Decisión nº PJ0572010000028 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 6 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000024

PARTE DEMANDANTE: MORELA J.H.D.

APODERADOS JUDICIALES: M.M.R.P., M.R. y B.V.T.

PARTE DEMANDADA: CONDUCTORES CARABOBO, C. A. (CONDUCAR)

APODERADO JUDICIAL: O.Q.R., Y.C.L. y L.J.M..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. No. GP02-R-2010-000024

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA en el juicio que por derechos laborales, incoare la ciudadana MORELA J.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.794.032, representada judicialmente por las abogadas M.M.R.P., M.R. y B.V.T., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 40.220, 94.977 y 42.680, contra la sociedad de comercio: CONDUCTORES CARABOBO, C. A. (CONDUCAR), inscrita originalmente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Mayo de 1968, bajo el N° 60, Tomo 65-A, remitido posteriormente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, representación judicialmente por la abogada O.Q.R., Y.C.L. y L.J.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 50.049, 68.141 y 86.674 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 77, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de Enero del año 2010, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada CONDUCTORES CARABOBO, C. A. (CONDUCAR), por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declaró la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, reservándose el lapso de 5 días hábiles para la publicación de la sentencia.

Cursa a los folios 403 al 406 sentencia proferida por el A Quo, de fecha 18 de enero de 2010, en la cual declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana MORELA J.H.D. y se condena a pagar la cantidad de BOLIVARES TRECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE CON CERO CUATRO CENTIMOS (Bs. 382.947,04) en contra de CONDUCTORES CARABOBO C.A. (CONDUCAR), más lo que resulte de los intereses y de la corrección monetaria, dichos montos serán calculados con experticia complementaria del fallo una vez que quede firme la presente sentencia……

De igual manera se observa de la parte motiva de la sentencia, que el A Quo, condenó a la demandada a pagar la cantidad supra mencionada por los siguientes montos y conceptos:

…PRIMERO: ANTIGÜEDAD: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). 685 días, por los distintos salarios integrales calculados durante la relación de trabajo, el cual comprende la alícuota de bono vacacional y utilidades, lo que alcanza el monto de Bs. 51.910,32

SEGUNDO: DIAS ADICIONALES: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). 22 días, lo que arroja un total de Bs. 3.740,99.

TERCERO: INDEMNIZACION POR DESPIDO (ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO). 150 días a razón de un salario de integral de Bs. 156,05, lo que arroja la cantidad de Bs. 23.404,50.

CUARTO: INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO (ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO). 90 días a razón de un salario de integral de Bs. 156,05, alcanzando la cantidad de Bs. 14.044,50.

QUINTO: VACACIONES VENCIDAS (Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo). 153 días, a razón de un salario promedio de Bs. 142,59, el cual arrojó la cantidad de Bs. 21.816,27.

SEXTO: VACACIONES FRACCIONADAS (Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo). 16 días, a razón de un salario promedio de Bs. 142,59, el cual arrojó la cantidad de Bs. 2.281,44.

SEPTIMO: BONO VACACIONAL VENCIDO (Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo): 99 días, a razón de un salario promedio de Bs. 142,59, el cual arrojó el monto de Bs. 14.116,41.

OCTAVO: BONO VACACIONAL FRACCIONADO: (Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo): 10,66 días, a razón de un salario promedio de Bs. 142,59, el cual arrojó el monto de Bs. 1.520,oo.

NOVENO: UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo). Bs. 142,59, el cual arrojó el monto de Bs. 128.152,76.

DECIMO: DIAS DOMINGOS. 615 días, a razón de un salario promedio de Bs. 142,59, el cual arrojó el monto de Bs. 87.692,85

DECIMO PRIMERO: CESTA TICKET. De este concepto la actora demandó el monto de Bs. 34.267,oo, por lo que este es el monto que se ordena cancelar.

DECIMO SEGUNDO: Con respecto a los intereses de mora y la corrección monetaria, los mismos serán calculados por experticia complementaria del fallo…

…. TERCERO: Se ordena el pago de los INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, generados a partir del cuarto mes de servicio hasta la fecha en que se dio por terminada la relación de trabajo, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, tomando en consideración los parámetros del literal “c” del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CUARTO: Se ordena la “La corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

QUINTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios generados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar. ……

Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA, ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Evacuada como fue la incidencia suscitada con motivo de la impugnación del poder consignado por la accionada, y, celebrada la audiencia oral, habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La abogada O.Q., actuando en su carácter de representante judicial de la parte accionada, mediante escrito consignado a los autos, el cual riela al folio 421, de fecha 21 de enero de 2010, expone los argumentos que en su consideración fundamenta el recurso de impugnación ejercido, en los siguientes términos:

.. APELO sin reserva alguna de dicha Sentencia, en virtud de que la incomparecencia de mi representada se debió a un caso fortuito que me sucedió a primeras horas de la mañana, ya que cuando me trasladaba al Palacio de Justicia, fue (sic) objeto de un accidente de (sic) automovilístico. Consigno Copia de la Experticia de Tránsito realizada a mi vehículo de conformidad con la Orden emanada de las autoridades de tránsito. Me reservo el derecho de consignar el expediente administrativo contentivo de dicho choque………

Conjuntamente con el escrito contentivo del recurso de apelación, consignó la accionada, copia fotostática de Acta de Avalúo, N° 369, de fecha 14 de enero de 2010, realizada por el perito evaluador E.S.M., con el código N° 4104, adscrito a la Gerencia de Servicios Conexos del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, y miembro de la Asociación de Peritos Avaluadores de T.d.V., Unidad N° 41, Carabobo, en la cual deja constancia que el vehículo Aveo, placa AB315BG, conducido por la ciudadana O.Q., y propiedad de M.A.A.O., tuvo un accidente en la Av. Paseo Cabriales cruce con Av. Cedeño, el 11 de enero de 2010, a las 8 a.m. aproximadamente.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del contenido del ACTA cursante al folio 77, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A Quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada, ello en base a la confesión en que incurrió al no asistir al acto.

El Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar fijada, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor.

La norma in comento, establece la posibilidad de que el accionado desvirtué la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor, o actividades del quehacer humano incluido este último por vía jurisprudencial,- le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia.

De una interpretación contextual del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto.

Si bien tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

La parte accionada/apelante, en la oportunidad de ejercer el recurso de apelación, argumentó que en fecha 11 de enero de 2010, cuando se dirigía al Palacio de Justicia, sufrió un accidente de tránsito, lo cual impidió su comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar pautada para ese mismo día a las 9:00 a.m., según se observa del cartel de notificación cursante al folio 76, por lo que alegó la ocurrencia de un caso de fuerza mayor.

Lo atinente a la promoción de los medios probatorios a los fines de justificar la incomparecencia ante el Juez de Alzada, se encuentra establecida mediante sentencia N° 0270, Exp. 06-1696, de fecha 06 de Marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cito:

….También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.........

.........En el caso en particular, la Sala verificó que la empresa demandada solamente está representada por una profesional del derecho.

Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, pero en este caso consta en auto que la empresa está representada por una sola profesional del Derecho..............

..............Esta profesional del derecho alegó tanto en el Tribunal Superior como en esta misma Sala, que tuvo un motivo imprevisto de enfermedad, demostrada mediante una constancia médica y no puede ser que el Juez Superior, con un formalismo exacerbado, deseche esas pruebas sobre la base que la misma prueba de por sí no hace un diagnóstico preciso y exacto de la supuesta enfermedad. Eso sería más bien estimular la formalidad por encima del fondo privatizando también la forma sobre la justicia.........

..........Por las razones anteriores se declara procedente la denuncia.

En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente.. …

Fin de la Cita. (Exaltado y subrayado del Tribunal)

De lo anterior se infiere que en aras de obtener una verdadera justicia y a los fines de unificar criterios en cuanto al tratamiento de la justificación de la incomparecencia de las partes a las audiencias, se estableció que los elementos probatorios deben ser consignados con la diligencia o escrito contentivo del recurso de impugnación, o bien enunciados, para ser consignados en la audiencia de apelación.

La parte accionada consignó junto con el escrito de apelación los siguientes documentos: Copia fotostática de Acta de Avalúo, emitido por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, Gerencia de servicios Conexos, Asociación de Peritos Avaluadores de T.d.V., Unidad Nº 41 Carabobo, de fecha 14 de enero de 2010 y en la audiencia de apelación consignó copia certificada de expediente administrativo de tránsito, signado con el Nº 0169, emitido por la Sala de Investigaciones Penales, Unidad Estadal de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre Nº 41, Carabobo.

La abogada O.Q., consignó Poder el cual riela a los folios 413 y 414, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, de fecha 08 de enero de 2010, inserta bajo el Nº 10, Tomo 06 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, en el cual se observa que la accionada CONDUCTORES CARABOBO, C.A. (CONDUCAR), confirió poder sólo a la abogada O.Q.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.978.389, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.049.

