Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Marzo de 2011

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 19 de Mayo de 2010, por el ciudadano I.A.M.R., titular de la Cédula de Identidad N° 14.534.151 asistido por el abogado I.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.336 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de fecha 28 de Febrero de 2010, por medio del cual le notifican su retiro del cargo de Analista Financiero III en el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL).

El 20 de Mayo de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 21 del mismo mes y año.

El 25 de Mayo admitió el recurso, ordenando la citación de la Procuradora General de la República y la notificación del Director del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL). El 08 de Julio fueron agregadas a los autos.

El 30 de Septiembre el sustituto de la Procuradora General de la República dió contestación al recurso.

El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano J.V.T.R., en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana B.B.S., tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que, el 08 de Noviembre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, dejando constancia que una vez notificados comenzarían a computarse los 3 días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas las partes, el 03 de Diciembre fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El 13 de Diciembre se llevó a cabo, compareciendo el apoderado judicial de la parte querellante y el apoderado judicial de la parte querellada. No existió posibilidad de conciliar por cuanto la parte querellada no tenía facultad para ello. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El 11 de Enero de 2011 agregó a los autos escritos de promoción de pruebas presentados por el apoderado judicial de la parte querellante y por el sustituto de la Procuradora General de la República. El 25 de Enero se admitieron.

El 17 de Febrero fijó la Audiencia Definitiva para el 5er día de despacho siguiente. El 1º de Marzo se llevó a cabo, asistiendo la apoderada judicial de la parte querellante y el apoderado judicial de la parte querellada. El Juez informó que procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el querellante que la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena el concurso del cargo para el ingreso a la Carrera Administrativa, el cual presentó el 13 y 14 de Abril de 2008, por lo que, habiendo cumplido el período de prueba en forma satisfactoria, fue ratificado su nombramiento el 25 de Septiembre de 2008, resultando extemporáneo pretender en forma ilegal dejar sin efecto el nombramiento de su cargo, retirándolo del mismo sin el procedimiento previo legal establecido. Por su parte, el sustituto de la Procuradora General de la República alega que le dieron un cargo sin concurso, cuyos requisitos, según el Manual Descriptivo de Clase de Cargos, de la antigua Oficina de Personal (OCP) debe ser egresado universitario, en administración, economista o contaduría pública, y no es sino para el año 2009, cuando recibe el título en economía social, pero aparte del título universitario, se le exige al aspirante 5 años de experiencia en análisis financiero, por consiguiente, en el supuesto negado que fuere concursado debió ser rechazado, por no reunir los requisitos.

Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

[…]

El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

[…]

Ahora bien, en cuanto al concurso público, el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios (…) públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

.

De aquí que el concurso público sea el mecanismo que permite la selección del personal, garantizando el ingreso con base a la aptitud y competencia mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, sin discriminaciones de ninguna índole. Ahora bien, el concurso in commento posee dos etapas, la primera, el concurso público de credenciales, mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan sus títulos, certificados y demás documentación que acredite su formación académica, experiencia profesional y méritos obtenidos en su profesión, a fin de demostrar que cumplen los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante el concurso público de oposición, determinando la Administración Pública mediante la revisión del cumplimiento de dichos requisitos quiénes los cumplen y quiénes son los más aptos para desempeñar el cargo vacante, por lo que es un paso previo al concurso de oposición, el cual constituye la segunda etapa, pues se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, donde la Administración convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes, pruebas y aspectos que se consideren necesarios para el desempeño del cargo vacante, para lo cual debe la administración ser rigurosa y objetiva, dadas las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado, por ser este único concurso el medio por el cual se podrá ingresar al cargo de carrera para el cual se opta en calidad de titular, confiriéndole al ganador el derecho exclusivo a la estabilidad, superado el período de prueba.

Sin embargo, observa este Juzgado que ha sido criterio reiterado de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa el derecho a la estabilidad provisional, el cual surgió con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el funcionario que fuere ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozaría de estabilidad provisional o transitoria en su cargo una vez superado el período de prueba, hasta tanto la Administración decidiera proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por lo que, aquel funcionario que se encontrara en situación de transitoriedad no podría ser removido ni retirado de su cargo por una causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública hasta tanto el cargo que ocupara temporalmente fuere provisto mediante el correspondiente concurso público.

