Decisión nº 1540 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 12 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DLA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 07 de mayo de 2009, por el abogado en ejercicio G.U.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.492.963, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 39.147, de este domicilio y jurídicamente hábil, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.790.944, contra la decisión proferida en fecha 04 de mayo de 2009, por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, mediante la cual declaró sin lugar la acción de divorcio intentada por la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., contra su cónyuge el ciudadano J.M.A.M., con fundamento en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil venezolano, por cuanto no fue demostrada la causal invocada y como consecuencia de tal declaratoria, acordó la permanencia del vínculo matrimonial contraído por ellos en fecha 02 de marzo de 1995, por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M., según Acta de Matrimonio Nº 22, dejó sin efecto el régimen familiar establecido mediante auto de admisión de fecha 02 de agosto de 2007, exhortó a ambos padres a garantizar los derechos de sus dos hijas y de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida.

Por auto de fecha 12 de mayo de 2009 (folio 99), el a quo admitió dicha apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en consecuencia, ordenó remitir al Tribunal Superior distribuidor a los fines de decidir la apelación interpuesta.

Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2009 (folio 108), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, le dio entrada, el curso de ley correspondiente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente a la referida fecha, a las 11:00 a.m., con el objeto de que la parte apelante formalizara el presente recurso.

Mediante acta de fecha 27 de mayo de 2009 (folios 109 y 110), tuvo lugar el acto de formalización del recurso de apelación interpuesto, compareciendo el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., parte accionante y apelante en el presente juicio, asimismo, se dejó constancia de que no compareció el ciudadano J.M.A.M., en su condición de parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inició mediante escrito libelar presentado en fecha 31 de julio de 2007 (folios 01 y 02), cuyo conocimiento correspondió por distribución al TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, por la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.790.944, debidamente asistida por el abogado en ejercicio G.E.U.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.492.963, inscrito en el Inpreabogado con el número 39.147, mediante el cual, con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, interpuso la acción de divorcio, contra el ciudadano J.M.A.M., de nacionalidad peruana, mayor de edad, titular de Pasaporte número 1.919.767, en el cual en síntesis expuso:

Que contrajo matrimonio civil en fecha 02 de marzo de 1995, con el ciudadano J.M.A.M., de nacionalidad peruana, mayor de edad, titular de Pasaporte número 1.919.767, domiciliado en la urbanización 1º de Mayo, avenida 7, calle 5, casa Nº 121 de la ciudad de El Vigía del Municipio A.A.d.E.M., según consta del acta de matrimonio que anexó al escrito libelar marcada con la letra “A”.

Que fijaron su domicilio conyugal, en la urbanización Carabobo, vereda 24, casa Nº 22, de la ciudad de El Vigía del Municipio A.A.d.E.M..

Que durante la unión conyugal procrearon dos (02) hijas cuyos nombres son: M.A. y JOSELINN DEL C.A.M., la primera de once (11) y la segunda de siete (07) años de edad, según partidas de nacimiento que anexó al escrito libelar marcadas con las letras “B” y “C”.

Que después de cuatro (04) años y dos (02) meses de matrimonio, es decir, desde el mes de mayo de 1999, se suscitaron dificultades que se convirtieron en insuperables problemas, por parte del ciudadano J.M.A.M..

Que el ciudadano J.M.A.M., sin explicación alguna arremetió contra ella, tanto física como psicológicamente, al punto que se vio en la obligación de denunciarlo por ante la Prefectura Civil y la Fiscalía del Ministerio Público, sintiéndose completamente desamparada ante tal situación, la cual podría causarle un problema grave, ya que hace seis (06) años, la desalojó a ella junto con sus dos hijas de la casa que habitaban, sin dejarlas sacar ni siquiera sus pertenencias y desde ese momento ella vive sola junto con sus dos hijas.

Que por lo antes expuesto, es que ocurrió para demandar al ciudadano G.E.U.C., por acción de divorcio ordinario, con fundamento en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil venezolano.

Que en cuanto a sus hijas M.A. y YOSELINN DEL C.A.M., solicitó que la p.p. fuese compartida por ambos padres pues la guarda y custodia, se le concedió, tal y como consta en el expediente signado con el número 3786, de fecha 26 de noviembre de 2001, que cursó por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, según se evidencia de la copia simple de la sentencia que acompañó al escrito libelar marcada con la letra “D”.

