fotostáticas de unas denuncias realizadas en contra de los progenitores de los niños agraviados e igualmente les indicaron que de este caso conoce el Fiscal Auxiliar numero (sic) 90° del Área Metropolitana de Caracas, Dr. C.J.C.B.. Se pregunta esta defensa ¿y corno (sic) es que a mis defendidos no se les había aperturado un procedimiento o una investigación y de ser así donde (sic) esta (sic) la actuación de la Fiscalía para ese momento sobre la averiguación y esclarecimiento de los hechos? La verdad es que mis defendidos nunca fueron notificados ni menos informados por parte de la vindicta pública de esta situación.

Del Acta de Entrevista a la ciudadana S.D.J.J. vecina del lugar:…

Del Acta de Entrevista a la ciudadana L.S.S.O. sobrina de mi representada…

Ciudadano Juez, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 28 de abril de 2009 mis representados C.J.G.D.G. y F.H.A.P. impuestos del Precepto Constitucional de conformidad con el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la RepubIica (sic) Bolivariana de Venezuela, prestaron declaración en su derecho a la defensa. Primeramente mi defendida antes mencionada manifestó dentro de otras cosas que su familia no colabora con ella en el cuido de los niños y se ha tenido que ver obligada a salir a trabajar para ellos y para su sustento, que el día domingo cuando ocurrieron los hechos ella salió a las cuatro de la tarde para prepararles comida donde una vecina porque en su casa no había bombona de gas ya que sus hermanos se la habían escondido, además los niños no quedaron solos estaban dormidos y en compañía de sus dos hermanos y cuando estaba de regreso se entera de lo ocurrido por lo cual se apersona con la inmediatez del caso y considerando la distancia desde el sitio donde reside hacia Hospital J.M. de los Ríos para saber que había ocurrido con sus hijos. Además mi defendida manifestó en la Audiencia que ha tenido problemas tanto con la vecina corno con su sobrina, es decir una enemistad manifiesta, observando la. Defensa que son estas mismas personas quienes presentan declaración en contra de mis defendidos de acuerdo a las actas de entrevistas que cursan en el expediente; además se pregunta la Defensa ¿Dónde estaban los dos hermanos de la ciudadana que viven con ella, y porque (sic) ellos no fueron entrevistados en este caso? ¿ellos no aparecen por ningún lado?

Asimismo, es importante señalar que mi defendida manifestó en la audiencia de presentación que el padre de los niños el ciudadano F.H.A.P., también imputado en este caso, tiene mas (sic) de un (1) año y medio que NO PERNOCTA (sic) EN LA CASA JUNTO A LOS NIÑOS por las continuas discusiones que tiene con los hermanos de ésta, sin embargo se mantiene en contacto para saber de sus hijos, esta declaración fue ratificada por el padre de los niños en su declaración, tal y como consta en el expediente.

Ciudadano Juez mis representados la ciudadana C.J.G.D.G. y F.H.A.P. fueron aprehendidos en el Hospital J.M. de los Ríos cuando acudieron como todo padre a ver que ocurrió con sus hijos atendiendo a que para el momento en que suscitaron los hechos estaban en compañía de los hermanos de mi defendida, es allí cuando se les Priva de su Libertad sin derecho a la defensa y de forma temeraria sin ni siquiera considerar el hecho de que estos niños requieren de los cuidados médicos de sus padres porque los mismos no cuentan con familiares ni amigos que los atiendan, de allí que a los fines de garantizar su sagrado derecho a la LIBERT AD y en base a la Presunción de Inocencia esta Defensa solicita la nulidad ABSOLUTA DE LA APREHENSION.

Ciertamente lo que estamos ventilando aquí no es nada mas (sic) ni nada menos que la vida y seguridad de dos (02) niñas, algo que esta Defensa no pone en duda, no obstante mis defendidos no fueron capturados en forma flagrante, sobre ellos no pesa una orden de captura emitida por un Tribunal de control, (sic) contraviniendo en forma flagrante el articulo (sic) 44 numeral primero de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

En efecto, la referida detención, violenta derechos fundamentales como el derecho a la LIBERTAD, tal como lo consagra el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando afectadas de nulidad las actuaciones realizadas en contravención al debido proceso.

A los fines de sustentar jurisprudencialmente los argumentos antes señalados, esta defensora invoca la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre del (sic) 2008 con ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:…

Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican la medida privativa deliberad (sic) decretada contra la persona individualizada en la investigación (imputado). En el presente caso se advierte una contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que, con el solo dicho de una persona, sin otro respaldo fáctico y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona objeto de tal medida a quien, por el simple señalamiento de una persona, se le dio erróneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal…

En consecuencia, los vicios observados por esta Defensora al aceptar la Defensa de los ciudadanos C.J.G. DE GUlLLEN y F.H.A.P.; afectan de nulidad absoluta al acta policial de aprehensión y su contenido, al transgredir normas procesales y garantías constitucionales; específicamente el derecho a la LIBERTAD, DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Es exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumplan de manera concurrente los tres numerales del citado artículo…

4. En relación al hecho punible, debe señalar la defensa, que la representante fiscal imputo (sic) los delitos de ABANDONO DE NIÑOS INCAPACES DE PROVEERSE POR SI MISMOS, TRATO CRUEL, y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TITULO DE DOLO EVENTUAL, con sustento en una actuación nula que no es susceptible de ser apreciada para fundamentar una decisión judicial

En otro sentido, no es viable jurídicamente imputar un delito sin ningún elemento de convicción procesal, no existen fundados elementos de convicción, no existe la pluralidad exigida por el legislador ya que el acta policial se encuentra viciadas (sic) de nulidad absoluta y consecuencialmente, carece de validez probatoria y no ha debido ser apreciada por el Juez de instancia. Para no ser redundante, doy por reproducidas las consideraciones supra mencionadas.

