Decisión nº 045 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 18 de Junio de 2009

Fecha de Resolución18 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAlegría Belilty Benguigui
ProcedimientoCon Lugar Apelación

Caracas, 18 de Junio de 2009

199° y 150°

PONENTE: ALEGRIA L.B.B.

EXPEDIENTE Nº:10 Aa 2438-09

DECISION Nº 045.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas C.Z.G.G. y CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ, Fiscales Décima Tercera con competencia en Ejecución de la Sentencia (Titular y Auxiliar, respectivamente), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Abril de 2009, mediante la cual, otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Destacamento de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 500 y numerales 1 al 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 272 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 09 de junio del año 2009, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

En el escrito contentivo del recurso de apelación, el Ministerio Público, expresó lo siguiente:

(…)

Capítulo III

Examen de la Ilegalidad de la decisión.

El legislador venezolano dispuso en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos, condiciones y circunstancias que deben concurrir para otorgar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos una carta parte de la pena impuesta, ciertamente la decisión dictada por el tribunal Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de abril de 2009, otorga la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena destino a (Destacamento de trabajo), al penado HERRERA CODALLO A.E., titular de la cédula de identidad Nro V- 14.278.770, por cumplir con las condiciones exigidas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 09 de junio de 2008, fue condenado el ciudadano HERERRA CODALLO A.E., por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de Asalto Ilegítimo de Pasajeros de Unidad de Transporte Público Frustrado, previsto y sancionado en los artículo 357 en su 2do aparte en concordancia con el artículo 80 en su 2da parte del Código Penal Vigente, norma esta que en su parte in fine reza textual …

Observa esta (sic) representación fiscal, que el artículo 357 del Código Penal Vigente, prevé la imposibilidad de que el penado HERERA CODALLO A.E., titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.278.770, quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de Formulas (Sic) Alternativa de Cumplimiento de Penal ( Destacamento de Trabajo), por lo que esta (sic) decisión es contraria a lo establecido en el referido artículo en su Parágrafo Único, aunado a ello no esta ajustada a derecho, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparada dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008.0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende solo la aplicación de los artículos 374,375,406,456,457,458,459, parágrafo cuarto de los artículos 460,470, parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, pero en ninguna caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir en el artículo 357 en su Parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente.

(…)

Capítulo IV

Petitorio

En virtud de los razonamientos expuestos, esta (sic) representación fiscal solicita a esa honorable Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admita y declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia REVOQUE la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2009, por el Tribunal Tercero (03°) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde le otorgó la Formula de Cumplimiento de Pena de Destino a Destacamento d e (sic) Trabajo al ciudadano HERRERA CODALLO A.E., por no cumplir con los requisitos de Ley…

.

CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, la Defensora Pública Décima Octava (18°) en Fase de Ejecución (E) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensa del ciudadano A.E.C.H., contestó el recurso incoado por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

(…)

II

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

Vista la apelación interpuesta por el Ministerio Público, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del recurso interpuesto por la Fiscalía Décima Tercera Ejecución de Sentencia a Nivel Nacional, considera esta (sic) Defensa que el presente caso la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución se encuentra totalmente apegado al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y asimismo AL GOCE DE LAS GARANTÍAS que le amparan al ciudadano HERRERA CODALLO A.E., EN TAL SENTIDO CONSIDERO QUE EL destacamentote Trabajo que le fuera acordado a mi defendido en fecha 13 de abril de 2009, esta (sic) en restricto apego al contenido de los artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, el artículo 21 ejusdem que recoge EL DERECHO A LA IGUALDAD ante la ley y el artículo 272 ibidem que establece la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos con lo cual igualmente se vulnera el contenido del artículo 23 de nuestra Carta Fundamental que establece la Jerarquía Constitucional y prevalencia de los tratados y convenciones sobre derechos humanos suscritos por la República cuando contengan sobre su goce y ejercicio normas más favorables que las establecidas en el Ordenamiento Jurídico de una nación por lo que se impone a los Tribunales de la República su aplicación preferente directa e inmediata.