Solicitó se fijara como pensión de alimentos la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), actualmente CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 400,00), mensuales y dos (02) bonos especiales por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), actualmente TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 300,00), cada uno, para los meses de diciembre y agosto.

Solicitó el régimen de visitas cerrado, es decir, que el padre visite a la niña y a la adolescente de autos, los días domingos y feriados, siempre y cuando no interfiriese en sus actividades académicas y obligaciones.

Señaló que durante al unión conyugal no adquirieron bienes y por lo tanto no existe comunidad de bienes y gananciales.

Ofreció como medios probatorios los siguientes:

DOCUMENTALES:

1. Partida de nacimiento de la adolescente y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), marcadas con las letras “B” y “C”.

2. Copia simple de la sentencia que acordó la Guarda, de fecha 20 de octubre de 2003, proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, marcada con las letras “D”.

3. Copia de su cédula de identidad, marcada con las letras “E”.

   TESTIFICALES: A los fines que declararan sobre los hechos narrados en el libelo de demanda, a tenor del interrogatorio que reprodujo, promovió el testimonio de los ciudadanos:

1. M.D.C.R.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.529.156, domiciliada en el barrio El Carmen, avenida 1, casa Nº 1-50 de la ciudad de El Vigía del Estado Mérida.

2. M.E.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.200.524, domiciliado en el barrio Campo de Oro, pasaje R.G., Nº 1-58 de la ciudad de M.E.M..

   En el Petitorio, señaló la actora, que por las razones anteriormente expuestas, procedió a demandar al ciudadano J.M.A.M., por sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, de conformidad con el artículo 185 del Código Civil, ordinal 3º, en concordancia con los artículos 358 al 385 y 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Solicitó se citara al ciudadano J.M.A.M., en la urbanización 1º de Mayo, avenida 7, calle 5, casa Nº 121, de la ciudad de El Vigía del Municipio A.A.d.E.M..

   De conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indicó como domicilio procesal, la calle 23 Vargas, Nº 5-55, de esta ciudad de M.E.M..

   Junto con el libelo, la parte demandante produjo los siguientes documentos:

   1) Copia certificada del Acta de Matrimonio, signada con el número 22, inserta en los libros de Registro de Matrimonios llevados por el P.C. de la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M. (folio 03).

   2) Copia certificada de la Partida de Nacimiento de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), signada con el número 513, inserta en los libros de Registro de Nacimientos llevados por la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M. (folio 04).

   3) Copia certificada de la Partida de Nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA),, signada con el número 598, inserta en los libros de Registro de Nacimientos de la Parroquia R.B.d.M.A.A.d.E.M. (folio 05).

   4) Copia simple de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2003, proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03 (folios 06 al 09).

   5) Copia de la cédula de identidad de la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A. (folio 10).

   Por auto de fecha 02 de agosto de 2007 (folio 14), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de la Ley y, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, ordenó emplazar a ambas partes para que comparecieran personalmente o acompañados de dos parientes o amigos, en el primer día de despacho siguiente a que constara en autos la citación del demandado, pasados que fueran cuarenta y cinco días calendarios o consecutivos, más un día que le concedió como término de la distancia, a las diez de la mañana, a fin de que tuviera lugar el primer acto conciliatorio del proceso, siempre y cuando constara en autos la notificación del Fiscal de Protección del Niño, del Adolescente y de Familia del Ministerio Público del Estado Mérida, advirtiendo que de no lograrse la reconciliación, se emplazaría a las partes para que comparecieran a los cuarenta y seis días siguientes a dicho acto, a las diez de la mañana, a fin de que tuviera lugar el segundo acto conciliatorio, haciendo del conocimiento de las partes, que de no lograrse la reconciliación y el demandante insistiere en continuar con la demanda, éstos quedarían emplazados para la contestación de la demanda, la cual tendría lugar en el quinto (5to) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, de conformidad con los artículo 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se previno a la parte demandada que debería referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconocía como ciertos o los rechazaba, que podría admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refería a los hechos conforme a lo establecido, el Juez podría tenerlos como ciertos, que en el acto debería señalar la prueba en que fundamentaba su oposición debiendo para ello cumplir con los requisitos que el artículo 455 eiusdem exige al actor en la demanda. Que el demandado debía señalar el lugar donde se le remitirían las notificaciones, ya que si no lo hiciere, se tendría por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones. Se acordaron las siguientes medidas provisionales de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: La p.p. de la adolescente y la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), sería ejercida por los padres de manera conjunta. La guarda y custodia sería ejercida por la madre, ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A.. En cuanto al régimen de visitas provisional, el mismo se estableció de manera abierta, siempre y cuando el padre no perturbase las horas de estudio y de descanso de sus hijas. En cuanto a la pensión de alimentos, la misma se fijó de manera provisional en la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs.200.000,00), actualmente doscientos bolívares (Bs. 200,00), mensuales, más dos (02) bonos especiales, uno para el mes de agosto y el otro en diciembre, por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs.300.000,00), actualmente trescientos bolívares (Bs. 300,00) cada uno. Se ordenó la notificación del Fiscal de Ministerio Público.