En el caso de autos, debe este Tribunal Superior observar los requisitos mínimos exigidos, para optar al cargo de Analista Financiero III, previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos 1994, elaborado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, que al efecto señala:

REQUISITOS MÍNIMOS EXIGIDOS

Denominación de la clase

ANALISTA FINANCIERO III

Educación y Experiencia (Alternativas)

A. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más 7 años de experiencia progresiva en trabajos técnico-financieros.

B. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más un curso de postgrado de 2 años de duración en Finanzas, más 3 años de experiencia progresiva en trabajos técnico financieros.

C. 2 años de servicio como Analista Financiero II

Así las cosas, debe este Tribunal Superior revisar los autos a efecto de verificar si el accionante cuenta con los requisitos mínimos exigidos para ocupar dicho cargo, y al respecto observa inserto en el Expediente Principal:

- Folio 39, Oficio Nº 9700-095-2008-000412 del 14 de Abril de 2008, emanado de la Directora General del Instituto Universitario de Policía Científica, por medio del cual le notifican al querellante:

(…) por disposición de la superioridad ha sido nombrado provisionalmente (período de prueba), con el cargo de ANALISTA FINANCIERO III, a partir del 15 de abril de 2008, (…) quedando adscrito a la Sub-Dirección Administrativa de esta Casa de Estudios Superiorres

- Folio 40, Oficio Nº DP-2028 del 25 de Septiembre de 2008, por medio del cual la Jefe de la División de Personal, notifica al querellante:

(…) por disposición del C.D. y cumpliendo con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo Nº 43, a partir del 16/07/2008, es ratificado su nombramiento, con el cargo de Analista Financiero III, quedando adscrito a la Sub-Dirección Administrativa

.

- Folios 41 al 42, Oficio Nº 0001365 del 12 de Noviembre de 2009, emanado del Director General, notificando al querellante, en fecha 26 de Noviembre de 2009, que:

[…]

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley, y visto que su ingreso a este Organismo, se fundamenta en un Punto de Cuenta, firmado por el anterior C.D., que (…) desaplicó la n.C. y Legal, que (…) hace nulo de nulidad absoluta su designación como Analista Financiero III, (…)

.

- Folio 82, Oficio Nº 0001429 del 07 de Diciembre de 2009, emanada del Director General, comunicando al querellante, que:

[…]

El Manual Descriptivo de Clase de Cargos, establece los requisitos para ocupar el cargo de Analista Financiero III, entre los cuales se destacan (…)

1. Graduado en una Universidad reconocida, en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más 7 años de experiencia progresiva en trabajos técnico-financieros.

2. Graduado en una Universidad reconocida, en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, mas curso de post-grado de 2 años de duración en Finanzas, más 3 años de experiencia progresiva en trabajos técnico financieros.

3. Dos años de servicio como Analista Financiero II, (ver anexo).

En consecuencia, se le notificará oportunamente, la fecha del concurso, para optar a este cargo (…)

.

- Folio 70, Memorandum Nº DP 0083 emanado de la Jefe de la División de Personal en fecha 27 de Enero de 2010, notificando al querellante:

(…) por disposición de la superioridad, a partir de la presente fecha queda a la orden de esta división en donde continuará prestando sus servicios.

[…]

- Folio 88 al 89, escrito suscrito por el querellante en fecha 5 de Febrero de 2010, exponiendo al Jefe de División de Personal, que:

[…]

En fecha, 14 de Abril de 2008, según oficio 9700-095-2008-000412, emanado de la División de Personal, (…) se me notifica, que por disposición de la Superioridad había sido nombrado provisionalmente en (período de prueba) con el Cargo de ANALISTA FINANCIERO III, a partir del 15 de Abril de 2008 (…) quedando adscrito a la Sub-Dirección Administrativa, todo ello después de haber realizado el respectivo concurso de ingreso; pasado mi período de prueba (…) y por disposición del C.D. (…) a partir del 16 de Julio de 2008, queda ratificado mi NOMBRAMIENTO en el cargo de ANALISTA FINANCIERO III (…) según el oficio enviado por la Dirección General en fecha 12 de Noviembre de 2009, identificado DG-0001365 (…) llego a la conclusión que (…) no hubo abuso y desviación de poder, ni se desaplicó ninguna de las normas señaladas, debido a mi concurso y mi respectivo período de prueba y nombramiento, tal cual como se evidencia de las copias de dichos oficios los cuales reposan en mi expediente administrativo, y por lo tanto no hay nulidad absoluta a mi designación. (…)