Por otro lado tal y como ha establecido en forma reiterada decisiones de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en concreto decisiones de la Sala 10 de la Corte de Apelación en decisión de fecha 01 de octubre de 2007, En ponencia de la Dra. C.A. CHACIN:

(…)

En este sentido el Tribunal A quo, atendió claramente a principios como el de PROGRESIVIDAD y otros tantos en lo que a derechos humanos se refiere sino al principio de ESPECIALIDAD DE LA LEY aplicando el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal por encima del contenido del articulo 358 parágrafo único del Código Penal , que pretende el Ministerio Público tenga superior nivel de aplicación, ya que como bien lo señalo (sic) la sala en referencia el Código Orgánico Procesal Penal es el que regula la materia en lo que respecta a la aplicación de beneficios y de formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena además de que este texto legal tiene el carácter de ORGÁNICO y su última reforma fue POSTERIOR a la que sufriera el Código Penal en donde se establece la limitante para otorgar las referidas (sic) formula de cumplimiento de pena para los condenados por el delito de Asalto a Transporte Público.

Así mismo (sic) fue claro el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, verificar que el presente caso se cumpliera con todos y cada uno de los requisitos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificar tal como quedo establecido en la decisión, que el mismo obtuvo un resultado favorable en los exámenes psicosociales (folio 109 al 111), que el penado ha observado una buena conducta, tal como se desprende de la constancia de conducta emanada del Centro Penitenciario Rodeo II ( folio 67), que el mismo no tiene antecedentes penales, tal como consta en la Certificación de Antecedentes penales (folio 23), así mismo (sic) presente constancia de trabajo, emanada de la Peluquería Infantil Miky SRL, (folio 70).

Por otro lado no podemos obviar el significativo hecho de la radical eliminación del anterior artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contenía para determinados delitos una limitación para el otorgamiento de beneficios y formulas(sic) alternativas de cumplimiento de pena que era inclusive de una limitación de menor entidad que la contenida en el parágrafo único del artículo 358 del Código Penal ya que nacía para el penado la posibilidad de obtener tales alternativas una vez cumplida la mitad de la pena cosa que no ocurre con esta (sic) ultima (sic) disposición señalada en el Código Penal, lo cual es a todas veces un evidente y grave retroceso en materia de Progresividad de las leyes y ello podría desembocar en una alteración del comportamiento de los penados dentro de los Establecimientos Penitenciarios ante la protesta de aquellos que cumplimiento con todos los requisitos de ley y luego son acreedores de la anterior limitantes tal y como ocurrió con la antigua aplicación del eliminado artículo 493 del Texto Adjetivo Penal.

Es importante citar, el contenido claro de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales….

(…)

Considera esta Defensa, tal como fue señalado en el Recurso de Nulidad por Constitucionalidad, interpuesto por la Defensa Pública, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que el contenido del parágrafo primero del artículo 358 del Código Penal afecta a todos aquellos internos sometidos al proceso y condenados por esos delitos, ….

En este mismo orden de idea (sic) considera esta Defensa, que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiera su libertad, lo cual entra en colisión con el numeral 1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

Que este valor supremo de la libertad trasladado al ámbito penal, significa que constitucionalmente siempre se requiere un juicio previo, para determinar que una persona no es inocente, con esto quieren señalar, que al no otorgarse ningún tipo de medidas en fase procesal, parece estar condenado a la persona a priori, quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia, en el presente caso, el Ministerio Público, deberá velar por el cumplimiento estricto del penado de la formula alternativa de cumplimiento de la pena y en caso que el mismo no cumpla con las obligaciones impuestas por el tribunal, podrá solicitar la revocatoria del destacamento de trabajo, pero no existe fundamento solidó (sic) para ser anulada la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución, y en consecuencia no existe fundamento alguno para anular la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena, referido al destacamento de trabajo.

Por último, también considera esta Defensora, que el aplicarse en unos casos los parágrafo (sic) primero de los artículos del Código Penal, limitándose para algunos delitos la posibilidad de optar a las medidas alternativas de cumplimiento de pena y para otros no, como pretende la Fiscalia Décima Tercera Nacional, cuando el contenido de dichos parágrafos son idénticos, se crea una discriminación de orden legal, sin tomar ni siquiera en consideración gravedad del delito o gravedad de las penas, conlleva a discriminar a unos individuos frente a otros.

Al respecto se han referido eminentes juristas extranjeros entre los que destacan A.B. y J.O. quienes en su obra “ De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho”, señalan: …

Con relación al PRINCIPIO DE PROGRESVIDIDAD en la Ejecución de Penas la Sala Constitucional del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA estableció en Sentencia N° 1171 de fecha 12 de junio de 2006, lo siguiente:…

Dicho Principio de Progresividad, se encuentra previsto igualmente en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su artículo 7,…

(…)

De manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva, a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que haga efectiva su retorno a la vida social.