En la oportunidad de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, la representación judicial de la parte actora, objetó el contenido del Poder con el cual obra la abogada O.Q., aduciendo que su contenido no se corresponde con las copias certificadas emitidas por la Notaría Pública de Valencia, en el cual se observa que la demandada no confirió poder sólo a la abogada O.Q., sino además a dos abogadas mas, por lo que procedió a consignar las referidas documentales.

DE LA INCIDENCIA SUSCITADA CON MOTIVO DE LA IMPUGNACION DEL MANDATO CONFERIDO POR LA ACCIONADA.

Con motivo de la impugnación efectuada por la parte actora del contenido del Poder con el cual obra la abogada O.Q., en representación de la parte accionada, este Tribunal ordenó la apertura de una articulación probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual fue reglamentado de la siguiente manera:

1. Un día para la formulación de alegatos por cada una de las partes.

2. Ocho días para la fase probatoria, de los cuales, los tres primeros se otorgaron para promover pruebas, un día para agregarlas al expediente, un día para admitir las pruebas y tres días para evacuarlas.

3. Concluida la articulación probatoria, se fijó la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación para el tercer día de despacho siguiente.

   Este Tribunal ordenó la notificación del Ministerio Público como parte de buena fe, en resguardo de las disposiciones de orden público.

   Alegato de las partes:

   De la actora (folios 488 al 490):

   Esgrimió como fundamento de la impugnación efectuada al Poder consignado por la parte accionada, lo siguiente:

1. Que fue consignado en el expediente por parte de la actora copia certificada de Poder, otorgado el día 08 de enero de 2010 por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en el cual se observa que la empresa otorgó Poder a las abogadas O.Q., Y.C. y L.J.M..

2. Que existe una incongruencia entre el poder consignado por la accionada -en el cual figura como mandataria exclusiva de la demandada, la abogada O.Q.- y el Poder consignado por la actora –en el cual figuran como mandatarias las abogadas O.Q., Y.C. y L.J.M.-.

3. Que el Poder es un instrumento público, por lo que señala que la tacha no es el único medio de enervar la eficacia de un documento público.

4. Que solicita se declare la veracidad o falsedad del Poder con que obra la abogada O.Q. como mandataria exclusiva de la accionada.

   De la accionada (Folios 495 al 498):

   A los fines de enervar la impugnación efectuada por la parte actora, la abogada O.Q. apoderada judicial de la accionada esgrimió en su favor lo siguiente:

1. Que en fecha 11 de enero de 2010, siendo la oportunidad pautada para la realización de la audiencia preliminar sufrió un accidente que le impidió comparecer a la misma.

2. Que en fecha 18 de enero de 2010, procedió a consignar Poder que le fuera otorgado por la accionada en original y copia simple.

3. Que en la oportunidad de darse inicio a la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, la parte actora impugnó el contenido del Poder con el cual obró la referida abogada en representación de la accionada.

4. Que respecto al Poder que le fuera otorgado indica, que una vez efectuado el otorgamiento se percatan de la existencia de un error en la identificación de la sociedad de comercio demandada, por lo que procedió a informarle a la abogada revisora de la Notaría, quien le manifestó que corrigiera el error material y en ese momento la representante legal de la empresa le manifestó que por cuanto se ausentaría del país, prefería que la compañía fuese representada sólo por ella.

5. Que procedió a imprimir nuevamente el Poder, corrigiendo el error material y modificándolo, conforme a lo solicitado por la representante legal de la accionada.

6. Que presentó nuevamente el Poder al funcionario, quien le colocó los sellos respectivos y recogió la firma de su poderdante y al culminar le fue entregado el Poder consignado por ella en la presente causa.

7. Que una vez consignado el Poder, las apoderadas de la parte actora no realizaron la impugnación del poder.

8. Que la actora fue ambigua en la impugnación, por lo que, lo procedente era que formulara la tacha del Poder.

   De las pruebas de la incidencia:

   De la accionada:

1. Mérito favorable de los autos.

2. Documentales.

3. Testimoniales.

4. Informes.

   De la actora:

1. Documentales

2. Informes

   Valoración de las pruebas:

   De la accionada:

1. Documentales:

   - Corre al folio 506 y 507 copia de cartel de notificación emitido por el Tribunal 15º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Area metropolitana de Caracas, de fecha 30 de octubre de 2009, en el cual se ordena la notificación de la sociedad de comercio CONDUCTORES CARABOBO, C.A. CONDUCAR. Tal documento nada aporta a la solución de la incidencia, toda vez que está referido a un juicio totalmente ajeno a la presente causa.

   - Corre al folio 508, planilla de liquidación Nº 315750, expedida por la Notaría Pública Quinta de Valencia, Estado Carabobo, de fecha 08 de enero de 2010, en el cual se señala que la otorgante lo es la ciudadana S.C., inscrito el documento en el Tomo 6, Nº 10, folios 43 a 46. Tal documento nada aporta a la solución de la presente incidencia, por cuanto sólo menciona los datos de inscripción del documento autenticado, sin hacer referencia alguna a su contenido.

2. Testimoniales:

   La parte accionada solicitó las testimoniales de las ciudadanas Y.C. y L.J.M..

   Respecto a la ciudadana Y.C., se declaró desierto el acto ante su incomparecencia a la audiencia fajada a tal efecto.

   La ciudadana L.J.M., compareció la ciudadana L.J.M., quien expuso:

   - Que no es poderdataria de la sociedad de comercio CONDUCTORES CARABOBO C.A. (CONDUCAR).

   - Que acudió con la abogada O.Q. a la Notaría, pero que no conoce a la poderdante.

   - Que la abogada O.Q. le manifestó que ejerciera en algún momento el poder en virtud que ella tenía un juicio en Caracas.

   - Que hubo un cambio de folio en el Poder, el cual le fue notificado por la abogada O.Q., debido a un error material que tenía.

   - Que no sabe la fecha cierta de la firma del poder, sólo recuerda que fue un día viernes.

   Al ser repreguntada, expuso:

   - Que la abogada O.Q. no le presentó a la dueña de la empresa.

   La apoderada de la parte actora solicitó a este Tribunal no tomara en consideración la declaración de la testigo, por cuanto no estuvo presente.

   La parte accionada promueve la testimonial con la finalidad de enervar la eficacia del documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, consignado por la parte actora en la presente causa, por lo que es menester realizar ciertas consideraciones:

   La incidencia se abre como consecuencia de la impugnación de contenido de un Poder autenticado, por lo que debe establecerse una diferenciación entre un documento público y un documento auténtico y por supuesto la forma enervar su eficacia probatoria, cabe señalar sentencia de fecha 27 de a.d.a. 2000, proferida por la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche:

   ……Por ello Brewer y Borjas, consideran que sólo es documento público negocial aquel que se otorga ab initio ante el Registrador, ya que en él se dan aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los requisitos de estructura del documento público Notarial. No consideran instrumentos públicos a los documentos reconocidos o autenticados que se llevan a registrar, ya que en la formación de los mismos (contenido y percepción de la voluntad negocial bajo ciertos ritos), para nada ha intervenido un funcionario público, salvo en su transcripción en los Libros de Autenticaciones; y al no existir tal intervención, el instrumento sigue siendo privado aunque se registre, ya que el acto de registro en nada influye en el perfeccionamiento del negocio ni en la calidad del documento que lo recogió...

   .

   Con relación al documento auténtico sostiene el citado autor:

   “Auténtico significa en sentido filológico “acto cuya certeza legal se conoce y se sabe que emana de la persona a quien se atribuye, y en sentido general: acto que debido a la intervención de un funcionario público competente para ello, o de particulares legalmente autorizados, y previo cumplimiento de las formalidades legales, se acredita como cierto y positivo, de forma que en lo sucesivo haga fe (sea fehaciente en juicio), ya que debe ser creído...”

   .....Omissis.....

   Pero, además de esto, es de hacer notar que en nuestro Derecho Probatorio y dentro del terreno de la prueba por escrito que emana de las partes auténtico no es sinónimo de documento público, ya que existen documentos privados auténticos. La existencia de esta clase de instrumentos privados ha sido reconocida por nuestros escritores desde el siglo pasado, existiendo una corriente doctrinal en este sentido. Tal idea la compartimos, porque dentro del área de los documentos privados, o sea de aquellos que forman los particulares sin intervención de un funcionario público competente para ello, hay instrumentos que después de formados son presentados por sus autores (o al menos uno de ellos), ante un funcionario público, a fin de que éste declare expresamente en el texto del documento, o en otra forma, que el o los presentantes han reconocido como de el o ellos las firmas o la escritura que aparecen en el instrumento, declarándose autores del mismo; y si este funcionario está facultado por la Ley para recibir esa declaración y transcribirla al documento o a su copia, su dicho otorga la certeza a la declaración que ante él efectuaron él o las partes; convirtiéndose por ello el instrumento en auténtico, a pesar de ser privado. Es auténtico, porque se tiene certeza legal del acto realizado y de quiénes son los autores (o autor) del instrumento, y es privado porque así lo califica la Ley (Art. 1.363 cc), rompiéndose así cualquier esquema que pretenda darle carácter de publico a los documentos en los cuales intervenga en una forma u otra una autoridad...