En fecha 07 de Diciembre de 2009, recibí un oficio (…) Nº 0001429, el cual señala que se me notificará oportunamente, la fecha para optar a este cargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Si leemos (…) Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en su artículo 10 ordinal 71, señala (…)

[…]

Considerando la norma, quiere decir (…) que su oficio fue enviado a mi persona para concursar para un ascenso, mas no para optar al cargo que hoy ostento, debido a que mismo es legal y no viola ninguna norma jurídica, ni es nulo de nulidad absoluta. Aunado a ello, me entregan un MEMORANDUM (…) Nº 0083 de fecha 27 de Enero de 2010, en el cual me notifican, que por disposición de la superioridad, a partir de la presente fecha quedo a la Orden de la División de Personal, donde continuare prestando mis servicios. (…) esto significa una desmejora laboral (…)

(…) queda en evidencia que soy Funcionario Público de Carrera en mi cargo, que no tengo que realizar un concurso que ya fue presentado y aprobado en su oportunidad (…) solicito mi transferencia a una división o departamento en el que pueda ejercer mi cargo sin que me desmejoren (…)

[…]

- Folio 84, Acta suscrita por la Jefa División de Personal, el Jefe del Departamento Bienestar Social y el querellante, dejando constancia de:

Encontrándonos en la División de Personal del (…) (IUPOLC) a los ocho días del mes de febrero del dos mil diez (…) se le participó al ciudadano Morilla Israel (…) para la realización de una entrevista en la División de Personal (…) como parte del p.d.C.P. para el cargo de Analista Financiero III, manifestando el mismo que en su debida oportunidad había participado y que no estaba de acuerdo con este Concurso

.

- Folios 60 al 61, Resolución Nº 005-2010 emanada del C.D., decidiendo:

CONSIDERANDO:

Que el C.D., programó un Concurso de Ingreso, para normalizar la situación de un Conjunto de funcionarios, que ingresaron, sin cumplir las formalidades constitucionales y legales.

CONSIDERANDO:

Que el objetivo del referido Concurso fue subsanar la omisión del mismo, para el ingreso a la carrera administrativa.

CONSIDERANDO:

Que en la comunicación S/N, de fecha 05 de febrero de 2010, el funcionario I.M. (…) hace del conocimiento del Instituto que NO participará en el referido concurso.

CONSIDERANDO:

Que la decisión de éste funcionario, lo coloca al margen del dispositivo de la sentencia Nº 1596, de fecha 14/08/2008, expediente AP 42-R-2007-0731, de la Corte II de lo Contencioso Administrativo donde quedó establecida la estabilidad relativa de los contratados de la Administración Pública y del e.d.L.N. plasmada en los artículos 146 Constitucional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

RESUELVE

Único: Se procede a retirar al funcionario I.M. (…) del Instituto Universitario de Policía Científica del cargo de Analista Financiero III, adscrito al Departamento de Biblioteca a partir del 28-02-2010, la División de Personal, queda autorizada para hacer la notificación correspondiente al interesado

.

- Folio 83, Oficio DP 0181 del 28 de Febrero de 2010, emanado del Jefe de la División de Personal, notificando al querellante, en fecha 03 de Marzo de 2010, que:

(…) el C.D. (…) mediante Resolución Nº 0005-2010, una vez analizado su expediente personal, vista la opinión de la unidad de Asesoría Jurídica y considerando su negativa de participar en el concurso público de ingreso, que se realizó para normalizar la situación de un conjunto de funcionarios que ingresaron a la Institución sin cumplir las formalidades de ley, se decidió retirarlo del cargo de Analista Financiero III.

[…]

Por tanto, el querellante mediante Oficio Nº 9700-095-2008-000412 del 14 de Abril de 2008, fue nombrado provisionalmente (período de prueba) en el cargo de Analista Financiero III a partir del 15 de abril de 2008, ratificándose su nombramiento el 25 de Septiembre de 2008 mediante Oficio Nº DP-2028; el 26 de Noviembre de 2009 señalándole mediante Oficio Nº 0001365 que serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley, por lo que, visto que su ingreso se fundamentó en un Punto de Cuenta, firmado por el anterior C.D., era nula su designación como Analista Financiero III, comunicándole el Director General mediante Oficio Nº 0001429 del 7 de Diciembre de 2009 los requisitos para ocupar el cargo de Analista Financiero III y que se le notificaría la fecha del concurso.