Ahora bien, para la consumación de esas etapas, encontramos que la misma Ley de Régimen Penitenciario, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de Redención Judicial de la Pena Por el Trabajo y el Estudio, le ofrecen al penado la posibilidad de obtener una serie de formar alternativas de cumplimiento de penas con el objeto de que pueda reinsertare socialmente.

(…)

De tal suerte que al haber desarrollado el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD el legislador ha querido que el penado una vez cumplidos los requisitos establecidos pueda hacerse acreedor de los beneficios y formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena que lo prepare para alcanzar la libertad plena y reinsertarse a la sociedad sin riesgo alguno para esta con lo cual estaría de igual manera protegiendo al colectivo ante la posibilidad de una nueva comisión de hecho punible por parte de este ciudadano garantizando así la paz social sin necesidad de desconocer los derechos humanos fundamentales del condenado.

(…)

Por todos los razonamientos de Derecho expuestos por esta Defensa en el presente escrito solicita a la Sala de Corte de Apelaciones que corresponda conocer DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalia Décima Tercera Nacional del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Ejecución en fecha 13 de abril de 2009, en la cual se otorgo 8sic) la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena de destino a destacamento de trabajo al penado Herrera Codillo (Sic) A.E., y se mantenga en todo su vigor la formula que le fuere acordada.

III

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer DECLARE SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Ejecución en fecha 13 de abril de 2009, en la cual se le otorgo (sic) la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena de destino a destacamento de trabajo al penado Herrera Codillo (Sic) A.E., y se mantenga en todo su vigor la formula (sic) alternativa que le fuera acordada…

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución

del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Abril de 2009, dictó la

decisión impugnada en los siguientes términos:

(…)

Vistas y estudiadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este (sic) Tribunal a los fines de decidir respecto de la Formula (Sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destino a Destacamento de Trabajo, solicitado por el penado A.E.H.C., en contra de quien se sigue causa N° E-1974-07, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.278.770, previamente observa:

Según consta en el expediente, el Juzgado 45° en funciones de control de este Circuito Judicial CONDENÓ al ciudadano A.E.H.C., Titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.278.770, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS, CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ASALTO FRUSTRADO DE VEHÍCULO DE PASAJEROS. PREVISTO Y SANCIONADO EN El artículo 35, en relación con el 80 (sic) del Código Penal.

Ahora bien, en fecha 22-7-08, este Tribunal practicó el cómputo de pena al que contrae el artículo 482, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que el penado podría optar a la Formula (Sic) de Cumplimiento de Pena de Destino a DESTACAMENTO DE TRABAJO a partir del día 20-9-08. (vid. Folios 2 al 4, pieza II)

Siendo asÍ las cosas, este Tribunal procedió a tramitar lo conducente para la concesión o no de la medida solicitada, y ordenados como fue la practica (sic) de los exámenes, psicosociales, cuyos resultados rielan a los folios 100 al 111 de la presente pieza, suscrito por los Licenciados YAJAIRA PAEZ, PAULA WANKLER Y A.R.G., en su carácter de Delegado de Prueba, Psicólogo y Abogado revisor respectivamente, quienes concluyeron, en base al estudio psico-social realizado al penado de marras, FAVORABLE para el otorgamiento de la medida solicitada.

De igual modo vemos que, al folio 67 de la presente pieza riela C. deC. suscrita por los Miembros de la Junta de Conducta del Centro Penitenciario (Sic) Rodeo II, mediante la cual se informa que el penado de marras ha observado BUENA CONDUCTA durante su reclusión en dicho Internado Judicial.

Asimismo vemos que, al folio 23 de las actuaciones, riela certificación de antecedentes penales de fecha 6-8-08, emanada por la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Interior y Justicia, en la cual se evidencia que el penado no registra antecedentes penales por condenas anteriores a aquella por la que solicita la medida de libertad.

Por lo tanto, no pesa en contra del penado ninguna condena distinta a la por la cual se le está ejecutando, y al no pesar en su contra condena anterior a aquella que conoce este Despacho, es de entenderse que evidentemente no le ha sido otorgada ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena ni mucho menos revocada.