   . (Estudios Jurídicos sobre el Documento Público y Privado).

   En este orden de ideas, Brewer Carías sostiene:

   El documento público es documento auténtico por excelencia, porque su autenticidad existe desde el momento de su formación; y además, la autoridad del funcionario público que lo autoriza prueba, aún legalmente, el contenido, o sea la parte intrínseca del acto mismo, del modo que pronto veremos. Por el contrario, la escritura privada, con firma autenticada ante un Notario, es documento privado, no público; pero también es en parte un documento auténtico, por cuanto la autenticación confiere esta cualidad a la firma y a las declaraciones de los reconocimientos. No respecto a todo lo demás

   . (Estudios Jurídicos sobre el Documento Público y Privado)…..” (Fin de la cita).

   El documento auténtico, es aquél que hace fe de su contenido, debido a la intervención de un funcionario competente, que acredita la identidad de la persona a quien se atribuye o suscribe, sin embargo, tal característica no le imputa el carácter de documento público, pues éste ha de tratarse como un documento privado auténtico, por cuanto se tiene certeza legal tanto del acto en él contenido, como de los autores del mismo, de tal forma que se sabe que emana de la persona a quien se le atribuye y que debido a la intervención de un funcionario público competente se tiene como cierto haciendo fe de su contenido.

   En cuanto a su valor probatorio, se debe hacer referencia al contenido del artículo 1.363 del Código Civil:

   El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones

   .

   El documento autenticado posee entonces la misma fuerza probatoria de un documento público, pues hace fe de su contenido y de las personas que intervienen en su otorgamiento, de tal forma que el medio procesal para enervar la eficacia de un instrumento público o para justificar lo que se hubiere dicho antes o después de su otorgamiento, no es a través de la declaración testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.387 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 1.387º.-

   No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares.

   Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares…….

   Por todo lo expuesto se concluye, que la declaración rendida por la abogada L.J.M., no merece valor probatorio, pues no constituye tal medio de prueba la forma idónea de enervar la eficacia del contenido del documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, promovido y consignado por la parte actora en la presente causa.

3. Informes

   La parte accionada solicitó la prueba de informes dirigido a la Notaría Pública Quinta de V.d.E.C., a los fines de requerirle los particulares del documento autenticado en fecha 08 de enero de 2010, Nº 10, Tomo 06, a saber:

   1) Identificación del otorgante.

   2) Nombre del poderdatario

   3) Fecha del otorgamiento

   4) Fecha de entrega o retiro del documento original autenticado.

   Corre al folio 533, resultas de informe mediante el cual se expone respecto a los particulares requeridos por la accionada lo siguiente:

   1) Que la información suministrada pertenece al documento autenticado el día viernes 08 de enero de 2010, bajo el Nº 10, Tomo 06, de los Libros de autenticaciones llevados por la referida Notaría.

   2) Identificación del otorgante: S.M.C., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad Nº 7.075.504, de este domicilio, en representación de la sociedad de comercio CONDUCTORES CARABOBO C.A. (CONDUCAR) en su carácter de Administradora, inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Mayo de 1968, bajo el N° 60, Tomo 65-A, remitido posteriormente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

   3) Poderdatarias: O.Q., Y.C. y L.J.M..

   4) Fecha de otorgamiento: 08 de enero de 2010.

   5) Fecha de entrega o retiro del documento: El mismo día del otorgamiento.

   Tal información merece valor probatorio, por lo que este Tribunal toma como ciertos los datos del Poder cuyas especificaciones señala la Notaría pública Quinta de Valencia.

   Pruebas de la actora:

1. Documentales:

   Corre a los folios 440 al 479, copia fotostática certificada de Poder otorgado por ante la Notaría pública Quinta de Valencia, de fecha 08 de enero de 2010, anotado bajo el Nº 10, Tomo 6 de los libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría.

   Tal documental se concatena con los informes remitidos a esta instancia –folios 527 al 531 y 536 al 541- por la Notaría Pública Quinta de Valencia, en el cual se evidencia que el Instrumento Poder debidamente autenticado y de cuya fé de certeza otorga la Notaría es el que contiene los siguientes datos:

   1) Que en fecha 08 de enero de 2010, quedó autenticado Poder, bajo el Nº 10, Tomo 06, de los Libros de autenticaciones llevados por la referida Notaría.

   2) Que el referido Poder fue otorgado por la ciudadana S.M.C., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad Nº 7.075.504, de este domicilio, en representación de la sociedad de comercio CONDUCTORES CARABOBO C.A. (CONDUCAR) en su carácter de Administradora, inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Mayo de 1968, bajo el N° 60, Tomo 65-A, remitido posteriormente al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

   3) Que el Poder fue conferido a las abogadas O.Q., Y.C. y L.J.M..

   En consecuencia, tal información merece valor probatorio, teniéndose por cierto el contenido del Poder consignado por la parte actora en la audiencia de apelación. Y así se decide.

   Para decidir se observa:

   La parte accionada en la oportunidad de celebración de la audiencia fijada para la evacuación de las pruebas en la incidencia, indicó que la parte actora no impugnó el poder en la primera oportunidad en la cual se hizo presente en juicio, por lo que ésta confunde la impugnación del Poder por deficiencia del mismo con la impugnación del Poder por alteración en su contenido.

   La impugnación del poder por deficiencia del mismo puede ocurrir bien por la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado por no tener la capacidad para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuye, que el poder no sea otorgado en forma legal o sea insuficiente al no dar cumplimiento en su formación con los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil, supuesto éstos distintos a los debatidos en la presente incidencia, por cuanto la parte actora objeta el contenido del poder con el cual obra la abogada O.Q. y consigna a los autos, toda vez que en el se acredita como única apoderada de la accionada, aún cuando en los Libros de autenticaciones de la Notaría Pública Quinta de Valencia se acreditan a tres abogadas como apoderadas judiciales de la accionada.

   De tal forma que la impugnación por defecto o insuficiencia del poder si tiene un lapso preclusivo par ser impugnado y es en la primera oportunidad de comparecencia del impugnante, contado una vez acreditado a los autos, en tanto que la impugnación por alteración debe realizarse en la oportunidad del debate probatorio, en este caso se produjo en la audiencia oral de apelación los fines de justificar la causa de la incomparecencia de la accionada, resultando en consecuencia tempestiva la referida impugnación. Y así se decide.

   Así las cosas, este Tribunal sin prejuzgar sobre la intencionalidad o no en la posible alteración de un documento auténtico, o la conducta del funcionario actuante, por cuanto tal competencia es atribuida a otros órganos, sólo va a determinar cual de los poderes es el que se encuentra debidamente autenticado y en los archivos de la Notaría para su validez en juicio.

   Es de hacer notar que este Tribunal ordenó la notificación del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil como parte de buena fe, en aras del resguardo de las normas de orden público, actuación ésta que no puede entenderse o calificarse como una solicitud para la apertura de procedimiento alguno, por cuanto se repite no es de la competencia de este Tribunal.

   A tal efecto es menester señalar que el Ministerio Público goza de autonomía funcional, toda vez que éste se convierte en el titular de las acciones penales, como atribución que le es dada para ejercerla en nombre y representación del Estado en aquellos casos que no se requiera la instancia de parte, en virtud de esta autonomía de la cual goza el Ministerio Público, nadie puede imponerle que realice alguna actuación, por lo que debe considerarse la organización jerárquica que existe en el Ministerio Público, que es lo que se conoce como autonomía o magistratura vertical, por lo que mal pudiera entenderse la notificación efectuada por este Tribunal como una orden que obligue al Ministerio Público a dar inicio a una averiguación penal.

   Cónsono con lo anterior cabe destacar sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de marzo de 2010, bajo la Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (caso J.A.M.V.), cito:

   “………..Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada.

   Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.

   En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.

   En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: M.A.R.F.), asentó lo siguiente:

   Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

   En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

   Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

   .

   Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”.

   De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…….” (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   En este mismo orden de ídeas, cabe señalar que la parte actora, solicitó la suspensión del proceso por existir prejudicialidad, dada la averiguación que dice inició el Ministerio Público.

   La cuestión prejudicial está referida, aquellos asuntos que requieren de una resolución previa a la sentencia principal por estar ésta supeditada a aquélla, por lo que, ante el alegato de la existencia de una cuestión prejudicial debe examinarse si realmente el asunto está íntimamente ligado con la causa en donde se alega, por cuanto de no existir ninguna relación, la cuestión prejudicial es improcedente.