   Mediante diligencia de fecha 07 de agosto de 2007 (folio 21), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Noveno de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual obra al folio 20.

   Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2007 (folio 30), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO DE EL VIGÍA, devolvió boleta de citación librada al ciudadano J.M.A.M., en su condición de parte demandada en el presente juicio sin firmar y sus recaudos anexos, los cuales obran a los folios 24 al 29.

   Mediante diligencia de fecha 02 de mayo de 2008 (folio 37), la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., debidamente asistida por el abogado G.E.U.C., confirió poder apud acta al referido abogado, a los fines de que representara sus derechos e intereses en la causa.

   Mediante diligencia de fecha 02 de mayo de 2008 (folio 38), el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la causa, solicitó la citación por carteles de la parte demandada.

   Por auto de fecha 26 de mayo de 2008 (folio 40), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, ordenó librar carteles de citación a nombre del ciudadano G.E.U.C., con el objeto de que compareciera por ante el despacho de ese Juzgado, dentro de los quince días calendarios consecutivos siguientes a la publicación, fijación y consignación del cartel, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, a darse por citado, advirtiendo, que de no comparecer en el lapso señalado, se le nombraría defensor judicial con quien se entendería la citación.

   Mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2008 (folio 42), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, manifestó, que le hizo entrega del cartel de citación al abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa.

   Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2008 (folio 44), el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la causa, consignó ejemplar del Diario El Nacional, de fecha 05 de junio de 2008, en el cual aparece la publicación del cartel de citación, el cual obra al folio 45.

   En fecha 25 de junio de 2008 (folio 47), la ciudadana Secretaria del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, dejó constancia, que siendo el día señalado para que el ciudadano J.M.A.M., en su condición de parte demandada se diese por citado, vencidas las horas de despacho, el referido ciudadano no compareció.

   Por diligencia de fecha 01 de julio de 2008 (folio 48), el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la causa, solicitó el nombramiento de defensor judicial de la parte demandada, en vista de su incomparecencia.

   Por auto de fecha 03 de julio de 2008 (folio 49), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, designó a la abogada L.C.G.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.023.203, inscrita en el Inpreabogado con el número 47.420, como defensora judicial de la parte demandada, a quien se ordenó librar boleta de notificación, para que compareciera por ante ese Juzgado, en el segundo día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos su notificación, a manifestar su aceptación o excusa al cargo recaído en ella, y, en el primero de los casos, prestara el juramento de ley.

   Mediante diligencia de fecha 09 de julio de 2008 (folio 52), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, devolvió boleta de notificación librada a nombre de la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demandada, designada por el Juzgado de la causa, la cual fue debidamente firmada por la referida profesional del derecho y obra agregada al folio 51.

   Mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2008 (folio 53), la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demanda, impuesta del motivo de su comparecencia, manifestó su aceptación al cargo y prestó el juramento de Ley.

   Mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2008 (folio 54), el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, solicitó se libraran los recaudos de citación a la parte demandada.