De igual forma, vemos que al folio de la presente pieza del expediente, riela oferta de Trabajo suscrita por YAJARIA JOSEFINA PEROZO FERRER, en su carácter (sic) Presidente de la empresa “PELUQUERIA INFANTIL MIKI S.R.L”. La misma fue verificada vía telefónica, según consta en diligencia secretarial cursante en autos, siendo además confirmada la información fiscal de la compañía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria...”, lo cual puede realizarse en la dirección web http:// www.seniat.gov.ve/ BuscaRif/BuscaRif.jsp.

En virtud de todo lo anteriormente explanado, no cabe la menor duda que se encuentran plenamente satisfechos de manera concurrente los extremos exigidos en el artículo 500, encabezamiento y ordinales 1°,2°,3° y 4°, de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, y a tenor de lo consagrado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es acordar la Formula (Sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destino a DESTACAMENTO DE TRABAJO al penado JUAN (SIC) A.E.H.C.. Y así se decide.-

(…)

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente explanada, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, OTORGA la Formula de Alternativa de Cumplimiento de Pena de DESTINO A DESTACAMENTO DE TRABAJO al penado A.E.H.C., titular de la Cédula de Identidad N° - V 14.278.770, en virtud de encontrarse plenamente satisfechos de manera concurrente los extremos exigidos en el artículo 500, encabezamiento, y sus ordinales 1°,2°,3°,4°, de la Ley de reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a lo consagrado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el lapso que aún le falta por cumplir de la pena impuesta, contados a partir de la presente fecha. Así se decide.(…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente denunció que la decisión mediante la cual se acordó la medida de destacamento de trabajo al penado, ciudadano Herrera Codallo A.E., incurrió en el vicio de falta de aplicación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, por lo que solicitó sea declarado Con Lugar el recurso de apelación y revocada la decisión recurrida.

Argumentos desestimados por la defensa, quien planteó que la decisión está ajustada a derecho, pues en caso contrario, se atentaría contra los principios de progresividad e igualdad, así como con la sentencia dictada por la Sala Constitucional que en interpretación del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 eiusdem, mediante la cual, suspendió la aplicación de la restricción que operaba en relación a la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, por lo que solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y se Confirme la decisión recurrida.

En este sentido, previamente observa la Sala que nuestro país se enmarca en el modelo de “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que se fundamenta en una serie de principios, cuya finalidad es limitar el poder punitivo del Estado respeto de las garantías ciudadanas, como afirma Nikken “ La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado… Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar son los que hoy conocemos como derechos humanos.” (El Concepto de Derechos Humanos, Estudios Básicos de Derechos Humanos, T-I, San J. deC.R.I.I. deD.H. 1994, p.15).

Dicho Estado Constitucional, como Estado de garantía de los derechos humanos, reconoce y ampara, principios, tales con el de legalidad sustantiva y adjetiva (defensa, juez natural, cosa juzgada), libertad y dignidad humana. Así, como el de progresividad en el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, siendo extensivo a aquellos no conocidos anteriormente (artículo 19 del texto fundamenta) y el de igualdad - proscripción de la discriminación-, que en resumen es el derecho de todas las personas a la igual protección de las leyes (artículo 21 ibidem), entre otros.

El derecho de ejecución de las penas, constituye uno de los ámbitos en el que se enmarca dichos principios, que se enraíza en la teoría de la prevención especial de la pena, como lo prevé el artículo 272 del texto fundamental “ El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos…”; artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R., “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”; artículo 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados” y artículos 59 y 60 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, convenidas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas y adoptadas por el C.E. y Social, “… el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales, y de otra naturaleza y todas las formas de asistencia de que puede disponer” y “ El régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona”, respectivamente.

Postulados, también presentes en la Ley de Régimen Penitenciario, que consagra la reinserción social del penado como objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena, para lo cual, contempla la realización de actividades laborales, educativas y deportivas, entre otras; cuya finalidad es incentivar al penado en el respeto a sí mismo y motivarlos en el ideal de convivencia pacifica en sociedad; el principio de progresividad y sin discriminación alguna para optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, - Destacamento de trabajo, régimen abierto y la libertad condicional (artículos 2, 6, 7, 61 y 64 de la Ley de Régimen Penitenciario).

Como expresa S.H., “… la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo” (Penología. Ediciones Jurídicas G.I., S.F. deB., Colombia, 1998, p. 120).