   Como bien se indicara precedentemente, este tribunal no ordenó al Ministerio Público la apertura de averiguación penal alguna, por no ser esta una atribución de esta jurisdicción especial y dada su autonomía o magistratura vertical, aún cuando la accionada alegó que el Ministerio Público había ordenado la investigación en contra de la Notario y del funcionario actuante, ello no consta en las actas del presente expediente, vale decir, tal situación no fue demostrada en la presente causa a los fines de poder determinar si realmente guarda intima relación con el asunto debatido y si de declararse procedente la comisión de un hecho punible, éste acarrearía la nulidad del acto que se hubiere producido ilegalmente, por lo que en consecuencia se declara improcedente la prejudicialidad alegada por la accionada. Y así se decide.

   Revisados como fueron los medios probatorios aportados en la presente incidencia, se concluye que el Poder válido en la presente causa es el conferido por la accionada a las abogadas O.Q., Y.C. y L.J., toda vez que es éste el que se encuentra debidamente autenticado, archivado y registrado en los Libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Quinta de Valencia, tal como se observa en los informes remitidos a este Tribunal por dicha entidad.

   Al margen de lo acontecido y sin prejuzgar en cuanto a la veracidad o no de los hechos narrados por la accionada, en cuanto a la modificación del Poder, bien pudo ésta haber hecho uso del contenido del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, esto es, hacer cesar la representación judicial de las abogadas Y.C. y L.J. a través de la revocatoria de Poder y así poder ejercer el poder en nombre de la representada sólo la abogada O.Q..

   DE LA NO JUSTIFICACION DE LA INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

   La co-apoderada judicial de la parte accionada, consignó como medios de prueba a los fines de demostrar su incomparecencia, los siguientes documentos:

   Cursa al folio 422, copia fotostática de Acta de Avalúo, emitido por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, Gerencia de servicios Conexos, Asociación de Peritos Avaluadores de T.d.V., Unidad Nº 41 Carabobo, de fecha 14 de enero de 2010, suscrito por el perito avaluador E.S., en el cual se expone lo siguiente:

   ………DATOS DEL PROPIETARIO Y/O CONDUCTOR

   Conductor: O.Q. Cédula de Identidad Nº 897389 (sic)……………

   DATOS DEL VEHICULO EXAMINADO

   PLACA: AB3115BG

   Marca: Chevrolet Modelo: Aveo Año: 2008

   Tipo: SEDAN Color: A.U.: PARTICUALAR …….

   ………Lugar del accidente: AV. PASEO CABRIALES CRUCE CON AV. CEDEÑO fecha: 11/01/2010 Hora Aprox. 8 AM……..

   (Destacado del Tribunal)

   Corre a los folios 440 al 445, expediente administrativo de tránsito, signado con el Nº 0169, emitido por la Sala de Investigaciones Penales, Unidad Estadal de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre Nº 41, Carabobo, el cual contiene:

1. Informe del accidente en el cual se observa:

   - Que el accidente ocurrió en fecha 11 de enero de 2010, a las 8:00 a.m., realizándose las actuaciones administrativas a las 8:30 a.m.

   - Que el accidente ocurrió en la avenida Paseo Cabriales cruce con avenida Cedeño.

   - Que el vehículo era conducido por la ciudadana O.Q., identificada con la de cédula de identidad Nº 8.978.389.

2. Acta de accidente con daños materiales:

3. Acta de avalúo (supra descrita)

   El Acta de Avalúo cursante al folio 422, así mismo como expediente administrativo Nº 0169, supra descritos, goza de una presunción de veracidad y legitimidad, dado que la misma emana de una autoridad administrativa, quien actuando en ejercicio de sus funciones, d.f.d. las actuaciones realizadas con motivo del accidente ocurrido en fecha 11 de enero de 2010, siendo la conductora del vehículo, la ciudadana O.Q., titular de la cédula de identidad Nº 8.978.389, por lo que al no enervarse su eficacia, merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   Respecto al valor de los documentos administrativos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que gozan de un presunción de veracidad y legitimidad, a tal efecto cabe mencionar sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso J.C.B.P., A.J.G.B., J.C.C. y Á.E.P., contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CARDÓN, C.A), cito:

   …Con motivo de lo alegado, resulta pertinente señalar que la naturaleza jurídica de las instrumentales consignadas, conteste con el criterio de la Sala, constituyen documentos administrativos, por cuanto emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones.

   En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:

   El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

   La doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en relación al documento administrativo, ha establecido:

   (…) el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. . …

   (Lo exaltado de este Tribunal).

   Se observa que la celebración de la audiencia preliminar se efectuó el día 11 de enero de 2010, a las 09:00 a.m., oportunidad en la cual la co-apoderada judicial de la accionada, abogada O.Q., se vió inmersa en un accidente de tránsito, siendo aproximadamente las 8:00 a.m., en la avenida Paseo Cabriales, cruce con avenida Cedeño, siendo que la audiencia estaba pautada para las 9:00 a.m. y es conocido por máximas experiencias, que los trámites administrativos para el levantamiento de accidentes de tránsito, suelen demorarse, lo cual dificultaba su comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar pautada para el día 11 de enero de 2010 a las 9:00 a.m, todo lo cual lleva a la convicción de quien decide, que una causa extraña no imputable –accidente de tránsito en el vehículo que conducía la abogada O.Q., encuadra dentro de las causas de caso fortuito o fuerza mayor- le impidió asistir a la Audiencia preliminar.

   Ahora bien, no obstante haber demostrado una causa justificada de la incomparecencia de la abogada O.Q., tal como quedara demostrado en la incendia probatoria, aperturada con ocasión de la impugnación del contenido del Poder por presentar alteraciones, la parte demandada se encuentra representada por tres abogadas, a saber: O.Q.R., Y.C.L. y L.J.M., por lo que aún cuando la Abogada O.Q. efectivamente demostró la justificación de la imposibilidad de asistir a la audiencia preliminar, bien pudo haber asistido alguna de las co-apoderadas Y.C. o L.J.M., cuya representación consta en el poder autenticado otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia de fecha 08 de enero de 2010, inserto bajo el Nº 10, Tomo 06 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría y dado el hecho no constar en autos justificación alguna de la incomparecencia de las referidas profesionales del derecho, se declara que la parte accionada apelante no demostró en esta instancia que un caso fortuito o de fuerza mayor, o una causa extraña ajena a su voluntad le impidió asistir a la audiencia preliminar, por lo que se presume la admisión de los hechos.

   Cónsono con lo anterior, cabe destacar N° 0270, Exp. 06-1696, de fecha 06 de Marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se hace referencia cito:

   ….Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo .. …

   Fin de la Cita. (Exaltado y subrayado del Tribunal)

   En razón de lo expuesto, en este Tribunal desciende al conocimiento de los hechos.

   SENTENCIA DE MERITO

   Si bien la presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

   En consecuencia, se procede al análisis de la pretensión de la actora a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada, y al respecto observa:

   Legalidad de la pretensión

   Tal como se apuntó en -Sentencia No. 1300, Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004-, la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, reviste carácter absoluto, de suerte que debe examinarse el acervo probatorio a los fines de constatar si el accionado logra demostrar o no hechos que le favorezcan. De comprobarse que la acción no sea contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

   En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló:

   ………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

   .(Fin de la cita)

   En consecuencia, se procede al analizar la pretensión de la actora a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada y al respecto observa:

   DEL LIBELO y subsanación: folios 1-14 y 35 al 72

   La parte actora en apoyo a su pretensión, adujo lo siguiente:

    Que inició sus labores en fecha 07 de septiembre de 1997, de manera ininterrumpida y subordinada, ejerciendo el cargo de representante de ventas.

    Que fue despedida injustificadamente en fecha 29 de mayo de 2009.

    Que para poder optar por el cargo de representante de ventas, la empresa accionada le exigió constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada, a los fines de aparentar una relación mercantil.

    Que comenzó a prestar servicios tal como le había sido exigido a través de la sociedad mercantil CABLEDERS S.R.L., la cual ya estaba registrada.

    Que su labor era supervisada por la ciudadana S.L., encargándose de la zona de Aragua y Carabobo, para lo cual vendía mercancía a crédito, encargándose posteriormente del cobro de la misma.

    Que al inicio de la relación, la actora aduce haber sufragado todos los gastos sin percibir de la demandada ningún beneficio económico y no es hasta después de haber transcurrido varios meses, cuando los clientes comenzaron a realizar pedidos, cuando comenzó a realizar los cobros de la mercancía, utilizando para ello los talonarios de la DEMANDADA.

    Que su jornada de trabajo la cumplía de lunes a viernes.

    Que su salario estaba determinado en el 3% de la comisión por ventas y cobranzas. Por lo que era una trabajadora a destajo.

    Que a partir del año 2004, la accionada comenzó a exigirle facturas por los pagos recibidos para poder cancelar el trabajo ejecutado.