En cuanto al peligro de fuga constituye una presunción Iuris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad de allí que los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mis defendidos, por su residencia habitual y además la posibilidad de abandonar el país es nula por cuanto los mismos no poseen bienes de fortuna, lo cual se evidencia de la solicitud de Defensor Público, ahonado (sic) al hecho de que son mis defendidos los padres de los niños quienes deben estar con ellos y prestarles los cuidados médicos necesarios.

En otro orden y con base al peligro de obstaculización, guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación.

Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos por la misma entidad de los delitos precalificados en audiencia; además, la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas esta Defensa solicita NULIDAD absoluta del acta policial de aprehensión por cuanto mis representados fueron detenidos sin mediar orden judicial dictada por un tribunal de la Republica, (sic) así como tampoco se encontraba cometiendo ningún delito flagrante hasta el punto de privarles de su libertad.

El articulo (sic) 250 ordinal 2 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) establece que debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o coparticipe (sic) en el delito que se le esta (sic) imputando y no señala PRESUNCIONES por parte del JUZGADOR, debe existir la certeza de la comisión del hecho punible debiendo existir la relación de causalidad entre el sujeto y el hecho es decir fundamentos (sic) elementos de convicción.

Ciudadanos Magistrados, no podemos ignorar el hecho de que el juez sentenciador de control desestimo (sic) la solicitud de nulidad absoluta del acto de aprehensión de la cual fueron objeto estos ciudadanos declarándola legítima basándose en el hecho…

Se pregunta esta Defensa ¿A dónde debieron acudir los padres para saber sobre el estado de salud de sus hijas? Esta respuesta es obvia, tenían que acudir al Hospital para saber sobre la situación clínica de sus hijas y que padre no haría eso, si de verdad los mismos son tan irresponsables, que maltrataban a sus hijos, que los abandonan y que atentaron contra su integridad física, jamás hubieran acudido a las instalaciones del Hospital para saber de ellos para luego ser privados de su libertad.

El juez de control dicta la decisión, a pesar de no existir la certeza de la comisión del hecho punible, es decir el Juez de Control en ningún momento logró establecer en su decisión cuales (sic) son los fundados elementos de convicción a que obliga el numeral 1°, 2° y 30 del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no señalo (sic) elementos contundentes que permitan establecer que estos hechos definitivamente pudieran haberse cometido o cuales (sic) no se cometieron.

PETITORIO

En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso:…

2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE LA L.P. de mis defendidos…

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 28 de abril de 2009, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de los imputados, C.J.G. deG. y F.H.A.P., decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, en los siguientes términos

…OIDA LA EXPOSICION DE LAS PARTES, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En primer lugar pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta realizada por la representación de la defensa en lo que se refiere al acto de aprehensión de los que fueron objetos los ciudadanos F.H.A.P. y C.J.G. deG., por cuanto los mismos no fueron aprehendidos en el momento en que se configuro (sic) el siniestro donde resultaron con quemaduras los menores, en este caso existen circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se define la figura de la flagrancia, todo esto por supuesto en concatenación y apego a lo establecido en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución, que requiere que la aprehensión se produzca en situación de flagrancia o por orden judicial, en este sentido el Tribunal alega lo establecido en el artículo 248 que señala que la aprehensión puede ser catalogada también como flagrancia cuando se produce momentos después de haberse cometido el hecho siempre y cuando se este (sic) en el lugar donde existan evidencia (sic) de la comisión del delito, en este caso la aprehensión se produjo en el hospital donde todavía estaban siendo atendidas las niñas, que si bien hasta el momento no existen informes médicos que indiquen cual (sic) es su situación clínica, cual (sic) es su verdadero estado de salud, es obvio que las niñas presentan este tipo de lesiones que de alguna manera atentan contra su integridad física, es por ello que el tribunal considera que estamos en una situación de cuasi flagrancia establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo cual declara legítima la aprehensión de la cual fue objeto estos ciudadanos. SEGUNDO: En segundo término el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que deben existir para la procedencia de la medida de privación de libertad, en primer lugar que este (sic) demostrado el hecho punible, que existan elementos de convicción en contra de las personas que son los presuntos autores del hecho, y por supuesto las circunstancias relacionadas con el peligro de fuga, en relación a la primera circunstancia la comisión del hecho punible, este tribunal observa que ciertamente estos niños que hoy están padeciendo de estas lesiones por quemaduras, pueden ser consideradas como delictivas porque en cualquiera de las circunstancias que se haya producido el incendio, haberlos dejado solos en un inmueble que a la postre se incendió y por lo cual se causaron las lesiones a los niños, debe suponerse que los niños por si mismos no podían valerse para soportar ningún tipo de situación que permitiera el resguardo de los mismos por lo que esta circunstancia debe ser considerada por este Tribunal como un ilícito penal, pues el resguardo de la integridad física del niño que de por si es situación especial en nuestra legislación, nos obliga a tomar medidas serias en resguardo de la protección integral de los niños, el tribunal si bien no esta muy claro en cuanto a la calificación jurídica del homicidio calificado en grado de frustración a título de dolo eventual, también obviamente a esta naciente investigación puede considerar que estas calificaciones jurídicas son de orden provisional, y ahora mismo pueden acogerse provisionalmente y en el desarrollo y posterior conclusión de la investigación el Ministerio Público podrá presentar un acto conclusivo, cualquiera que fuera, teniendo elementos mas (sic) contundentes que permitan establecer que estos hechos definitivamente pudieron haberse cometido o cuales (sic) no se cometieron. Por lo pronto el Tribunal va a acoger tanto la calificación jurídica la (sic) de abandono de niños incapaces de proveerse por si mismo, (sic) trato cruel y el homicidio calificado en grado de frustración a título de dolo eventual. TERCERO: El procedimiento obviamente debe continuar por la vía del procedimiento ordinario pues obviamente hay muchas diligencias que practicar o hechos que aclarar como las (sic) señalado la defensa por lo tanto debe ser este tipo de procedimiento que permita el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la representación del Ministerio Público referida a que se tornen declaración a la testigo que se menciona en el acta de entrevista no es necesario que se tome bajo las reglas de la prueba anticipada y por tanto se niega tal solicitud, por cuanto el tribunal no observa el peligro de pérdida de la prueba, por lo cual puede ser tomada directamente en la sede del Ministerio Público. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a realizar las diligencia (sic) solicitadas por la defensa. SEXTO: Por la gravedad de las lesiones y situación que pueden presentar estos niños el tribunal considera que lo procedente es la imposición de la medida solicitada por el Ministerio Público, es decir, la privación preventiva de libertad de los ciudadanos aprehendidos pues se ha señalado que una de las niñas se encuentra en grave estado y la otra en riesgo de perder la vida y la responsabilidad penal que pudiera existir por estos hechos no es de otras personas sino de las personas que los tienen a su cargo, es decir ustedes sus progenitores. Por tanto, el tribunal acuerda la medida de privación preventiva de libertad para los ciudadanos C.J.G. deG. y F.H.A.P., estableciendo como sitio de reclusión de la primera de los nombrados el Instituto de Orientación Femenina (INOF) y para el segundo de los mencionados el Internado Judicial de Los Teques. SEPTIMO: Se acuerda la petición de la representante fiscal referida al traslado de los imputados al Departamento de Toxicología de la Coordinación de Ciencias Forenses a objeto de la práctica de exámenes toxicológicos. OCTAVO: Líbrese oficio con destino al organismo aprehensor participándole lo resuelto en la audiencia y anexándole boletas de encarcelación…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente al amparo de los artículos 44.1 y 49.3, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunció que sus asistidos fueron detenidos, sin que fuera flagrancia ni mediara orden judicial previa, lo que conduce a la nulidad de las actuaciones.