Dichos principios en la materia indicada, se aplican una vez quede definitivamente firme la sentencia condenatoria, y se dicta el auto de ejecución de la pena, el cual, marca el inicio de una nueva fase en el proceso, que determinará “con exactitud la fecha en que finalizará la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquiera de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la misma y la redención de la pena por el trabajo y el estudio”; sobre lo cual, O.R. deS., expresa que esta etapa marca dos momentos, : “ … el conocimiento profundo del hombre que ha entrado en los conflictos con la ley, y … la determinación del tratamiento adecuado con miras a su reinserción social”. (Criminología General, Editorial de la Universidad de Puerto Rico. 1992, p. 171).

Así, expresa Ferrajoli, que las resoluciones que se adopten en materia de determinar las condiciones de la pena, sean adoptadas por el juez en un proceso donde el condenado conserve todas las garantías a fin de obtener una defensa eficaz (Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 1995. P.721).

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la reinserción social, consiste:

…en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena

(N° 1171, 12.06.06).

En sentencia de la misma Sala, se estableció lo siguiente:

En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y ‘(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias’.

A la par, ‘(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’.

Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la ‘relación especial de sujeción’ que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario.

En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta

(N° 812/2005)

En virtud de lo expuesto, de acuerdo al nuevo sistema procesal penal, la ejecución de las penas tiene doble carácter, judicial – Tribunal de Ejecución – y administrativo –Ministerio para el Poder Popular de Interior y Justicia-, cuya finalidad es velar por el respeto de garantías para el penado, como son entre otras:

- El derechos a ser tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos, sin discriminación alguna;

- El derecho a que se respete su vida privada, sus creencias religiosas y los preceptos culturales del grupo a que pertenecen.

- El derecho a acceder a los servicios de salud mental y física y a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente su personalidad.

- El derecho a realizar actividades laborales remuneradas y útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir a su sustento económico y al de su familia.

- El derecho a seguir manteniendo, los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José, entre otros), el Código Orgánico Procesal Penal y las Leyes especiales (Ley de Régimen Penitenciario y Ley de Redención de la Pena por el Trabajo y el Estudio).

- Igualmente, velar porque las instalaciones de los Centros de Reclusión, cumplan con condiciones que permitan la realización de actividades por parte de los internos, tendentes a su desarrollo personal, evitar el ocio y que cuente con personal calificado que cumpla con sus obligaciones en cuanto a la custodia de los reclusos y el respeto de sus garantías.

En sintonía con lo indicado, el Juez de Ejecución es garante de los derechos humanos de los penados, ya que de acuerdo a los principios de rehabilitación, progresividad e igualdad, entre otros; debe velar por su reinserción paulatina en sociedad a través del desempeño de actividades laborales y educativas, (por lo que podrá redimírsele la pena) y optar paulatinamente por fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena – destacamento de trabajo, régimen abierto y libertad condicional-, cuya finalidad, como se indicó anteriormente, es lograr que en el futuro, el conviva pacíficamente con los miembros de la comunidad y evite la comisión de nuevos delitos.

Ahora bien, sobre el principio de progresividad, previsto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen

Al respecto, el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario establece:

Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.

Cuyos antecedentes, se remontan a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1955, texto que, en su artículo 60.2, establece el principio de “progresividad”, de la siguiente manera:

Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el mismo se sustenta en:

… la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena

(N° 1171, 12.06.06).

…la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad.

Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos

. (Sentencia Nº1.654 del 13 de julio de 2005)

Por lo tanto, dicho principio consiste, a juicio de esta Sala, en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena.

En este orden de ideas, sobre el principio de igualdad, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado la Sala Constitucional, lo siguiente:

(…) observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde las perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima

. (sentencia Nº 1197 del 17 de octubre de 2000).

…La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley (en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia), sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido.

Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

A juicio de esta Sala, la circunstancia de que ciertos delitos tengan asignadas penas mayores, atendiendo a la infracción cometida y, en consecuencia, a los condenados por dichos delitos se les posponga la posibilidad de obtener formulas alternativas de cumplimiento de la pena, está fundada en una justificación objetiva y razonable: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales

(sentencia Nº 1709-070807)

Ahora bien, visto que la parte recurrente representada por el Ministerio Público denuncia la falta de aplicación del parágrafo primero del artículo 357 del Código Penal ( Gaceta Oficial Nº 5.768 Ext. del 13 de abril de 2005), que consagra la proscripción de medidas alternativas de cumplimiento de pena para este delito; argumentos desestimados por la defensa quien alega que la decisión sí está a ajustada a derecho, al cumplir con las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia, y así, observa la Sala lo siguiente:

- En fecha 13 de abril de 2005, entró en vigencia la reforma del Código Penal y entre otros aspectos consagró la proscripción de aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, así el Código Orgánico Procesal Penal, fue objeto de reforma el 04-10-2006 (GO 38.536 );

- En sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, No. 635, causa Nº 2008-0287, asentó:

… esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal

En este orden de ideas, apunta esta Sala, que la referida sentencia suspendió la aplicación de la restricción que operaba para optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, para los condenados por la comisión de los siguientes delitos:

- Violación previsto y sancionado en los artículos 374 y 375 del Código Penal

- Homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal

- Robo impropio, arrebatón, robo de documentos y robo agravado previsto y sancionado en los artículos 456, 458 del Código Penal

- Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal

- Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal

- Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470, segundo aparte del Código Penal (si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, si las cosas se adquieran de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes; si las cosas provenientes del delito le sean canjeadas a niños y adolescentes y si el objeto proviene de la comisión de los delitos de homicidio intencional simple, homicidio calificado, homicidio agravado, lesiones genéricas, gravísimas y graves, hurto simple, hurto agravado, hurto calificado, robo propio, robo de documentos, robo agravado y secuestro)

- Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración y Fabricación y Producción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración, previsto y sancionado en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Supuesto, en el cual no está incluido el tipo de Asalto a Transporte Público, previsto en el artículo 357 del Código Penal que en su parágrafo único, establece “Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”

En este sentido, observa la Sala que el legislador ha establecido un criterio de determinación de las fórmulas alternativas de ejecución de la pena, en virtud del cual clasifica y pondera diversos tipos delictivos y la graduación de la pena a fin de lograr una respuesta más equilibrada frente al hecho del autor.

Al respecto, P.Z., citando a Dreher, expresa: “El marco penal configura una escala de gravedad continua en la que el legislador establece todos los casos posibles, desde el más leve hasta el más grave que se pueda concebir, y de crecimiento pau¬latino.” (Lineamientos de la Determinación de la Pena, Konrad Adenauer Stiftung, Ciedla, Buenos Aires, 1997, pag. 37)

En consecuencia, el legislador preestablece que distintas clases de tipos delictivos, están sometidos a limitaciones para la obtención de fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, con los cuales refleja la importancia y rango del bien jurídico tutelado en cada una de las normas prohibitivas, de cumplimiento irrestricto con base al principio de legalidad preceptuado en el artículo 49, numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en especial de su sub principio, de reserva legal, en virtud del cual la definición de los delitos y el establecimiento de penas, no admite otra fuente que la ley formal, que comporta la expresión política de la garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales y en definitiva brinda seguridad jurídica a los coasociados; como expresa A.B.C., “Entre las garantías constitucionales de los derechos humanos, sin duda la más importante es la garantía de la reserva legal, es decir, que las limitaciones y restricciones a los derechos sólo puede establecerse mediante ley formal” (La Constitución de 1999. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, Pág. 166).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de agosto de 2008, asentó:

… no todos los delitos son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí en donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas.

Si se toma en cuenta la norma en diserto, puede observarse que estaba referida a los delitos que causan un mayor perjuicio y repudio en la sociedad; no obstante, no les negaba a los condenados por tales delitos, la posibilidad de solicitar el beneficio, se los postergaba. Aceptar que en este supuesto se está frente a una discriminación per se, sería como aceptar que la diferencia entre los tipos y duración de las penas, según el delito de que se trate también son discriminatorias, por tanto inconstitucionales.

Corolario de lo expuesto, las limitaciones que el legislador estableciera en el artículo 493 -incorporado en la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, de noviembre de 2001- a los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no excediera de tres años en su límite superior, para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, no comporta vulneración alguna del principio de progresividad de los derechos humanos, del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, ni a la garantía consagrada en el artículo 272 constitucional, toda vez que dichas limitaciones son medidas que orientan la política criminal y penitenciaria del Estado, cuyo objetivo es la readaptación social del delincuente, de manera que se está en un ámbito en el que no hay una afectación directa de derechos fundamentales de los internos recluidos. Recuerda la Sala, que el artículo 272 citado se refiere a derechos penitenciarios y no a Derechos Humanos.