Ahora bien, el 27 de Enero de 2010 mediante Memorandum Nº DP 0083 la Jefe de División de Personal le notificó que, por disposición de la superioridad, a partir de la misma fecha quedaba a la orden de su división donde continuaría prestando sus servicios, exponiéndole el querellante el 5 de Febrero de 2010 que era Funcionario Público de Carrera y que no tenía que realizar un concurso ya que fue presentado y aprobado en su oportunidad, solicitando su transferencia a una división o departamento en el que pudiera ejercer su cargo sin desmejorarlo, por lo que el C.D. mediante Resolución Nº 005-2010 considerando que programó un concurso de ingreso para normalizar la situación de funcionarios que ingresaron sin cumplir las formalidades constitucionales y legales, con el objeto de subsanar dicha omisión para el ingreso a la carrera administrativa, y que en comunicación del 5 de Febrero de 2010 el querellante manifestó que no participaría en el referido concurso, decidió retirarlo del cargo de Analista Financiero III, dejándose constancia mediante acta del 8 de Febrero de 2010 suscrita por la Jefa División de Personal, Jefe del Departamento Bienestar Social y el querellante, de haber participado al querellante la realización de una entrevista en la División de Personal como parte del p.d.C.P. para el cargo de Analista Financiero III, manifestando que en su debida oportunidad había participado y no estaba de acuerdo con el Concurso, por lo que el 3 de Marzo de 2010 mediante Oficio DP 0181 fue notificado del contenido de la Resolución Nº 0005-2010 considerando su negativa de participar en el concurso público de ingreso realizado para normalizar la situación de un conjunto de funcionarios que ingresaron a la Institución sin cumplir las formalidades de ley.

De aquí que, visto que no se evidencia de autos que el querellante haya participado en el concurso público en fechas 13 y 14 de Abril del 2008 y visto que se negó a participar en el mismo, ni evidencia este Juzgador de autos que el querellante cumpla los requisitos mínimos exigidos para optar al cargo de Analista Financiero III, previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos elaborado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, esto es, “A. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más 7 años de experiencia progresiva en trabajos técnico-financieros”, “B. Graduado en una Universidad reconocida en una profesión afín al campo donde va a prestar sus servicios, más un curso de postgrado de 2 años de duración en Finanzas, más 3 años de experiencia progresiva en trabajos técnico financieros” o “C. 2 años de servicio como Analista Financiero II” es evidente que no cumple los requisitos previstos en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos para ocupar el de Administrador Jefe III, por lo que si fuere cierto que presentó, como afirma en su querella, el respectivo concurso aperturado por el Instituto Universitario de Policía Científica, no puede este Juzgado anular el acto administrativo que provocó su retiro, por cuanto, una vez cumplidos y evaluados los requisitos previstos para el cargo y las condiciones necesarias para ejercerlo, es que tendría derecho a participar en el respectivo concurso, sujeto a la decisión final que dicte la Administración Pública, lo que no ocurrió en el caso de autos, puesto que no cumpliendo los requisitos establecidos para el concurso público de credenciales, no podría haber aprobado el concurso público de oposición, pues éste se alcanza, se reitera, una vez superado el concurso de credenciales, por lo que este Tribunal Superior, en consecuencia, no puede dar validez al nombramiento del hoy recurrente en virtud de su ilegal procedencia, debiendo forzosamente concluir que la Administración podía retirar al querellante de su cargo, al constatar que no llenaba los requisitos exigidos en el manual descriptivo de clase de cargos para ocupar el de Administrador Jefe III, y se negó a participar en el respectivo concurso, puesto que un acto viciado de nulidad absoluta en sede administrativa no puede ser susceptible de crear derechos a favor de ninguna persona, pues se reputa como que nunca existió, y así se decide.

Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.

II

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano I.A.M.R., titular de la Cédula de Identidad N° 14.534.151 asistido por el abogado I.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.336 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de fecha 28 de Febrero de 2010, por medio del cual le notifican su retiro del cargo de Analista Financiero III en el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintitrés (23) de M.d.D.M.O. (2011).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 23-03-2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1381

JVTR/EFT/gpg