Como corolario de lo expuesto, denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no están llenos los extremos previstos para acreditar la materialidad del hecho atribuido y los fundados elementos de convicción en contra de sus asistidos, al sustentarse en actuaciones viciadas de nulidad, como es el acta de aprehensión policial y que tampoco están presentes el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización

En este orden de ideas, procede la Sala a dar solución a los planteamientos expuestos, de la siguiente manera:

1. - En cuanto a que la detención fue arbitraria, contraria a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa la Sala lo siguiente:

   El artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

   “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. “

   Garantía consagrada entre otros en los siguientes instrumentos internacionales:

   - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), que expresa:

   "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Na¬die podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".

   - Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San J. deC.R." (artículo 7.1.2), que establecen:

   "1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. .."

   En el mismo sentido, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario; e igualmente, en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal,

   "Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mien¬tras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme".

   Consagrado en los mencionado Tratados (artículos 14.2.8 y 2), respectivamente.

   Así el artículo 9, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra lo siguiente:

   “Las disposiciones de este Códi¬go que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcio¬nal, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".

   El artículo 243, expresa:

   “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuan¬do las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las fina¬lidades del proceso".

   El artículo 244, encabezamiento, consagra:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable

   El artículo 247, establece:

   “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

   Consagra nuestra legislación, el principio de la libertad –favor libertatis-, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional, proporcionales y de in¬terpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con excepciones como son: La aprehensión por flagrancia, la Medida Preventiva Privativa de Libertad y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad

   En consecuencia, la aprehensión por flagrancia, es una de la excepción a la libertad, prevista en el artículo 44.1, encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti; y que reza así:

   Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   Disposición constitucional, desarrollada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

   En virtud de lo cual, el legislador en el citado artículo 248, estableció los extremos que han de cumplirse para la procedencia de la flagrancia, como son los supuestos en que se sorprenda a una persona en el momento de cometer un delito o cuando lo acaba de cometer; cuando se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor y, en virtud de lo cual representa como expresa M.V. “ la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible”. (Terceras Jornadas de Derecho Procesal UCAB. Procedimiento por Flagrancia. Problemas Prácticos, 2000, Pág. 24).

   Como expresa el profesor M.B., “… se tendrá como delito fla¬grante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, y, también, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se co¬metió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor… de conformidad entonces con el citado art. 248, en su encabeza¬miento, constituye la situación de flagrancia el delito que se esté cometien¬do o el que acaba de cometerse. Y corresponderán al estado de cuasi flagrancia, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fun¬damento que él es el autor. “(El P.P.V.. Vadell hermanos. Valencia. 2004, P.372)

   La Sala observa que del examen de las actas que integran las presentes actuaciones, se observa con el acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana y las declaraciones rendidas por las ciudadanas J. josefinaS.D. y L.S.S.O., que en fecha 26 de abril de 2009, se ocasionaron quemaduras a dos niñas en una residencia situada en el 23 de Enero, Edificio La Libertad, No 7, Bloque No. 4, apartamento 23 del Municipio Libertador; como consecuencia del incendio por corto circuito en un televisor de dicha vivienda, quienes se encontraban solas, sin alimento y bajo llave; lo que originó la aprehensión de sus padres, ciudadanos F.A.P. y C.G..