    Que la accionada fue desmejorando paulatinamente las condiciones de trabajo de la actora, retirándole clientes de su cartera y enviándola a sus oficinas, de igual manera se le disminuyó el porcentaje de comisión en 1%.

    Que reclama el pago de la participación en los beneficios, con fundamento en los siguientes días:

   o Desde el año 1997 hasta el año 2003: 60 días

   o Desde el año 2004 hasta el año 2006: 90 días

   o Desde el año 2007 hasta el año 2009: 105 días.

    Adujo que devengó los siguientes salarios promedios:

   AÑO Comisión

   Oct-97 a dic-98 493,75

   Ene-99 a dic-99 423,97

   Ene-00 a dic-00 1.133,89

   Ene-01 a dic-01 2.021,14

   Ene-02 a dic-02 1.263,50

   Ene-03 a dic-03 752,38

   Ene-04 a dic-04 1.946,76

   Ene-05 a dic-05 1.735,89

   Ene-06 a dic-06 2.916,31

   Ene-07 a dic-07 4.514,53

   Ene-08 a dic-08 4.942,25

   Ene-09 a may-09 4.277,61

    Que la accionada le adeuda las siguientes cantidades y conceptos:

   CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

   Antigüedad 685 51.910,32

   Complemento de días de antigüedad 14.369,78

   Intereses sobre prestaciones 73.053,48

   Indemnización por despido injustificado 150 156,05 23.407,50

   Indemnización sustitutiva de preaviso 90 156,05 14.044,50

   Vacaciones no disfrutadas 153 142,59 21.816,27

   Vacaciones fraccionadas 16 142,59 2.281,44

   Bono vacacional 99 142,59 14.116,41

   Bono vacacional fraccionado 10,66 142,59 1.520,00

   Participación en los beneficios (60 días por año y 90 días a partir de 2004, 105 días a partir de 2007) 142,59 121.912,00

   Utilidades fraccionadas 43,75 142,59 6.238,32

   Días de descanso no cancelado 615 142,59 87.692,85

   Bono de alimentación 2880 34.267,00

   538.648,78

    De igual manera solicita la corrección monetaria y los intereses moratorios.

   Ahora bien, de la revisión del escrito libelar observa esta Alzada que la pretensión no es ilegal ni contraria a derecho, sino que por el contrario se encuentra tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Respecto a la ilegalidad de la acción y la contrariedad de la pretensión con el derecho, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004 (caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.), lo siguiente:

   ……..Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

   Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

   Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

   Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

   Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

   De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho……

   (Fin de la cita).

   En consecuencia, dada la admisión de los hechos y visto que el demandado no logró demostrar que un caso fortuito, fuerza mayor o actividades del quehacer humano le impidieron acudir a la audiencia preliminar, se entiende que quedaron admitidos los siguiente hechos:

   1. La prestación del servicio.

   2. El cargo desempeñado.

   3. El salario.

   4. La causa de extinción de la relación laboral

   De las pruebas aportadas por la parte actora:

1. Documentales

2. Exhibición de documentos

3. Testimoniales

4. Declaración de parte

   Documentales:

   Corre a los folios 18 al 26, copias fotostáticas de documentos privados referidos a retenciones de Impuesto Sobre la Renta efectuado por CONDUCAR a REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L. y certificado de honorarios emitidos a favor de REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L. Tales documentos nada aportan a al controversia al estar referidos a un tercero ajeno a la controversia.

   Corre a los folios 82 al 146, cálculo de comisiones emitidos a favor de CABLEDERS, S.R.L, en el cual no se identifica al agente emisor, por lo que en consecuencia surge inoponible a la accionada, al no estar suscritos por representante alguno de ésta.

   Corre a los folios 147 al 271, copias al carbón de facturas emitidas por CONDUCAR, a favor de terceros ajenos a la controversia, por lo cual nada aportan a la litis.

   Corre a los folios 271 al 311, copias al carbón de planillas de pedido emitidas por la accionada, en las cuales se identifica el beneficiario, descripción de los productos solicitados y formas de pago, los cuales nada aportan a la controversia al estar referidos o emitidos a favor de terceros ajenos a la litis.

   Corre al folio 312, nota publicada en un ejemplar de periódico en la cual se señala que CONDUCAR informa a sus clientes que la firma REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L., ya no tiene ninguna vinculación con la empresa. Tal documento nada aporta a la controversia, no sólo por estar referido a un tercero ajeno a la controversia, sino además por no poder constatarse que efectivamente tal nota fue emitida por la demandada.

   Corre a los folios 313 al 323, documentos privados referidos a retenciones de Impuesto Sobre la Renta efectuado por CONDUCAR a REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L. y certificado de honorarios emitidos a favor de REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L. Tales documentos nada aportan a al controversia al estar referidos a un tercero ajeno a la controversia.

   Corre a los folios 324 al 382, copias al carbón de facturas control emitidas por REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L. a favor de CONDUCAR por el cobro de Honorarios Profesionales. Tales documentos nada aportan a la controversia al estar referidos a un tercero ajeno a la controversia.

   Corre a los folios 383 al 401, reportes de estados de análisis de vencimiento de clientes, copias fotostáticas de facturas y relación de cobranza emitidos por CONDUCTORES CARABOBO a terceros ajenos a la controversia, por lo cual nada aportan a la litis.

   Corre al folio 402, constancia de relación comercial entre la demandada y REPRESENTACIONES CABLEDERS, S.R.L. Tal documento nada aportan a la controversia al estar referidos a un tercero ajeno a la controversia.

   RESUMEN PROBATORIO

   No quedando demostrado la ilegalidad de la acción, ni que la pretensión sea contraria a derecho, se tiene por cierto los siguientes hechos:

   1) Que la actora prestó servicios para la accionada desde el día 07 de septiembre de 1997 hasta el 22 de mayo de 2009.

   2) Que la relación de trabajo concluyó por despido injustificado.

   3) Que la relación de trabajo se mantuvo durante 11 años, 8 meses y 15 días.

   4) Que aún cuando la parte actora reclama el pago de la participación en los beneficios, en base a 60, 90 y 105 días, este no puede tenerse por admitido, dado que de la revisión del cuadro sinóptico en el cual se realiza el cálculo de la alícuota de utilidad, se observa que ésta se efectúa sobre la base de 15 días, así por ejemplo del último salario se calculó así:

   Año Promedio

   Com/Men Salario

   Diario

   promedio Alícuota

   Bono

   Vac Alícuota

   Utilidades Salario

   Integral

   May-09 4.277,61 142,59 7,53 5,94 156,05

   Al realizar una operación de despeje de fórmula, se pudo observar: Al multiplicarse la alícuota de utilidades de 5,94 que es el resultado alegado por el actor x 360 días del año laboral = Bs. 2.138,40 esta cantidad obtenida se divide entre el salario promedio diario alegado por el actor Bs. 142,50 = 15 días de utilidades.

   De lo anterior se observa que la base de cálculo para obtener la alícuota de utilidades fue de 15 días y no de 105 días, en consecuencia al evidenciarse tal incongruencia, este Tribunal realizará los cálculos respecto a este beneficio con base a 15 días de utilidades anuales.

   5) Que devengó los siguientes salarios promedios:

   AÑO Comisión

   Oct-97 a dic-98 493,75

   Ene-99 a dic-99 423,97

   Ene-00 a dic-00 1.133,89

   Ene-01 a dic-01 2.021,14

   Ene-02 a dic-02 1.263,50

   Ene-03 a dic-03 752,38

   Ene-04 a dic-04 1.946,76

   Ene-05 a dic-05 1.735,89

   Ene-06 a dic-06 2.916,31

   Ene-07 a dic-07 4.514,53

   Ene-08 a dic-08 4.942,25

   Ene-09 a may-09 4.277,61

   La presente acción resulta parcialmente procedente en derecho, lo cual trae como consecuencia el pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   1. Antigüedad y días adicionales: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional. En la presente causa al tener la actora un tiempo efectivo de trabajo de 11 años y 08 meses, le corresponde:

      AÑO Comisión Diario utiliddaes B. vac Ali.Util. Ali. B. Vac. Sal. Integral Días Adic Acumulada Ant. Adic.