De allí, que no pueda aseverarse que un sentenciado por los delitos que la norma señalaba, estaba sometido a un trato que afectaba su dignidad humana, pues ésta -a juicio de esta Sala- se vería, indirectamente afectada, por el respeto a las garantías constitucionales que rigen el proceso penal, más no por la existencia o inexistencia de beneficios sustitutivos de la pena, beneficios que el legislador puede configurar con libertad dentro de amplios márgenes. El legislador no introdujo, arbitrariamente, disposiciones que distinguían entre aquellos condenados a los que se les podían otorgar ciertos beneficios y a los que no; sino que lo hizo con el fin de alcanzar un objetivo constitucionalmente previsto, mediante medidas racionalmente conectadas con dicho objetivo, sin incurrir en desproporciones groseras en términos de los bienes y derechos afectados.

Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, juzga en consecuencia esta Sala, la constitucionalidad del hoy derogado artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

(Sentencia No.1709)

En consecuencia, a juicio de esta Sala, el hecho de que ciertos delitos tengan asignadas penas mayores, atendiendo a la infracción cometida y, en consecuencia, a los condenados por dichos delitos se les posponga la posibilidad de obtener formulas alternativas de cumplimiento de la pena, está fundada en la gravedad de la lesión a bienes jurídicos fundamentales para el desarrollo armónico de la sociedad que surge de buscar el equilibrio entre los derechos del justiciable y del colectivo, en base al modelo del Estado de Derecho, Social y Democrático y de Justicia.

Por lo tanto, la limitación que al efecto establece el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal para optar a las medidas alternativas de cumplimiento de las penas a las personas condenadas por el delito de Asalto a Transporte Público, no atenta contra el principio de progresividad ni de igualdad -como pretende la defensa-, ya que evidentemente dicho tipo comporta mayor pena que otros, porque desde el punto de vista teleológico, la punición radica en el servicio de transporte público que prestan debiendo los conductores confiar que quien les solicita el servicio o los aborda es para tal fin y no para ser víctima de un delito. El transporte colectivo es un servicio, dirigido por administradores públicos o privados, destinado, en interés colectivo a transportar personas o cosas por tierra, aire o agua. Se tutela además con esta modalidad el derecho de propiedad de pasajeros y tripulantes del vehículo, por lo que causa un mayor perjuicio y repudio en la sociedad y evidentemente no se está en frente de discriminación ni desigualdad alguna.

Además de que en virtud del principio de legalidad, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Penal, cuyos antecedentes, se ubican en el artículo 39 de la Carta M.I. (Magna Charta Libertatum) de 1215 (Juan Sin Tierra), así como en la Constitución Alemana (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532; representa la inspiración fundamental de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, recogido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 49, numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que expresa: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes” el cual, ha sido identificado con el aforismo latino nullum crimen, nulla poena, sine lege; en virtud del cual, sólo por ley -acto del poder legislativo- se pueden establecer delitos e imponer penas, con base al contrato social y que según Von Liszt, representa la carta magna del delincuente, en virtud de la cual se pretende proteger a todos los ciudadanos, honrados o no del castigo de toda conducta que no haya sido declarada como punible antes de haber ocurrido el hecho; cuyas consecuencias, conducen a la prohibición de analogía, entendida ésta como el traslado de una regla jurídica a otro caso no contemplado por la ley, por la vía de la similitud; salvo que sea a favor del reo (bonam partem), a la que se refería Mezger, citado por Mir, como el “palladium de la libertad ciudadana” - las puertas de la prisión se cierran detrás del procesado únicamente por imperio de la ley, pero se abren (pro libertate) a partir de consideraciones extralegales especialmente de carácter social-valorativo; la prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena; sólo por ley escrita deben estar tipificadas las conductas y establecidas las penas; la prohibición de retroactividad, admitida excepcionalmente y solo a favor del reo -favor rei-, tal como lo contempla el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la prohibición de leyes penales y penas indeterminadas; en virtud del cual, tanto la conducta típica, como la sanción deben estar previamente establecidas por el legislador, en un lenguaje claro y preciso (Alegría L.B.B., El Derecho Penal venezolano. ¿Del ciudadano o del enemigo?, Revista del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 21, Caracas- Venezuela. 2006); es de irrestricto cumplimiento por parte de los operadores de justicia.