   En consecuencia, observa la Sala que la referida actuación policial, cumplió con la finalidad y necesidad de procedencia de la misma, al tratarse de un hecho en virtud del cual atendiendo a la inmediatez de la acción presuntamente perpetrada con el resultado ocasionado con probabilidades que son los autores. Supuestos que encuadran en la forma y circunstancias de la detención de los mencionados imputados, al ser detenido por funcionarios policiales; motivos por los cuales, al no ser violentada garantía constitucional ni legal alguna; lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación por el motivo denunciado. Así se Decide.-

2. - En cuanto a la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa previamente lo siguiente:

   La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es de carácter excepcional, que se deriva del precepto constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual y de él se colige que ninguna detención puede ser dictada si no está comprobado que se ha cometido un hecho previsto en la ley como delito y si no existen elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo. De allí los extremos requeridos para que proceda la misma, cuales son:

1. Que esté acreditado la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y que no esté evidentemente prescrito

2. Indicios racionales de participación de una persona determinada en la comisión del mismo.

   Que exista la presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia, en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado; la cualidad del agente - arraigo, condición-; la pena que eventualmente podría imponerse; así como, el peligro de obstaculización de la investigación en base a la presunción de la grave sospecha de que el imputado, pueda influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o destruir, alterar medios de prueba; que enerven los fines del proceso, sustentado en los pilares de justicia, verdad y la paz.

   Sobre el particular E.B., expresa que durante la instrucción se deben tomar medidas que comportan serias limitaciones legales de derechos fundamentales (El Debido P.P., hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, Que se haga una relación sucinta de los fundamentos de hecho y derecho privativo de libertad y la calificación provisional del delito.

   En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

   La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

   . (N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001).

   ...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente…. Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

   . ( 18 de febrero de 2003, -Caso: S.D.G.S.-

   Así, en sentencia de la misma Sala, No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

   En este sentido, Gimeno Sendra afirma: “Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481)

   Al respecto, Arteaga Sánchez expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

   En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero).

   Ahora bien, en cuanto a la calificación provisional dada a los hechos, observa la Sala que la recurrida estimó acreditado los delitos de Abandono de Niños Incapaces de Proveerse por Sí Mismos, Trato Cruel y Homicidio Calificado a título de dolo eventual, previstos y sancionados en los artículos 435 y 436.2 del Código Penal; 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente y 406.3.a en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del referido texto penal sustantivo; observa la Sala lo siguiente:

   El delito de Abandono de Niños Incapaces de Proveerse por Sí Mismo, está previsto y sancionado en el artículo 435 del Código Penal que establece:

   El que haya abandonado un niño menor de doce años o a otra persona incapaz de proveer a su propia salud, por enfermedad intelectual o corporal que padezca, si el abandonado estuviese bajo la guarda o al cuidado del autor del delito, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses.

   Si del hecho del abandono resulta algún grave daño para la persona o la salud del abandonado o una perturbación de sus facultades mentales, la prisión será por tiempo de quince a treinta meses; y la pena será de tres a cinco años de presidio si el delito acarrea la muerte

   .

   Cuya agravante específica está dispuesta en el artículo 436 eiusdem, así:

   Las penas establecidas en el artículo precedente se aumentarán en una tercera parte:

   1. Si el abandono se ha hecho en lugar solitario.

   2. Si el delito se ha cometido por los padres en un niño legítimo o natural, reconocido o legalmente declarado, o por el adoptante en el hijo adoptivo o viceversa

   Sobre el referido tipo se observa inicialmente que los fines del Estado de derecho, social, democrático y de justicia, son entre otros: el desarrollo de la persona en el contexto social, la defensa y el respeto a su dignidad. En virtud de ello, nuestro país garantiza diversos principios, como son, la libertad, la paz, unión y armonía familiar; así como la protección integral de los niños y adolescentes (artículos 2, 3, 44, encabezamiento, 75, 77, 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, dicho tipo tiene como finalidad resguardar la protección integral de los niños, como sujetos de derechos contra los riesgos como consecuencia de la falta de cuidado por parte de quienes tienen deberes especiales de asistencia o guarda; bienes jurídicos de protección constitucional (artículos 44, encabezamiento, 75, 77, 78).

   Sobre el particular, Febres Cordero en cita de Carrara, plantea los siguientes supuestos

   1 °. El abandono puede haberse llevado a cabo con el fin de ocasionar la muerte de la persona que es objeto del mismo. En este caso, el hecho debe ser juzgado como homicidio consumado o tentado, según el resultado.

   2°. El abandono puede obedecer al propósito de librarse de los cuidados que requiere la criatura impotente abandonada, o de destruir los rastros de la vinculación de la misma con una persona determinada y excediendo a la voluntad del agente, puede haberse originado la muerte, o una lesión personal. En este supuesto, habrá un homicidio culposo o lesiones culposas, o más bien, según el criterio de Carrara, un homicidio o lesiones preterintencionales.

   3°. El abandono puede no haber respondido al propósito de dar muerte y ésta puede producirse. Sólo ha mediado el fin de eximirse de los cuidados debidos al impotente abandonado. En tal caso, el derecho que se lesiona es el que la criatura tiene a los cuidados de los que con el abandono se priva. Este derecho está en la clase de los derechos inherentes a la personalidad física. El delito en cuestión, entonces pertenece a la categoría de los que dañan a la persona sin atacar o dañar su derecho a la vida. El peligro de muerte puede ser un criterio de aumento de la cantidad política del hecho, pero no lo cambia.

   4°. La exposición o abandono puede responder al fin de privar al ser abandonado, de su nombre o de los derechos patrimoniales que le confiere la circunstancia de pertenecer a una determinada familia; y entonces es igualmente evidente que este nuevo criterio lleva el hecho a la clase de los delitos que lesionan los derechos de la familia, entre los cuales debe figurar como supresión de estado

   (Curso de Derecho Penal, Delitos Contra las Personas, Colección Justicia et Jus, Universidad de Los Andes, Talleres Gráficos Universitarios, 1962, p.214).