      Sep-97

      Oct-97 493,75 16,46 15 7

      Nov-97 493,75 16,46 15 7

      Dic-97 493,75 16,46 15 7

      Ene-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Feb-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Mar-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Abr-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      May-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Jun-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Jul-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Ago-98 493,75 16,46 15 7 0,69 0,32 17,46 5 87,32

      Sep-98 493,75 16,46 15 8 0,69 0,37 17,51 5 87,55

      Oct-98 493,75 16,46 15 8 0,69 0,37 17,51 5 87,55

      Nov-98 493,75 16,46 15 8 0,69 0,37 17,51 5 87,55

      Dic-98 493,75 16,46 15 8 0,69 0,37 17,51 5 87,55

      Ene-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Feb-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Mar-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Abr-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      May-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Jun-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Jul-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Ago-99 423,97 14,13 15 8 0,59 0,31 15,04 5 75,18

      Sep-99 423,97 14,13 15 9 0,59 0,35 15,07 5 2 75,37 30,15

      Oct-99 423,97 14,13 15 9 0,59 0,35 15,07 5 75,37 0,00

      Nov-99 423,97 14,13 15 9 0,59 0,35 15,07 5 75,37 0,00

      Dic-99 423,97 14,13 15 9 0,59 0,35 15,07 5 75,37 0,00

      Ene-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Feb-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Mar-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Abr-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      May-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Jun-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Jul-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Ago-00 1.133,89 37,80 15 9 1,57 0,94 40,32 5 201,58 0,00

      Sep-00 1.133,89 37,80 15 10 1,57 1,05 40,42 5 4 202,11 161,68

      Oct-00 1.133,89 37,80 15 10 1,57 1,05 40,42 5 202,11 0,00

      Nov-00 1.133,89 37,80 15 10 1,57 1,05 40,42 5 202,11 0,00

      Dic-00 1.133,89 37,80 15 10 1,57 1,05 40,42 5 202,11 0,00

      Ene-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Feb-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Mar-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Abr-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      May-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Jun-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Jul-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Ago-01 2.021,14 67,37 15 10 2,81 1,87 72,05 5 360,25 0,00

      Sep-01 2.021,14 67,37 15 11 2,81 2,06 72,24 5 6 361,19 433,42

      Oct-01 2.021,14 67,37 15 11 2,81 2,06 72,24 5 361,19 0,00

      Nov-01 2.021,14 67,37 15 11 2,81 2,06 72,24 5 361,19 0,00

      Dic-01 2.021,14 67,37 15 11 2,81 2,06 72,24 5 361,19 0,00

      Ene-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Feb-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Mar-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Abr-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      May-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Jun-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Jul-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Ago-02 1.263,50 42,12 15 11 1,75 1,29 45,16 5 225,79 0,00

      Sep-02 1.263,50 42,12 15 12 1,75 1,40 45,28 5 8 226,38 362,20

      Oct-02 1.263,50 42,12 15 12 1,75 1,40 45,28 5 226,38 0,00

      Nov-02 1.263,50 42,12 15 12 1,75 1,40 45,28 5 226,38 0,00

      Dic-02 1.263,50 42,12 15 12 1,75 1,40 45,28 5 226,38 0,00

      Ene-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Feb-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Mar-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Abr-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      May-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Jun-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Jul-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Ago-03 752,38 25,08 15 12 1,04 0,84 26,96 5 134,80 0,00

      Sep-03 752,38 25,08 15 13 1,04 0,91 27,03 5 10 135,15 270,30

      Oct-03 752,38 25,08 15 13 1,04 0,91 27,03 5 135,15 0,00

      Nov-03 752,38 25,08 15 13 1,04 0,91 27,03 5 135,15 0,00

      Dic-03 752,38 25,08 15 13 1,04 0,91 27,03 5 135,15 0,00

      Ene-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Feb-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Mar-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Abr-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      May-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Jun-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Jul-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Ago-04 1.946,76 64,89 15 13 2,70 2,34 69,94 5 349,70 0,00

      Sep-04 1.946,76 64,89 15 14 2,70 2,52 70,12 5 12 350,60 841,43

      Oct-04 1.946,76 64,89 15 14 2,70 2,52 70,12 5 350,60 0,00

      Nov-04 1.946,76 64,89 15 14 2,70 2,52 70,12 5 350,60 0,00

      Dic-04 1.946,76 64,89 15 14 2,70 2,52 70,12 5 350,60 0,00

      Ene-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Feb-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Mar-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Abr-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      May-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Jun-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Jul-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Ago-05 1.735,89 57,86 15 14 2,41 2,25 62,52 5 312,62 0,00

      Sep-05 1.735,89 57,86 15 15 2,41 2,41 62,68 5 14 313,42 877,59

      Oct-05 1.735,89 57,86 15 15 2,41 2,41 62,68 5 313,42 0,00

      Nov-05 1.735,89 57,86 15 15 2,41 2,41 62,68 5 313,42 0,00

      Dic-05 1.735,89 57,86 15 15 2,41 2,41 62,68 5 313,42 0,00

      Ene-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Feb-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Mar-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Abr-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      May-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Jun-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Jul-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Ago-06 2.916,31 97,21 15 15 4,05 4,05 105,31 5 526,56 0,00

      Sep-06 2.916,31 97,21 15 16 4,05 4,32 105,58 5 16 527,91 1.689,30

      Oct-06 2.916,31 97,21 15 16 4,05 4,32 105,58 5 527,91 0,00

      Nov-06 2.916,31 97,21 15 16 4,05 4,32 105,58 5 527,91 0,00

      Dic-06 2.916,31 97,21 15 16 4,05 4,32 105,58 5 527,91 0,00

      Ene-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Feb-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Mar-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Abr-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      May-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Jun-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Jul-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Ago-07 4.514,53 150,48 15 16 6,27 6,69 163,44 5 817,21 0,00

      Sep-07 4.514,53 150,48 15 17 6,27 7,11 163,86 5 18 819,30 2.949,49

      Oct-07 4.514,53 150,48 15 17 6,27 7,11 163,86 5 819,30 0,00

      Nov-07 4.514,53 150,48 15 17 6,27 7,11 163,86 5 819,30 0,00

      Dic-07 4.514,53 150,48 15 17 6,27 7,11 163,86 5 819,30 0,00

      Ene-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Feb-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Mar-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Abr-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      May-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Jun-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Jul-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Ago-08 4.942,25 164,74 15 17 6,86 7,78 179,39 5 896,93 0,00

      Sep-08 4.942,25 164,74 15 18 6,86 8,24 179,84 5 20 899,21 3.596,86

      Oct-08 4.942,25 164,74 15 18 6,86 8,24 179,84 5 899,21 0,00

      Nov-08 4.942,25 164,74 15 18 6,86 8,24 179,84 5 899,21 0,00

      Dic-08 4.942,25 164,74 15 18 6,86 8,24 179,84 5 899,21 0,00

      Ene-09 4.277,61 142,59 15 18 5,94 7,13 155,66 5 778,29 0,00

      Feb-09 4.277,61 142,59 15 18 5,94 7,13 155,66 5 778,29 0,00

      Mar-09 4.277,61 142,59 15 18 5,94 7,13 155,66 5 778,29 0,00

      Abr-09 4.277,61 142,59 15 18 5,94 7,13 155,66 5 778,29 0,00

      May-09 4.277,61 142,59 15 18 5,94 7,13 155,66 5 778,29 0,00

      685 110 51.787,64 11.212,43

      Lo anterior totaliza las siguientes cantidades:

      Días acumulados: 685

      Días adicionales: 110

      Antigüedad Acumulada: Bs. 51.787,64

      Antigüedad, días adicionales: Bs. 11.212,43

      Ahora bien, por cuanto la Juez A Quo, condenó una cantidad inferior respecto a los días adicionales de antigüedad, éste Tribunal a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, confirma tal condenatoria, en consecuencia, se ordena el pago por concepto de días adicionales la cantidad de Bs. 3.740,99.

   2. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario a razón del salario integral:

      150 días x Bs. 155,66 = Bs. 23.349,00.

   3. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde Noventa (90) días de salario, si la antigüedad excediere de diez años a razón del salario integral:

      90 días x Bs. 155,66 = Bs. 14.009,40.

   4. Vacaciones vencidas: De conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a cada trabajador un período de disfrute de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles, los cuales se incrementarán en los años sucesivos a un (1) día adicional remunerado hasta un máximo de quince (15) días hábiles, a razón del último salario normal que haya devengado el trabajador por haber concluido la relación de trabajo sin que éste hubiere disfrutado de las vacaciones, a tenor de lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

      FECHA DIAS SALARIO Total

      Sep-98 15 142,59 2.138,85

      Sep-99 16 142,59 2.281,44

      Sep-00 17 142,59 2.424,03

      Sep-01 18 142,59 2.566,62

      Sep-02 19 142,59 2.709,21

      Sep-03 20 142,59 2.851,80

      Sep-04 21 142,59 2.994,39

      Sep-05 22 142,59 3.136,98

      Sep-06 23 142,59 3.279,57

      Sep-07 24 142,59 3.422,16

      Sep-08 25 142,59 3.564,75

      220 31.369,80

      Todo lo anterior arroja la cantidad de Bs. 31.369,80, sin embargo, la parte actora reclamó una cantidad inferior por este concepto y así fue acordado por el A Quo, en consecuencia se confirma tal condenatoria, esto es Bs. 21.816,27.

   5. Vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tiene derecho al pago de las vacaciones, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año:

      Para el año 2009 le habría correspondido 26 días entre doce meses = 2,16 días x 8 meses = 17,28 días x Bs. 142,59 = Bs. 2.463,95.

