Decisión nº 006-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 3 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-022360

ASUNTO : VP02-R-2010-000703

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. L.M.G.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Revisión interpuesto en fecha 18 de enero del año 2011, por el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a solicitud del ABOG. J.A.M.N., en su carácter de defensor, con ocasión a la sentencia Nº 038, dictada en fecha 28 de julio de 1994 por el Extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, extensión Cabimas del Estado Zulia, mediante la cual se condenó al penado D.D.R.D. a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, actualmente 406 numeral 1 del Código Penal venezolano; todo esto de conformidad con lo establecido en los artículos 470.6 y 471.6 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 18 de enero del año 2011, se recibió la presente causa por ante esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional L.M.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Así mismo, en fecha 7 de febrero de 2011, se admitió el Recurso de Revisión interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento y primer aparte del artículo 450 ejusdem. A su vez, el 17 de febrero se celebró la audiencia Oral y Pública, con comparecencia del Ministerio Público, la Defensa y el penado. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, siendo competente para conocer del presente Recurso de Revisión conforme a lo establecido en el artículo 473 ejusdem, lo hace en base a las consideraciones que a continuación se exponen:

II

PLANTEAMIENTO DEL SOLICITANTE

Manifiesta el solicitante, que el extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, Extensión Cabimas, condenó al ciudadano D.D.R.D. a cumplir la pena de doce (12) años de presidio por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal vigente para la fecha, el cual establecía una pena a imponer que era de 15 a 25 años de presidio. Sin embargo, posterior a ello en fecha 13 de Abril del año 2005 se originó la entrada en vigencia de la Reforma Parcial del Código Penal venezolano, donde casualmente se modifica la pena por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, resultando la penalidad de 15 a 20 años de prisión.

De igual modo el recurrente alega que, por cuanto esta reforma provocó una disminución de la pena interpuesta a su defendido por la comisión del delito antes mencionado, nace la posibilidad de hacer revisión y ajustar la misma de acuerdo a la facultad que le otorga el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece: “Ninguna disposición Legislativa, tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron”.

Así mismo, el Defensor hace referencia al artículo 2 del Código Penal vigente, el cual establece: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.Siguiendo con este orden de ideas, el profesional del derecho cita lo referido al artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Extractividad. La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad. Siempre que sea más favorable al imputado o acusado…”

Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable (…)”

Finalmente, el solicitante en virtud de lo establecido en la Ley de Reforma Parcial del Código Penal venezolano, establece que es un hecho obvio y notorio, por cuanto no requiere pruebas que consientan demostrar la disminución de la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 406 numeral 1 de la mencionada ley. De tal manera que la defensa insiste con la solicitud de revisión, en virtud de los alegatos plasmados con anterioridad.

PETITORIO: Solicita en virtud de los argumentos legales antes expuestos y de acuerdo a lo establecido en el artículo 470 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a la revisión de la sentencia condenatoria interpuesta por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, extensión Cabimas del Estado Zulia, dictada en contra del ciudadano D.D.R.D., para así ajustar la pena impuesta de conformidad con el artículo 406, numeral 1 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal venezolano, ya que se establece una disminución a la pena impuesta.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto fundamental del presente procedimiento recursivo, lo constituye la revisión de la sentencia condenatoria solicitada por el ABOG. J.A.M.N., en su carácter de defensor del ciudadano D.D.R.D., plenamente identificados en autos, en fecha 18 de Enero de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Efectivamente, entre los medios recursivos que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revisión de sentencia condenatoria, desarrollado en los artículos 470 al 477; constituye la excepción más importante al principio de la res iudicata, que como garantía de seguridad jurídica consagrada en los artículos 49.7 de la Constitución Nacional, y 21 de la ley adjetiva penal, establecen que el juicio, una vez concluido por sentencia definitivamente firme, no puede ser reabierto, salvo en el caso de la revisión del fallo.

Esto es así, por cuanto el recurso de revisión, justifica su existencia en el proceso penal, como instrumento procesal, depurador y correctivo ante la posible existencia de errores judiciales, que puedan conllevar a una condena injusta, o bien, como mecanismo procesal que en determinadas circunstancias, permita mejorar la situación del reo, tal como ocurre en aquellos casos, en los cuales la promulgación de una nueva ley penal suprima el carácter punible del hecho juzgado y condenado, o bien disminuya la pena que tenía previamente establecida, por ley anterior.

En este sentido, el Dr. E.P.S., en su obra los Recursos en el P.P., se ha referido a este medio recursivo señalando lo siguiente:

… La revisión es el medio de impugnación que consiste en un procedimiento especial destinado a lograr la anulación de una sentencia definitivamente firme mediante la demostración de ciertos hechos, expresamente previstos en las causales establecida en la ley…

.