   Por su parte, Chiossone señala: "Comete el delito quien teniendo una relación de guarda o cuidado de un menor o de una persona incapaz de proveer a su salud, la abandona. Abandonar en este caso es tanto como dejar a la persona a sus propios recursos y a su propia iniciativa. Indiscutible que este delito es de carácter intencional o doloso.… Se necesita que esté demostrada la intención de abandonar... Debe existir una relación de guarda o cuidado. El padre que abandona al hijo, el tutor que abandona a su pupilo, el preceptor, la institutriz, la persona encargada de la guarda del menor, como una aya que abandona el niño. Quiere decir que las personas que no tienen relación de guarda o cuidado no podrían ser sujetos activos de este delito. Si alguien encuentra a un niño a quien no conoce, pero lo conduce hasta alguna parte de manera que pueda ser protegido, no será sujeto de este delito si después desaparece ese niño, porque esa persona no tenía ninguna relación de guarda o cuidado. ” (Manual de Derecho Penal, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1992, p.461).

   Por su parte Mendoza, expresa que “La acción consiste en el abandono, concepto que comprende, según el Profesor Altavilla, tres elementos: 1) desinterés; 2) falta de asistencia por otra persona; y 3) creación de un estado de peligro para el sujeto pasivo. No debe confundirse este abandono moral, que es infracción ética de deberes no castigada; por ejemplo, la madre que haya contratado los servicios de alimentación y de cuidado con una nodriza, que abandona al niño en poder de ésta, desapareciendo por muchos años: su acto no es punible. Tampoco debe considerarse abandono simple la simple exposición del niño, porque en esta se suspende materialmente la guarda, continúa subsistiendo la vigilancia y la intención es condicional; en el abandono se pierde la guarda en forma simple y absoluta” (Curso de Derecho Penal Venezolano. T.III. Caracas, Empresas El Cojo, S.A, 1963, p. 434).

   Así, en cuanto a la conducta expresa Febres Cordero que se contrae “en abandonar y no en la simple exposición por abandono. Por abandono, debe entenderse el hecho de colocar al sujeto pasivo del delito, en una situación de desamparo que implique la privación, aunque sean momentánea, de los cuidados debidos y necesarios con peligro para su persona. Se puede abandonar tanto por actos positivos como con actos negativos. Soler, hace destacar muy claramente las dos formas que puede asumir el delito: o el sujeto pasivo es sacado de su ambiente común de protección y llevado a otro, donde se le expone a un peligro para su salud o su integridad; o contrariamente, es el sujeto activo quien se aleja abandonando a la víctima y creando para ella ese peligro que es la esencia de la figura. Debe tratarse de una forma material de abandono físico y no de abandono pecuniario, ni tampoco de un abandono exclusivamente moral, derivado del incumplimiento de ciertos deberes familiares. La simple exposición no constituye el delito, cuando el agente al abandonar al incapaz, toma las precauciones oportunas para evitarle todo peligro contra su integridad personal. Tampoco habrá delito cuando la persona sometida no es abandonada, sino que se sustrae voluntariamente a la custodia, por medio de la fuga. … Se quiere, pues, que el abandonado esté bajo la guardia o al cuidado del autor del delito, lo que quiere decir, que debe existir para el autor del hecho, la obligación de proporcionarle esa guarda o cuidado. La obligación puede ser de naturaleza moral, como cuando depende de estrechos vínculos de parentesco que ligan al sujeto activo y pasivo del delito: ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos. La obligación puede ser también de naturaleza legal, como cuando nace del ejercicio de la patria potestad o de la tutela. Puede ser también de naturaleza contractual, procedente de la celebración de un contrato cuyo objeto sea exigir el cuidado mismo del menor o del incapaz: la nodriza, la enfermera, etc”. (Ob. Cit. pp.215-216).

   El sujeto activo de este delito como cita Mendoza “es la persona que tiene bajo su guarda o al cuidado al abandonado, de modo que debe preexistir una situación, aunque sea de mero hecho, a causa de la cual el menor o el incapaz deban considerarse en la esfera de supervigilancia del sujeto activo. La guarda es una obligación de derecho; el cuidado, una obligación de hecho. La primera establece por el Código Civil y otras leyes para los padres, tutores, curadores, directores de institutos asistenciales. La custodia puede asumirse voluntariamente, como el que halla a un niño abandonado, lo recoge y cría; o por tanto, como la nodriza que arrienda sus servicios” (Ob. Cit. p.434)

   Así, el sujeto pasivo, expresa Chiossone, que la edad fijada por el legislador, se sustentó en que a partir de ella comienza” la imputabilidad, o sea, que hasta los doce años se supone que el niño no puede satisfacerse a sí mismo. Dentro de estas situaciones pueden ser responsables todas aquellas personas que tengan una relación de guarda o cuidado” (Ob. Cit. p 462) y Febres indica que “La ley presume la incapacidad de bastarse a sí mismo, por lo que es indiferente su condición física o psíquica …otra persona incapaz de proveer a su propia salud, por enfermedad intelectual o corporal que padezca”y en cita de Soler, señala que tal condición obedece a que Tratándose de una infracción de peligro para la vida o la salud, es manifiesto que lo que se quiere designar es el sujeto incapaz de valerse por sí mismo, e incapaz de salvar esa situación de peligro que funda la punibilidad del hecho, por la posibilidad en que se encuentra de lograr auxilio de otras personas, derivada también de la enfermedad”. (Ob.Cit. p.216).

   En relación a los subtipos agravados indicados en el artículo 436 del Código Penal, señala Febres Cordero que “Las lesiones o la muerte deben ser siempre una consecuencia no querida por el autor del abandono. Si el agente se propuso llegar a tales consecuencias, el abandono no sería entonces sino el medio utilizado para cometer las lesiones o el homicidio. Es necesario, por tanto, que las lesiones o la muerte, hayan sido una consecuencia del hecho previsto del abandono, por lo que entre tales consecuencias, debe mediar la relación de causa efecto" (Ob.Cit. p.217).