   Por auto de fecha 23 de julio de 2008 (folio 55), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, acordó librar los recaudos de citación a nombre de la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demanda, a los fines de que compareciera por ante el despacho de ese Juzgado, en el primer día de despacho siguiente a que constara en autos su citación, pasados que fueran cuarenta y cinco días calendarios o consecutivos, a las diez de la mañana, a fin de que tuviera lugar el primer acto conciliatorio del proceso, siempre y cuando constara en autos la notificación del Fiscal de Protección del Niño, del Adolescente y de Familia del Ministerio Público del Estado Mérida, advirtiendo, que de no lograrse la reconciliación, se emplazaría a las partes para que comparecieran a los cuarenta y seis días siguientes a dicho acto, a las diez de la mañana, a fin de que tuviera lugar el segundo acto conciliatorio, haciendo del conocimiento de las partes, que de no lograrse la reconciliación y si el demandante insistiere en continuar con la demanda, éstos quedarían emplazados para la contestación de la demanda, la cual tendría lugar en el quinto (5to) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, de conformidad con los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se previno a la parte demandada que debería referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconocía como ciertos o los rechazaba, que podría admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refería a los hechos conforme a lo establecido, el Juez podría tenerlos como ciertos, que en el acto debería señalar la prueba en que fundamentaba su oposición debiendo para ello cumplir con los requisitos que el artículo 455 eiusdem exige al actor en la demanda. Que el demandado debía señalar el lugar donde se le remitirían las notificaciones y, si no lo hiciere, se tendría por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones.

   Mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2008 (folio 59), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, devolvió boleta de citación debidamente firmada por la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demandada, la cual obra al folio 58.

   Por acta de fecha 28 de octubre de 2008 (folio 60), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, dejó constancia escrita de la realización del primer acto conciliatorio del presente juicio de divorcio, encontrándose presente la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., en su condición de parte actora en el presente juicio, debidamente asistida por el abogado en ejercicio G.E.U.C., la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demandada y la ciudadana Fiscal Novena de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En ese estado, solicitó el derecho de palabra el abogado de la parte demandante y concedido que fue expuso: “En nombre de mi representada solicito se continúe con el presente juicio de divorcio ordinario hasta su total culminación por sentencia definitiva es todo”. El tribunal acordó emplazar a las partes para el segundo acto conciliatorio del proceso, que tendría lugar pasados que fueran cuarenta y cinco días calendario consecutivos, siguientes a esa fecha, a las diez de la mañana.

   Por acta de fecha 15 de diciembre de 2008 (folio 62), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, dejó constancia escrita de la realización del segundo acto conciliatorio del presente juicio de divorcio, encontrándose presentes, la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., en su condición de parte actora en el presente juicio, debidamente asistida por el abogado en ejercicio G.E.U.C., la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demandada y la ciudadana Fiscal Novena de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En ese estado, solicitó el derecho de palabra el abogado de la parte demandante y concedido que fue expuso: “Insistimos en continuar con el presente procedimiento de divorcio hasta su total culminación por sentencia definitivamente firme, es todo”. El tribunal acordó emplazar a las partes para que comparecieran por ante ese despacho, para la contestación de la demanda, en el quinto (5to) día de despacho siguiente a esa fecha, de conformidad con lo establecido en los artículo 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil y advirtió, que la no comparecencia de la parte demandante a la contestación de la demanda, no extinguiría el proceso.

   Mediante acta de fecha 09 de enero de 2009 (folio 64), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, dejó constancia escrita del acto de contestación a la demanda en el presente proceso, encontrándose presente la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demandada, quien consignó escrito de contestación, en los términos que se resumen a continuación:

   Que en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, hizo del conocimiento del tribunal de la causa, que se trasladó a la dirección aportada en el libelo de la demanda, donde fue atendida por el ciudadano J.A.V., a quien le informó el motivo de su presencia, preguntando por el demandado, respondiendo el referido ciudadano: “…Que ya no vivía allí, que se había mudado, pero no tenia conocimiento a que parte…”.

   Que en cuanto a los hechos narrados por la parte actora, por no haber podido entrevistarse con su defendido para conocer la veracidad de los hechos señalados por la parte demandante y alegar nuevos y contradictorios hechos que pudieran desvirtuar la pretensión y las aseveraciones de la parte actora, procedió a dar contestación a la demanda, y en tal sentido, rechazó, negó y contradijo, todo lo que pudiese perjudicar a su representado en el presente juicio.