En tanto que, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.210, de fecha 27 de septiembre de 2000, ha señalado:

…El Código Orgánico Procesal Penal ha concebido como otro medio de impugnación, el llamado recurso de revisión. Este recurso es el único procedente contra la sentencia firme, esto es, aquella que ha pasado por la autoridad de cosa juzgada y procede en todo tiempo y únicamente a favor del imputado…

.

Ahora bien, una de las causales que da origen a la revisión de la sentencia condenatoria, lo constituye la establecida en el numeral sexto del artículo 470 referida a aquellos casos en los cuales con posterioridad a la condena se promulgue una ley penal que quite al hecho juzgado y condenado el carácter de punible o disminuya la pena establecida por la ley anterior; toda vez que conforme a los principios del in dubio pro reo, la retroactividad de la ley penal, consagrados en los artículos 24 de la Constitución Nacional y 2 del la Ley Sustantiva Penal, la sentencia de condena, debe ser objeto de revisión, en aquellos casos en los que ante el fenómeno de sucesión de leyes penales deba aplicarse la norma más favorable al reo.

Al respecto la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República en relación a este punto, ha señalado en decisión Nº. 1807, de fecha 03 de julio de 2003, lo siguiente:

…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia

(sent. 1807, de 03-07-03, exp. 02-1870).

Ahora bien, precisadas como han sido las anteriores consideraciones, esta Sala, luego de hecho el estudio a todas y cada una de las actuaciones que integran el presente procedimiento recursivo, observa que en el caso sub-examine, resulta procedente el ejercicio del recurso de revisión interpuesto, toda vez que, en el Código Penal vigente, tanto la especie como el limite superior de la pena establecida para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en su numeral primero, resulta menos gravosa en tanto que el referido delito en la ley actual está penado con pena de prisión, siendo su límite superior veinte (20) años; mientras que en el Código Penal anterior estaba sancionado con pena de presidio y el limite superior era de veinticinco (25) años.

Expuesto lo anterior, procede esta Sala, a revisar la decisión dictada, de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 406.1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nro. 5.768, de fecha 13 de abril de 2005, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 470 numeral 6, atendiendo a las siguientes consideraciones:

REVISIÓN DE LA PENA IMPUESTA: en virtud de la promulgación del vigente Código Penal, y de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 2 del Código Penal, esta Sala pasa a revisar la pena impuesta al penado D.D.R.D.; y en tal sentido observa que el referido ciudadano en fecha 28 de Julio de 1994, fue condenado por el Extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, Extensión Cabimas; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, condenándole a cumplir la pena de doce (12) años de presidio.

En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de hacer la correspondiente dosimetría penal, señaló lo siguiente:

a.) Término medio que determina el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, o sea, Veinte (20) Años de presidio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem; en cuanto a la circunstancia agravante prevista en el artículo 77 ordinal 1º del citado instrumento legal, por haber actuado con alevosía, ésta queda compensada con la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 74 ordinal 4º ejusdem, por cuanto consta al folio Nº 148 de éste expediente, que el mencionado procesado NO REGISTRA ANTECEDENTES PENALES NI CORRECCIONALES, ni se ha acogido al Beneficio de Sometimiento a Juicio con régimen de prueba. Ahora bien, por considerar este Tribunal que el procesado de autos, actuó en un momento de intenso dolor, el mismo se hace acreedor de la atenuante prevista en el artículo 67 del código Penal vigente, es decir, rebajada la pena de un tercio hasta la mitad, lo que implica que se le rebajara OCHO AÑOS, quedando entonces como pena definitiva DOCE AÑOS DE PRESIDIO. Y ASÍ SE DECLARA.

b.) A las Accesorias Legales establecidas en los artículos 13 y 34 del Código Penal vigente. Y ASÍ SE DECLARA.

Conforme a lo anteriormente transcrito, es importante resaltar que el Juzgador en su oportunidad sentenció, y aplicó la circunstancia agravante prevista en el artículo 77 numeral 1 del Código Penal, por haber actuado el sujeto activo con alevosía, y sobre dicho particular establece que ésta queda compensada con la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 74 numeral 4 ejusdem. No obstante, esta Alzada conviene en advertir que el delito de homicidio simple se transforma en HOMICIDIO CALIFICADO, por haber sido cometido con alevosía en este caso en particular, (entendiéndose que existe alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro, es decir, cuando el agente no asume ninguna clase de riesgos), de acuerdo a lo establecido en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, es por ello que, contrario a lo establecido por la instancia, la agravante especifica del delito de homicidio, no puede funcionar como circunstancia agravante genérica (artículo 77 numeral 1 del Código Penal), ya que la norma especial establecida en el artículo 406 numeral 1 ejusdem, deroga la agravante general, puesto que, se refiere a la materia propia de la especialidad de la primera.