   En el mismo sentido, Chiossone, asienta: “El Código venezolano establece dos subtipos de delito que se derivan del tipo rector de abandono, que son: el delito de lesiones personales y la muerte producida por el abandono. Es el caso de una lesión personal, porque en la descripción legal están los elementos mismos de las lesiones personales, que son: daño en el cuerpo, daño en la salud y perturbación en las facultades mentales, derivadas del abandono. Puede resultar también del abandono, la muerte. En ese caso no hay específicamente delito de homicidio, sino un caso de abandono que ha producido una consecuencia grave como es la muerte, y no se aplican las disposiciones del homicidio, sino la especial de este artículo. Pensamos que debería prescindirse de esta disposición y declarar la existencia de dos delitos: el de homicidio y el de abandono, o el de lesiones y abandono. Para poder perfilar el delito de abandono es necesario establecer la intención de abandonar y no de matar. Si la intención de matar surge clara, entonces no es abandono". (Ob. Cit. p.463)

   En consecuencia, la acción en este tipo se contrae al abandono de un niño menor de doce años u otra persona incapaz de proveerse a su propia conservación, por enfermedad intelectual o corporal que padezca por parte de quien tiene su guarda o a su cuidado; siendo un tipo de peligro concreto por la eventual lesión al bien jurídico vida e integridad física; de tipo subjetivo doloso, por cuanto la conducta se contrae en el conocimiento voluntario por parte del autor de abandonar a la persona incapaz de bastarse a sí misma, por lo que es necesario que el agente conozca las condiciones de edad e incapacidad del sujeto pasivo; cuya finalidad es sustraerse a la guarda o cuidados debidos o necesarios, pues como expresa Febres “si la finalidad del agente fuera la de atentar contra la vida o la integridad física del menor incapaz, el autor sería objeto de homicidio, infanticidio o lesiones personales, según el caso; y si fuera con el fin de privar al abandonado de sus derechos familiares, el autor cometería una supresión de estado y no el delito de abandono” (Ob.Cit p.217)

   Por otra parte, el tipo de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, establece:

   Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

   En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos

   Norma que se sustenta en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10); en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, recogida en el mandato constitucional inserto en el artículo 78, que expresa:

   Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

   Principio mantenido en la referida Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, cuya finalidad es garantizar a todos los niños por igual el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral por parte del Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.

   Constituyendo así, el deber por parte del Estado, de ejercer en tal sentido las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole necesarias y apropiadas para garantizar plena y efectivamente de los derechos y garantías de los niños y la familia, responsable de asegurar los mismos, en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos o representados; sustentado en el interés superior del niño, dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños; derechos y garantías, de naturaleza progresiva y conforme a su capacidad evolutiva.

   En consecuencia, uno de sus derechos esenciales es, el de recibir trato adecuado para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor, comprensión y respeto, quien por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales.

   En virtud de lo cual, la referida Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, consagró conductas prohibitivas sujetas a sanción privativa de libertad, entre las que se encuentra la proscripción de que algún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como es la dispuesta en el citado artículo 254, que tipifica el delito de Trato Cruel

   De lo indicado, se desprende que el bien jurídico es la integridad fìsica y psíquica del niño, que permita su desarrollo integral; por ende su tipo objetivo, comprende la conducta dirigida a ocasionar al niño un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación de las facultades intelectuales, es decir de causar daño o perjuicio en el desarrollo físico y psicológico del niño, ocasionándole dolor, desequilibrio de las funciones orgánicas o mentales, como la memoria, el entendimiento, la razón o la voluntad.

   Así, el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.3ª, expresa:

   En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

   3°. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

   a.- En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.

   En este orden de ideas, observa la Sala que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad que permitan su realización individual y en base a esto el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que lo afecten y tutela por ende determinados bienes jurídicos.

   Como expresa Febres Cordero, el bien jurídico tutelado en el delito de Homicidio “… es la necesidad de proteger la vida humana, además del interés individual tendiente a la conservación de la existencia por pare de todos los individuos, existe también el interés para la sociedad y para el Estado” y parafraseando a E. deR.M., indica: “Si todos los individuos forman el Estado, lógico es que éste se preocupe por la conservación de los mismos, reprimiendo con severidad a los que al dar muerte atentan al mismo tiempo contra los intereses superiores de la comunidad.” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, Pág. 19).

   En consecuencia, el tipo de homicidio se calificado porque cuando se ocasiona la muerte de una persona, concurren una serie de circunstancias objetivas o subjetivas; que denotan como indica Muñoz “una especial maldad o peligrosidad” (Ob. Cit. Pág. 44); por lo que además de afectar la vida, lesiona otros bienes jurídicos, como son los relativos a los intereses públicos y privados (capítulo VII); la propiedad (451, 452, 453, 455, 458 y 460-); la integridad familiar (en perjuicio del ascendiente, descendiente o cónyuge) o la paz de la nación (en contra del Presidente de la República o de quien haga sus veces).

   Bienes jurídicos de rango constitucional, al que hacen mención las disposiciones previstas, en general en el artículo 2, “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida…”; y en particular: El reconocimiento y garantía al derecho a la vida (Art. 43); a la conservación de los intereses públicos y privados –ambiente- (Art. 127); a la integridad familiar (Art. 75); al respeto a los intereses nacionales (Art.130).

   La conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona humana; la cual puede asumir dos formas básicas del comportamiento, como son, la actividad y la pasividad, comprendiendo tipo de formas comisiva (se infringe la norma prohibitiva – no matar- ) u omisiva; (se infringe una norma de mandato, dentro de este último bajo la modalidad de omisión impropia o de comisión por omisión; en virtud del cual el resultado se verifica por la abstención por parte del agente de cumplir con un deber específico de actuar -posición de garante-).

   Ahora bien, el homicidio perpetrado en la persona de su descendiente, denominado filicidio (hijo), sean estos biológico o no. Procede igualmente en relación a los nietos, bisnietos, como expresa Febres Cordero, “No hay limitación alguna en cuanto al grado” (Ob. Cit. Pág. 51).