      Se observa que la parte actora reclamó una cantidad inferior por este concepto y así fue acordado por el A Quo, en consecuencia se confirma tal condenatoria, esto es, Bs. 2.281,44

   6. Bono vacacional vencido: De conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a todo trabajador una bonificación especial para su disfrute de vacaciones de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año de servicio hasta un total de veintiún (21) días de salario:

      FECHA DIAS SALARIO Total

      Sep-98 7,00 142,59 998,13

      Sep-99 8,00 142,59 1.140,72

      Sep-00 9,00 142,59 1.283,31

      Sep-01 10,00 142,59 1.425,90

      Sep-02 11,00 142,59 1.568,49

      Sep-03 12,00 142,59 1.711,08

      Sep-04 13,00 142,59 1.853,67

      Sep-05 14,00 142,59 1.996,26

      Sep-06 15,00 142,59 2.138,85

      Sep-07 16,00 142,59 2.281,44

      Sep-08 17,00 142,59 2.424,03

      132,00 18.821,88

      Todo lo anterior arroja la cantidad de Bs. 18.821,88, sin embargo, la parte actora reclamó una cantidad inferior por este concepto y así fue acordado por el A Quo, en consecuencia se confirma tal condenatoria, esto es, Bs. 14.116,41.

   7. Bono vacacional fraccionado: De conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tiene derecho al pago del bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año:

      Para el año 2009 le habría correspondido 18 días entre doce meses = 1,5 días x 8 meses = 12 días x Bs. 142,59 = Bs. 1.711,08.

      Se observa que la parte actora reclamó una cantidad inferior por este concepto y así fue acordado por el A Quo, en consecuencia se confirma tal condenatoria, esto es, Bs. 1.520,00.

   8. Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde como límite mínimo por este concepto, el equivalente al salario de quince (15) días y una fracción del beneficio, cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, reduciéndose la misma a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, a razón del salario que se encontraba vigente para el momento en que se generó el derecho a percibir tal concepto, aún cuando se produjo la admisión de los hechos en la presente causa, no es menos cierto que el Juez debe analizar la legalidad del petitorio.

      :

      FECHA DIAS SALARIO Total

      Fracción 1997 3,75 16,46 61,73

      Dic-98 15,00 16,46 246,90

      Dic-99 15,00 14,13 211,95

      Dic-00 15,00 37,8 567,00

      Dic-01 15,00 67,37 1.010,55

      Dic-02 15,00 42,12 631,80

      Dic-03 15,00 25,08 376,20

      Dic-04 15,00 64,89 973,35

      Dic-05 15,00 57,86 867,90

      Dic-06 15,00 97,21 1.458,15

      Dic-07 15,00 150,48 2.257,20

      Dic-08 15,00 164,74 2.471,10

      Fracción 2009 6,25 142,59 891,19

      175,00 12.025,01

      Todo lo anterior arroja la cantidad de Bs. 12.025,01

      Respecto al salario base de cálculo, cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena (caso P.A.P.T., contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA, S.R.L.), cito:

      …..Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto…..

      (Fin de la cita, destacado del Tribunal)

   9. Días domingos: Reclama la actora el pago de los días de descanso (domingos) no cancelados, los cuales ante la incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar se tiene por admitido, sin embargo corresponde revisar la procedencia en derecho del mismo, especialmente a lo atinente al salario base de cálculo.

      De conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día de descanso semanal debe ser remunerado en una cantidad equivalente a un día de salario, para el supuesto de percibir el trabajador un salario variable –caso de autos, por comisión-, el salario del día feriado o de descanso debe calcularse en base al promedio de lo devengado en la semana respectiva.

      Por su parte, en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que si se hubiere convenido un salario fijo mensual el pago de los días feriados y de descanso estarán comprendidos en la remuneración.

      Ahora bien, para aquellos trabajadores que devengan un salario variable, la situación es diferente, por cuanto las comisiones se generan para los días efectivamente laborados, motivo por el cual, el día en que no realizan la actividad que genera el salario variable, debe ser remunerada pero calculada con el promedio devengado en la semana respectiva, aún cuando se produjo la admisión de los hechos en la presente causa, no es menos cierto que el Juez debe analizar la legalidad del petitorio.

      En consecuencia, no es al último salario devengado en el cual debe realizarse el cálculo, sino a razón al promedio de la comisión percibida en el mes respectivo. Y así se decide.

      AÑO Comisión Men Diario Domingos Total

      Sep-97 493,75 16,46 3 49,38

      Oct-97 493,75 16,46 4 65,83

      Nov-97 493,75 16,46 5 82,29

      Dic-97 493,75 16,46 4 65,83

      Ene-98 493,75 16,46 4 65,83

      Feb-98 493,75 16,46 4 65,83

      Mar-98 493,75 16,46 5 82,29

      Abr-98 493,75 16,46 4 65,83

      May-98 493,75 16,46 5 82,29

      Jun-98 493,75 16,46 4 65,83

      Jul-98 493,75 16,46 5 82,29

      Ago-98 493,75 16,46 5 82,29

      Sep-98 493,75 16,46 4 65,83

      Oct-98 493,75 16,46 4 65,83

      Nov-98 493,75 16,46 5 82,29

      Dic-98 493,75 16,46 4 65,83

      Ene-99 423,97 14,13 5 70,66

      Feb-99 423,97 14,13 4 56,53

      Mar-99 423,97 14,13 4 56,53

      Abr-99 423,97 14,13 4 56,53

      May-99 423,97 14,13 5 70,66

      Jun-99 423,97 14,13 4 56,53

      Jul-99 423,97 14,13 4 56,53

      Ago-99 423,97 14,13 5 70,66

      Sep-99 423,97 14,13 4 56,53

      Oct-99 423,97 14,13 5 70,66

      Nov-99 423,97 14,13 4 56,53

      Dic-99 423,97 14,13 4 56,53

      Ene-00 1.133,89 37,80 5 188,98

      Feb-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Mar-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Abr-00 1.133,89 37,80 5 188,98

      May-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Jun-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Jul-00 1.133,89 37,80 5 188,98

      Ago-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Sep-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Oct-00 1.133,89 37,80 5 188,98

      Nov-00 1.133,89 37,80 4 151,19

      Dic-00 1.133,89 37,80 5 188,98

      Ene-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Feb-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Mar-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Abr-01 2.021,14 67,37 5 336,86

      May-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Jun-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Jul-01 2.021,14 67,37 5 336,86

      Ago-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Sep-01 2.021,14 67,37 5 336,86

      Oct-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Nov-01 2.021,14 67,37 4 269,49

      Dic-01 2.021,14 67,37 5 336,86

      Ene-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Feb-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Mar-02 1.263,50 42,12 5 210,58

      Abr-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      May-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Jun-02 1.263,50 42,12 5 210,58

      Jul-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Ago-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Sep-02 1.263,50 42,12 5 210,58

      Oct-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Nov-02 1.263,50 42,12 4 168,47

      Dic-02 1.263,50 42,12 5 210,58

      Ene-03 752,38 25,08 4 100,32

      Feb-03 752,38 25,08 4 100,32

      Mar-03 752,38 25,08 5 125,40

      Abr-03 752,38 25,08 4 100,32

      May-03 752,38 25,08 4 100,32

      Jun-03 752,38 25,08 5 125,40

      Jul-03 752,38 25,08 4 100,32

      Ago-03 752,38 25,08 5 125,40

      Sep-03 752,38 25,08 4 100,32

      Oct-03 752,38 25,08 4 100,32

      Nov-03 752,38 25,08 5 125,40

      Dic-03 752,38 25,08 4 100,32

      Ene-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Feb-04 1.946,76 64,89 5 324,46

      Mar-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Abr-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      May-04 1.946,76 64,89 5 324,46

      Jun-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Jul-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Ago-04 1.946,76 64,89 5 324,46

      Sep-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Oct-04 1.946,76 64,89 5 324,46

      Nov-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Dic-04 1.946,76 64,89 4 259,57

      Ene-05 1.735,89 57,86 5 289,32

      Feb-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Mar-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Abr-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      May-05 1.735,89 57,86 5 289,32

      Jun-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Jul-05 1.735,89 57,86 5 289,32

      Ago-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Sep-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Oct-05 1.735,89 57,86 5 289,32

      Nov-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Dic-05 1.735,89 57,86 4 231,45

      Ene-06 2.916,31 97,21 5 486,05

      Feb-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Mar-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Abr-06 2.916,31 97,21 5 486,05

      May-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Jun-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Jul-06 2.916,31 97,21 5 486,05

      Ago-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Sep-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Oct-06 2.916,31 97,21 5 486,05

      Nov-06 2.916,31 97,21 4 388,84

      Dic-06 2.916,31 97,21 5 486,05

      Ene-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Feb-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Mar-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Abr-07 4.514,53 150,48 5 752,42

      May-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Jun-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Jul-07 4.514,53 150,48 5 752,42

      Ago-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Sep-07 4.514,53 150,48 5 752,42

      Oct-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Nov-07 4.514,53 150,48 4 601,94

      Dic-07 4.514,53 150,48 5 752,42

      Ene-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Feb-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Mar-08 4.942,25 164,74 5 823,71

      Abr-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      May-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Jun-08 4.942,25 164,74 5 823,71

      Jul-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Ago-08 4.942,25 164,74 5 823,71

      Sep-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Oct-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Nov-08 4.942,25 164,74 5 823,71

      Dic-08 4.942,25 164,74 4 658,97

      Ene-09 4.277,61 142,59 4 570,35

      Feb-09 4.277,61 142,59 4 570,35

      Mar-09 4.277,61 142,59 5 712,94

      Abr-09 4.277,61 142,59 4 570,35

      May-09 4.277,61 142,59 4 570,35

      612 41.743,33

      Todo lo anterior arroja la cantidad de 612 domingos para un total de Bs. 41.743,33.