Al respecto, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se asentó: “Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia”(03 días del mes de AGOSTO de dos mil siete, causa No. Exp. n° 07-0800)

En virtud de lo expuesto, al establecer el parágrafo primero del artículo 357 del Código Penal, la proscripción de aplicar de medidas alternativas del cumplimiento de la pena y no siendo esta disposición objeto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional en virtud de la cual, acordó suspender “la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, lo procedente y ajustado a derecho al asistirle la razón a la recurrente es REVOCAR la decisión recurrida y ordenar que se dicte nueva decisión con sujeción a lo indicado en el presente fallo. Así se Declara.

EXHORTO A LA DEFENSA:

Esta Sala de la Corte observa que del escrito de contestación interpuesto por la defensa, se observa que hace mención a una decisión dictada por esta Sala de fecha 01 de octubre de 2007, en los siguientes términos:

….se debe establecer ante la colisión de leyes y su adecuada interpretación, debe ser evaluado el momento cuando se han aprobado y publicado, así como el peso específico en cuanto a su carácter, o sea, si es general o especial, o si se trata de un texto legal orgánico o nó, considerándose la preponderancia de la ley posterior, de la ley que rija la materia, vale decir, la especial sobre el asunto que se trate y aquéllas que se les haya impuesto mayor exigencia para su aprobación, es decir, las que tienen el carácter de Orgánicas; entonces no puede omitirse la consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la materia de fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, por lo tanto tiene el carácter de especialidad en ese campo, además que ostenta el carácter de Orgánico, su última reforma es posterior, a la que se sometiera el Código Penal y en la cual, fue cuando se incluyó como parágrafo único, en el dispositivo legal que establece la sanción de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, la prohibición absoluta para los condenados del disfrute de tales medidas, aparte, debe tenerse presente que la limitante acerca del tiempo exigido de cumplimiento de pena, que estaba contenida en el Artículo 493 del texto adjetivo penal para aquellas personas ya penadas por la comisión de este tipo de delitos, fue eliminada después evidenciando la corrección que se hiciera en ese sentido, todo lo cual ha ocurrido en un breve lapso de tiempo…

(resaltado de la Sala).

Siendo que en la dicha decisión, la causa en cuestión, se refería al tipo de robo, y fue asentada en los siguientes términos:

….la colisión de leyes y su adecuada interpretación, debe ser evaluado el momento cuando se han aprobado y publicado, así como el peso específico en cuanto a su carácter, o sea, si es general o especial, o si se trata de un texto legal orgánico o nó, considerándose la preponderancia de la ley posterior, de la ley que rija la materia, vale decir, la especial sobre el asunto que se trate y aquéllas que se les haya impuesto mayor exigencia para su aprobación, es decir, las que tienen el carácter de Orgánicas; entonces no puede omitirse la consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la materia de fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, por lo tanto tiene el carácter de especialidad en ese campo, además que ostenta el carácter de Orgánico, su última reforma es posterior, a la que se sometiera el Código Penal y en la cual, fue cuando se incluyó como parágrafo único, en el dispositivo legal que establece la sanción de los delitos de ROBO, la prohibición absoluta para los condenados del disfrute de tales medidas, aparte, debe tenerse presente que la limitante acerca del tiempo exigido de cumplimiento de pena, que estaba contenida en el Artículo 493 del texto adjetivo penal para aquellas personas ya penadas por la comisión de este tipo de delitos, fue eliminada después evidenciando la corrección que se hiciera en ese sentido, todo lo cual ha ocurrido en un breve lapso de tiempo.

(resaltado de la Sala)

Motivos por lo que se EXHORTA a la Defensora del justiciable, abogada AMARILLYS G.B. a ser más cuidadosa en las citas que refiere en los escritos respectivos.

DECISION

Por los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas C.Z.G.G. y CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ, Fiscales Décima Tercera con competencia en Ejecución de la Sentencia (Titular y Auxiliar, respectivamente) y en consecuencia, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Abril de 2009, mediante la cual, otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Destacamento de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 500 y numerales 1 al 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 272 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ORDENA que se ejecute la presente decisión.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. A.A. RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA L.B.B. DRA. V.Z. PIETRANTONI

-Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10 Aa 2438-09

ARB/ALBB/VZP/cms/ljna

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