   Por otra parte, en cuanto a la calificación previa relativa a la presunta comisión del referido delito en grado de frustración, observa la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80, segunda parte del Código Penal, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Elemento Subjetivo, constituido por la voluntad de realizar un determinado delito; es decir, la intención del agente debe ser la de consumar un delito en especial, y no la de ejecutarlo parcialmente; por lo que no habrá frustración en los delitos culposos y preterintencionales

   2. Elementos objetivo; compuesto por la materialización completa por medios idóneos de esa voluntad en el mundo exterior, es decir, la realización de todos los actos necesarios para la consumación de un delito lo que supone como expresa J. deA. en cita de Devesa “esto supone que se hayan llevado a cabo todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito.” (Tratado de Derecho Penal. Tomo VII. El Delito y su Exteriorización. Segunda edición. Editorial Losada, S.A. Buenos Aires; 1977; p. 352) y que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad del sujeto:

   En el presente caso se discurre sobre la calificación jurídica que provisionalmente la instancia atribuyó a los justiciables como fueron los tipos de Abandono de Niños Incapaces de Proveerse por Sí Mismos, Trato Cruel y Homicidio Calificado en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 435 en concordancia con el numeral 2° del artículo 436 del Código Penal, 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, 406 numeral 3 literal ‘a’, también del Código Penal, respectivamente; así las cosas, la Sala pasa a constatar de seguidas los elementos de convicción de las actas y en efecto observa que cursan las siguientes:

1. Acta de aprehensión emanada de la Sub Dirección General, Departamento de Procedimientos Policiales de la Policía Metropolitana en la cual dejan constancia de la siguiente actuación policial:

   … avistamos a un grupo de ciudadanos que se encontraban en las instalaciones de la emergencia… ingresando dos (2) niñas las cuales presentaron quemaduras en su cuerpo producto de un leve incendio suscitado en un apartamento de la siguiente dirección: RESIDENCIAS LA LIBERTAD EDIFICIO NRO 7 BLOQUE NRO 4, PISO NRO 3, APARTAMENTO 34 PARROQUIA 23 DE ENERO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en ese lugar para el momento del incendio las niñas se encontraban en compañía de sus dos (02) hermanitos quienes salieron ilesos y fueron pasados a la orden de la (L.O.P.N.A) ya que según los habitantes del sector presente en el hospital estos (04) infantes eran objeto de maltrato (sic) físicos y verbalmente por parte de sus progenitores quienes los dejaban encerrados sin comidas y (sic) bebidas durante todo el día hasta tarde horas de la noche, estas declaraciones fueron corroboradas por la siguiente ciudadana: S.D. JOHANA JOSEFINA… y L.S.S.O.…aproximadamente las 07:10 de la noche del día de hoy 26/04/2009 al nosocomio se presentaron los progenitores… F.H. ANGULO PENA…. C.J.G. DE GUILLEN…

2. Declaración rendida por la ciudadana S.D.J.J. ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana quien expuso:

   el (sic) día de hoy 26/04/2009 como a las 3:00 horas de la tarde cuando yo estaba en mi casa el (sic) cual esta (sic) ubicado en la siguiente dilección (sic): RESIDENCIAS LA LIBERTAD EDIFICIO NRO 7 BLOQUE NRO 4 PISO NHRO 2 APARTAMENTO 23 PARROQUIA 23 DE ENERO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en ese momento escuche (sic) que los niños de la vecina estaban llorando desde temprana horas como es costumbre y que su mama (sic) y papa (sic) salen a la calle y los dejan encerrados en la casa motivado a que los llantos eran muy fuertes cada vez llame (sic) a los vecinos y al salir la parte de afuera note (sic) que los vecinos se encontraban en la parte de afuera alborotados ya que la casa de la vecina de nombre C.G. se estaba prendiendo en llamas, luego el vecino de nombre: FELIX tumbo (sic) la puerta y saco (sic) a dos de los (04) niños hijos de la vecina estos, luego el me indico (sic) que buscara agua para apagar las llamas luego los simpatizantes de L.R., sacaron a los otros (02) niños de la residencia los cuales presentaron varias quemaduras en su cuerpo, a los cuales los llevamos al medico (sic) junto con los otros dos niños que se encontraban sanos fueron llevados a mi casa para resguardarlo, luego los llevaron para la (L.O.P.N.A) a los niños quemados los trasladaron mas tarde al hospital de niños … varios de los vecinos y yo le indicamos a L.R. que estos niños eran maltratados por sus padres tanto verbalmente como físicamente quienes salen todo el día para la calle y llegan en la noche durante el día los niños no comen si no (sic) hasta que llegan ellos en la noche la señora madre de los mismo (sic) lo que hace es pegarle nos fuimos para el hospital de los niños, una vez que estábamos en el lugar se apersonaron los progenitores de los niños quemados…

3. - Declaración rendida por la ciudadana L.S.S.O. ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana quien expuso:

   el (sic) día de hoy 26/04/2009 como a las 3:00 horas de la tarde cuando yo estaba en mi casa el (sic) cual esta (sic) ubicado en la siguiente dilección (sic): RESIDENCIAS LA LIBERTAD EDIFICIO NRO 7 BLOQUE NRO 4 PISO NHRO 2 APARTAMENTO 23 PARROQUIA 23 DE ENERO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, los vecinos me indicaron que mis primos se estaban quemando en la casa ya que mi tia (sic) de nombre: C.G. siempre los maltrata y los deja solos (sic), yo digo esto porque tengo fotos y videos de mis primos maltratados nos fuimos para el hospital de los niños, una vez que estábamos en el lugar se apersonaron los progenitores de los niños…

   En consecuencia, del examen de los elementos de convicción anteriormente indicados, como son el acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana y las declaraciones rendidas por las ciudadanas J.J.S.D. y L.S.S.O., se ha acreditado hasta esta etapa procesal presuntamente que en fecha 26 de abril de 2009, se ocasionaron quemaduras a dos niñas en una residencia situada en el 23 de Enero, Edificio La Libertad, No 7, Bloque No. 4, apartamento 23 del Municipio Libertador; como consecuencia del incendio por corto circuito en un televisor de dicha vivienda, a quienes sus padres, ciudadanos F.A.P. y C.G., habían dejado solas y bajo llave, además de que eran víctimas de maltratos y abusos por parte de sus progenitores.