      Cónsono con lo aquí expuesto, cabe mencionar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de mayo de 2008, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso O.J.S.R., contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA, C.A.), cito:

      …….el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

      Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

      El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

      Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

      El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

      Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

      Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

      De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

      De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

      En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo…….

      (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   10. Cesta ticket: La parte actora reclama el pago del beneficio de alimentación causado y no cancelado desde el 01 de enero de 1999 hasta el 29 de mayo de 2009, el cual resulta procedente dada la admisión de los hechos en la cual incurrió la accionada, por lo que surge su condenatoria de la siguiente manera:

       Respecto al impago del beneficio de alimentación para los trabajadores, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, estableció:

       ... En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio. …

       (Fin de la cita).

       De lo anterior se colige que ante el incumplimiento del empleador en la provisión del beneficio de alimentación en cualquiera de sus modalidades, resulta procedente su reclamo en dinero efectivo.

       Establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual entró en vigencia el 25 de Abril de 2006, según Decreto Nº 4.448, lo siguiente:

       Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

       En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

       En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

       De acuerdo a lo previsto en el artículo antes trascrito, cuando el empleador no hubiere dado cumplimiento al pago del beneficio de alimentación, deberá pagar lo que corresponda en dinero efectivo, tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de verificarse el cumplimiento.

       Se observa del escrito libelar, que la parte actora reclama el pago del beneficio de alimentación en base a al 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente al año 2009, fecha de extinción e interposición de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, con fundamento a los siguientes días laborados:

       AÑO Días

       Ene-99 15,00

       Feb-99 20,00

       Mar-99 23,00

       Abr-99 22,00

       May-99 21,00

       Jun-99 22,00

       Jul-99 22,00

       Ago-99 22,00

       Sep-99 22,00

       Oct-99 21,00

       Nov-99 22,00

       Dic-99 17,00

       Ene-00 16,00

       Feb-00 19,00

       Mar-00 23,00

       Abr-00 18,00

       May-00 22,00

       Jun-00 22,00

       Jul-00 18,00

       Ago-00 23,00

       Sep-00 21,00

       Oct-00 21,00

       Nov-00 22,00

       Dic-00 16,00

       Ene-01 18,00

       Feb-01 18,00

       Mar-01 20,00

       Abr-01 20,00

       May-01 22,00

       Jun-01 21,00

       Jul-01 20,00

       Ago-01 23,00

       Sep-01 20,00

       Oct-01 22,00

       Nov-01 22,00

       Dic-01 15,00

       Ene-02 19,00

       Feb-02 18,00

       Mar-02 21,00

       Abr-02 15,00

       May-02 22,00

       Jun-02 19,00

       Jul-02 21,00

       Ago-02 22,00

       Sep-02 21,00

       Oct-02 23,00

       Nov-02 21,00

       Dic-02 18,00

       Ene-03 19,00

       Feb-03 18,00

       Mar-03 21,00

       Abr-03 20,00

       May-03 21,00

       Jun-03 20,00

       Jul-03 22,00

       Ago-03 21,00

       Sep-03 22,00

       Oct-03 23,00

       Nov-03 20,00

       Dic-03 17,00

       Ene-04 18,00

       Feb-04 18,00

       Mar-04 23,00

       Abr-04 19,00

       May-04 20,00

       Jun-04 21,00

       Jul-04 21,00

       Ago-04 22,00

       Sep-04 22,00

       Oct-04 21,00

       Nov-04 21,00

       Dic-04 17,00

       Ene-05 16,00

       Feb-05 18,00

       Mar-05 23,00

       Abr-05 18,00

       May-05 22,00

       Jun-05 21,00

       Jul-05 20,00

       Ago-05 23,00

       Sep-05 22,00

       Oct-05 20,00

       Nov-05 23,00

       Dic-05 16,00

       Ene-06 17,00

       Feb-06 18,00

       Mar-06 23,00

       Abr-06 17,00

       May-06 22,00

       Jun-06 21,00

       Jul-06 19,00

       Ago-06 23,00

       Sep-06 24,00

       Oct-06 22,00

       Nov-06 22,00

       Dic-06 15,00

       Ene-07 18,00

       Feb-07 18,00

       Mar-07 20,00

       Abr-07 20,00

       May-07 21,00

       Jun-07 21,00

       Jul-07 19,00

       Ago-07 23,00

       Sep-07 20,00

       Oct-07 22,00

       Nov-07 22,00

       Dic-07 14,00

       Ene-08 19,00

       Feb-08 19,00

       Mar-08 21,00

       Abr-08 20,00

       May-08 21,00

       Jun-08 20,00

       Jul-08 20,00

       Ago-08 21,00

       Sep-08 22,00

       Oct-08 22,00

       Nov-08 20,00

       Dic-08 15,00

       Ene-09 18,00

       Feb-09 18,00

       Mar-09 22,00

       Abr-09 20,00

       May-09 20,00

       2.519,00

       Dada la admisión de los hechos, se tiene como cierto que la actora prestó servicios durante los días anteriormente señalados.

       En cuanto al salario se observa que el valor de la Unidad Tributaria vigente a la fecha de interposición de la demanda octubre de 2009 era de Bs. 55,00 multiplicado por el 0,25% equivale a Bs. 13,75, los cuales se multiplican por la cantidad de 2.519 días para un total de Bs. 34.636,25 empero por cuanto la actora reclamó una cantidad inferior y así fue acordado por el A Quo, se condena la cantidad de Bs. 34.267,00.

       En fuerza de lo anterior se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte accionada.

       DECISIÓN

       Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decide:

        Por cuanto de las actuaciones remitidas a esta Instancia por la Notaría Público Quinta de Valencia -folios 527 al 531 y 536 al 541-, se constata que la demandada CONDUCTORES CARABAOBO C.A. (CONDUCAR), otorgó poder en las abogadas O.Q., Y.C. y L.J.M., este Tribunal concluye que la demandada no logró demostrar que una causa fortuita o de fuerza mayor, legitimara su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar y en consecuencia se declara:

        PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

        PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MORELA J.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.794.032, contra la sociedad de comercio: CONDUCTORES CARABOBO, C. A. (CONDUCAR), inscrita originalmente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Mayo de 1968, bajo el N° 60, Tomo 65-A y condena a ésta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   1. Antigüedad y días adicionales:

      Antigüedad Acumulada: Bs. 51.787,64

      Antigüedad, días adicionales: Bs. 3.740,99

   2. Indemnización por despido injustificado: Bs. 23.349,00.

   3. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 14.009,40.

   4. Vacaciones vencidas: Bs. 21.816,27.

   5. Vacaciones fraccionadas: Bs. 2.281,44

   6. Bono vacacional vencido: Bs. 14.116,41.

   7. Bono vacacional fraccionado: Bs. 1.520,00.

   8. Utilidades vencidas y fraccionadas::Bs. 12.025,01

   9. Días domingos: Bs. 41.743,33.

   10. Cesta ticket: Bs. 34.267,00.

       Respecto a la condenatoria por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, corrección monetaria e intereses moratorios, se confirma al no haber sido objeto de apelación por parte de la actora:

       ……..

       TERCERO: Se ordena el pago de los INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, generados a partir del cuarto mes de servicio hasta la fecha en que se dio por terminada la relación de trabajo, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, tomando en consideración los parámetros del literal “c” del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       CUARTO: Se ordena la “La corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

       QUINTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios generados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar……

        Queda en estos TÉRMINOS MODIFICADA la sentencia recurrida.

       • No hay condena en costas, dada la naturaleza del fallo.

       • Remítase las presentes actuaciones al Ministerio Público dada la autonomía o magistratura vertical de la cual esta goza.

       • Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo.

       PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los seis (06) días del mes de A.d.A. 2010.- Años: 199º de la Independencia y 151 de la Federación.-

       H.D.D.L..

       JUEZ MARIA LUISA MENDOZA

       SECRETARIA

       En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:10 a.m.

       LA SECRETARIA.

       GP02-R-2010-000024.

       Admisión de los hechos.