De esta manera, esta Sala procede a tomar en consideración para calcular la pena a imponer la atenuante genérica prevista en el numera 4 del artículo 74 del Código Penal, y no así lo previsto en el artículo 77 numeral 1 ejusdem, ya que este última no puede compensarse con la primera, en virtud de que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, lleva implícita la agravante de la alevosía.

Hecha la consideración anterior, este Tribunal Colegiado procede a calcular la pena a imponer, y en ese sentido se establece lo siguiente: de acuerdo a lo señalado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, la pena por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO es de 15 a 20 años de prisión, siendo su término medio de 17 años y 6 meses de prisión, pero en este caso el ciudadano D.D.R.D., tiene a su favor la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, como anteriormente se señaló, la cual establece “ Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta a menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: …4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho..”; por tanto, siendo esta circunstancia indefinida en virtud que el Código Penal no la enumera, sino que le otorga al juez la facultad de determinar que otras circunstancias diferentes a las establecidas en los tres primeros ordinales previstos, pueden ser consideradas como atenuantes frente a diferentes situaciones, produciendo estas el mismo efecto de las circunstancias atenuantes específicas.

En ese orden de ideas, se evidencia que el juez al momento de aplicar el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, se basa en que el ciudadano D.D.R.D., no presentó antecedentes penales, lo cual evidencia la buena conducta anterior a la perpetración del delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Así las cosas, esta Sala procede a aplicar en base al término medio que corresponde a 17 años y 6 meses de prisión, lo relativo a la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, por lo que esta Alzada procede a disminuir 6 meses de la pena, resultando así 17 años de prisión

Ahora bien, conforme a la sentencia condenatoria, la instancia aplicó la excusa legal atenuante prevista en el artículo 67 del Código Penal, el cual establece “…El que cometa un hecho punible en un momento de arrebato e intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio hasta la mitad…”, y para ello se evidencia que el cálculo realizado por el juez de instancia al aplicar dicha atenuante, resulta indeterminada, ya que se procedió de manera discrecional entre los limites establecidos en dicha disposición, es por ello que esta Sala a los fines de atender a lo previsto en dicha norma, considera que se debe atender a la disminución de la mitad de la pena, por ser ésta la más aproximada a la aplicada por la instancia, que en este caso corresponde a Ocho (08) Años y Seis (06) Meses de prisión, la cual deberá restarse a los Diecisiete (17) Años de prisión, resultando la pena a imponer OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho, es declarar CON LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto en fecha 18 de Enero del año 2011, a solicitud del ABOG. J.A.M.N., en su carácter de defensor, con ocasión a la sentencia Nº 038, dictada en fecha 28 de julio de 1994 por el Extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, extensión Cabimas del Estado Zulia; y en consecuencia visto que la nueva ley penal sustantiva prevé una atenuación tanto en el quantum como en la especie de la pena; modifica el quantum de la pena respecto a la sanción establecida con anterioridad por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, actualmente 406 numeral 1 del Código Penal venezolano, por el ciudadano D.D.R..

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto en fecha 18 de Enero de 2011, a solicitud del ABOG. J.A.M.N., en su carácter de defensor, con ocasión a la sentencia Nº 038, dictada en fecha 28 de julio de 1994 por el Extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, extensión Cabimas del Estado Zulia; y en consecuencia visto que la nueva ley penal sustantiva prevé una atenuación tanto en el quantum como en la especie de la pena; se aplica la modificación de la sanción con ocasión a la pena anteriormente establecida por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, actualmente 406 numeral 1 del Código Penal venezolano, por el ciudadano D.D.R..

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rectificar la pena impuesta haciendo la adecuación tanto a la pena como a su especie; condenándose al ciudadano D.D.R., plenamente identificado en autos, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; más las accesorias de ley, no habiendo lugar a indemnización alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Abog. J.A.M.N. quien requirió su revisión.

TERCERO

Se ordena al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice el penado o sus apoderados, atendiendo a la modificación de la sanción y su especie, resultante del ejercicio del presente recurso de revisión.

Regístrese, Publíquese, Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Marzo de 2011. Años: 200 de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta

L.M.G. CÁRDENAS E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior sentencia quedó registrada bajo el N° 006-11, en el Libro de Registro de sentencias llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ABOG. NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2010-000703

JFG/María M.