   En este sentido, corresponde determinar la conducta por parte de los padres de las niñas lesionadas como consecuencia de un incendio en su cuarto de habitación donde fueron dejadas encerradas por éstos y en este sentido observa la Sala que hasta esta etapa procesal, el abandono pudo llevarse a cabo con el propósito de evitar los cuidados que requerían las niñas, lo que plantea el problema del dolo eventual sobre lo cual esta Sala no ha ignorado el arduo problema de señalar con precisión la línea diferencial y fronteriza entre éste y la culpa consciente, sobre lo cual, Roxin, ha planteado diversas teorías, como son ente otras las de aprobación o consentimiento “La aceptación del resultado… constituye elementos decisivo de diferenciación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, en sentido jurídico, el mismo aprueba ese resultado pese cuando, en atención al objetivo perseguido, es decir, en tanto que no se puede alcanzar de otra manera su objetivo, se resigna también a que su acción produzca el resultado en sí indeseado, y por lo tanto lo que quiere en el caso de que se produzca.”; indiferencia “ Cuando el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin embargo no cuando considera indeseable esas consecuencias y tiene por ello la esperanza que no se producirán”; representación o posibilidad “la idea de que la mera representación de la posibilidad ya debería hacer desistir la sujeto de seguir actuando y de que la confianza de que la no producción del resultado encierre en sí la negación de su posibilidad… el sujeto habría percibido desde luego la posibilidad concreta de producción del resultado, pero negaría en su conciencia la posibilidad concreta en el momento decisivo ”; probabilidad, “ El sujeto que se representa producir un peligro concreto para el bien jurídico de que se trate actúa con dolo eventual… ha de representarse más que una mera posibilidad o incluso una probabilidad predominante…”; no puesta en práctica de la voluntad de evitación, “ Cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, a menos se puede deducir que el mismo se ha reasignado al resultado” (Derecho Penal Parte General, Fundamentos de la estructura de la teoría del Delito, Civitas1997, pp. 424-437)

   En sentir de la Jurisprudencia (Sala de Casación Penal entre otras 1703, 211200 y 746, 211207 y Sala Constitucional 110505, Causa No. 04-1813), la teoría de la probabilidad es la más enraizada en la doctrina frente a otras como la del sentimiento o la del consentimiento, y en ella son constantes las referencias a “que el agente se representa como posible o probable la consecuencia de la acción típica y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo; es decir acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado”

   Para concluir a juicio de la Sala el haber dejado los imputados, ciudadanos C.J.G.D.G. y F.H.A.P., encerradas a sus hijas de 1 y 2 años de edad, en reiteradas oportunidades en un cuarto de habitación, constituyó el medio de comisión, en virtud del cual se representaban como posible el resultado lesivo muerte o lesiones, ya que a pesar de conocer el grave peligro de realización del mismo, ya que por la corta edad de las niñas, es obvio que se les dificultaba ejercer ante cualquier eventualidad, cualquier mecanismo de protección o defensa de su vida, continuaron actuando, lo que implica que se conformaron con el resultado, aceptando el mismo, no produciéndose por causas independientes de la voluntad de los agentes; lo que se subsume en el tipo de Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.3ª del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem

   Igualmente, se ha acreditado con los elementos de convicción indicados, como son el acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana y las declaraciones rendidas por las ciudadanas J. josefinaS.D. y L.S.S.O., que los los imputados, ciudadanos C.J.G.D.G. y F.H.A.P., sometían a sus hijas a maltrato físicos y síquica; lo que se subsume en el tipo de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 295 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente.

   En virtud de lo expuesto, ha quedado comprobado la materialidad de dichos hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así, como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos C.J.G.D.G. y F.H.A.P. son presuntos autores en la comisión del referido delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.3ª del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem y de Trato Cruel, dispuesto en el artículo 295 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente e igualmente, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para considerar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y al daño social causado (numeral 3º), ya que se trata de una conducta típica que lesiona –como se indicó anteriormente - el bien más importante para el desarrollo de la sociedad, como es la vida humana y el interés superior del niño; y del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 2 del artículo 252. 2 eiusdem, ya que presuntamente existe la grave sospecha de que Influirán para que el coimputado, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En consecuencia, considera la Sala que se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los numerales 1° y 2° del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, motivos por los cuales a juicio de esta Sala, dicha medida si cumplió con los extremos previstos por el legislador en el referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos elementos fueron anteriormente indicados; los cuales constituyen hasta esta procesal de diligencias de investigación, que podrán eventualmente ser impugnada en otra fase del proceso y no en esta etapa de investigación; razones por las cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Así se Declara.-

   DECISION

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.P.M., Defensora Pública Penal Nonagésima Segunda (S), en su carácter de Defensora de los imputados C.J.G.D.G. y F.H.A.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de abril de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ABANDONO DE NIÑOS INCAPACES DE PROVEERSE POR SI MISMOS, TRATO CRUEL y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 435 en concordancia con el numeral 2° del artículo 436 del Código Penal, 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, 406 numeral 3 literal ‘a’, también del Código Penal, respectivamente, y en consecuencia CONFIRMA, la referida decisión.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   -Ponente-

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa 2469-09

   ARB/ALBB/CACM/cms/ljl