   Como su domicilio procesal, indicó el centro comercial “Doña María Gracia”, piso 1, oficina Nº 3, calle 25 entre avenidas 2 y 3 de la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

   Por auto de fecha 15 de enero de 2009 (folio 66), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, exhortó a la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., junto con sus hijas, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), a que se presentaran por ante el despacho de ese Juzgado, el día 16 de febrero de 2009, a las nueve de la mañana, a los fines de que emitieran su opinión, conforme lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2009 (folio 69), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., en su condición de parte demandante, la cual obra al folio 68.

   Mediante acta de fecha 16 de febrero de 2009 (folio 70), la ciudadana Juez del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, escuchó la opinión de la niña y la adolescente de autos, señalando la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA),, lo siguiente: “…Siempre revivido (sic) con mi mamá, cuando mi hermana nació, mi papá se fue de la casa, él vive en El Vigía, él vive con otra persona, lo he visto como 2 veces, nunca se ocupó de mi, ni siquiera una hoja de papel me ha comprado, quiero estar con mi mamá y mi papá adoptivo, a mi propio papá no me gusta verlo, yo quiero que ellos se divorcien, él maltrataba a mi mamá, de él no he recibido nada. Estudio 9no. En la Inmaculada, tengo 13 años…”; por su parte la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), manifestó lo siguiente: “…Nosotras sabemos que mi mamá se está divorciando, yo no conozco a mi papá, él se fue cuando yo era chiquita, yo quiero estar con mi mamá y con mi papá adoptivo, J.R.U.R., tengo 2 hermanas por parte de mi papá adoptivo. Estudio 4to. Grado en el Colegio la Inmaculada, tengo 9 años…”.

   Por auto de fecha 18 de marzo de 2009 (folio 71), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, fijó el acto oral de evacuación de pruebas, para que tuviese lugar el día 22 de abril de 2009, a las diez de la mañana, en consecuencia, ordenó la notificación de las partes.

   Mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2009 (folio 74), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por la abogada L.C.G., en su condición de parte demandada, la cual obra al folio 75.

   Mediante diligencia de fecha 31 de marzo de 2009 (folio 76), el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, solicitó la sustitución de los testigos promovidos, por las ciudadanas M.A.D.R. y E.D.L.C.G.P., titulares de las cédulas de identidad números 9.470.388 y 5.511.991, de este domicilio, las cuales responderían a tenor del interrogatorio presentado.

   Por auto de fecha 06 de abril de 2009 (folio 78), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, admitió la sustitución de los testigos promovidos en el escrito libelar, por las ciudadanas M.A.D.R. y E.D.L.C.G.P., titulares de las cédulas de identidad números 9.470.388 y 5.511.991, de este domicilio, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2009 (folio 80), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de parte demandante, la cual obra al folio 79.

   Mediante acta de fecha 22 de abril de 2009 (folio 81 al 87), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, dejó constancia escrita del acto de evacuación de pruebas en el presente juicio, encontrándose presente la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., en su condición de parte actora, su apoderado judicial, abogado G.E.U.C., no se encontraba presente el ciudadano G.E.U.C., se encontraba presente la abogada L.C.G.Q., en su condición de defensora judicial de la parte demandada y la Fiscal Novena de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público, acta que por razones de método, se transcribe in verbis a continuación:

   [(Omissis):…

   En el día de hoy, veintidós (22) de Abril del año dos mil nueve (2009), siendo las diez de la mañana, día y hora fijado por el Tribunal para que tenga lugar la realización del Acto Oral de Evacuación de Pruebas en la causa de DIVORCIO ORDINARIO signada con el Nº 17.240. Se deja expresa constancia que el juicio se comenzó a las diez y treinta de la mañana por cuanto la ciudadana Juez se encontraba en una reunión con el Juez Rector. El presente juicio esta (sic) seguido por SHIRSLEY C.M.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.790.944, domiciliada en la Avenida 16 de Septiembre, calle 1, Nº 3-5 Campo de Oro, Municipio Libertador del Estado Mérida, contra el ciudadano J.M.A.M., de nacionalidad peruano (sic), mayor de edad, titular de pasaporte Nº 1.919.767, ejecutivo de ventas, domiciliado en la Urbanización primero de Mayo, avenida 7, calle 5, casa Nº 121, el (sic) Vigia (sic), Mérida, Estado Mérida. Se constituyo (sic) el Tribunal Tercero de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de la siguiente manera: Jueza de Protección Titular Abg. MARIA (sic) I.R.D.E. (sic), la Secretaria Titular YELIMAR V.M. (sic), el Alguacil Titular, O.D., en la Sala de Juicio ubicada en el segundo Piso, Oficina 25 del Palacio de Justicia. Se ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes y demás personas necesarias para la realización del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, dejándose expresa constancia de que compareció la Parte Actora ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., su Apoderado Judicial abogado G.E.U. (sic) CAMACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.147, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 4.492.963. No se encuentra presente la parte demandada ciudadano J.M.A.M., presente se (sic) Defensora Ad Litem abogada L.C.G.Q., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.420, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 8.023.203, se encuentra presente la Fiscal Novena de Protección del Niño y del Adolescente Abogada Y.R.V. (sic). Seguidamente la ciudadana Jueza declara abierto el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 470 y 476 de la LOPNA, informando a las partes sobre la importancia y el significado del acto que se va a realizar, asimismo advirtió que debían guardar la debida compostura y el mayor respeto al acto. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Apoderado Judicial de la Parte Actora Abogado G.E.U. (sic) CAMACHO, quien expuso: “Estando en la oportunidad procesal para promover pruebas documentales en la presente causa promuevo a favor de mi representada las siguientes: 1.- Valor y mérito jurídico del escrito libelar de los hechos y medios probatorios ahí contenidos. 2.- Promuevo valor y mérito jurídico del acta de matrimonio numero (sic) 22 del año 1.995 con la cual pruebo que efectivamente mi representada y la parte demandada están legalmente unidos en matrimonio. 3.- Promuevo valor y mérito jurídico de las partidas de nacimiento de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA),, con lo cual pruebo que de dicha unión conyugal se procrearon dos hijas. 4.- Promuevo valor y mérito jurídico de la copia de sentencia del expediente 03609, en el cual se intento (sic) privar de la guarda a mi representada (,) demanda esta que fue declarada sin lugar, con esto pruebo el carácter agresivo y pendenciero del demandado de autos. 5.- Valor y mérito jurídico de la comisión 0314 emanada por este Juzgado al Tribunal de Proteccion (sic) del Niño y del Adolescente con sede en la ciudad de el (sic) Vigia (sic), con esto pruebo el cumplimiento de la citación del demandado y la inobservancia por parte de este (sic) al llamado del Tribunal. 6.- Valor y mérito jurídico del cartel de citación que obra al folio 45, con esto (sic) pruebo el cumplimiento de todos los pasos procesales en la situación (sic) del demandado. 7.- Valor y mérito jurídico del nombramiento de asignación (sic) y juramentación de la defensora ad litem, con esto (sic) pruebo que el demandado de autos tuvo todas las gestiones pertinentes y necesarias en la localización de este (sic), resultando infructuosa. 8.- Valor y mérito jurídico de los actos conciliatorios primero y segundo así como de la contestación de la demanda, actos estos en los cuales pudo intervenir el demandado de autos, no haciéndolo y por lo tanto aceptando los hechos invocados. 9.- Valor y mérito jurídico de la entrevista hecha por la ciudadana Magistrada a las niñas hijas de mi representada, donde manifiestan su inconformidad y molestia con respecto al padre. 10.- Valor y mérito jurídico de las testigos promovidas para ser evacuadas por ante este juzgado las cuales declararan (sic) a tenor del interrogatorio presentado. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la Defensora Ad litem de la parte demandada, abogada L.C.G.Q., quien expuso: Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de la contestación que obra en el folio 65 del presente expediente. 2.- Solicito respetuosamente el derecho a repreguntar a las testigos, promovidas por la parte actora. Es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza de conformidad con los artículos 471 y 473 de la LOPNA, ordena a la Secretaria incorporar las pruebas documentales y agregar las testifícales ofrecidas por la Parte Actora, siendo: 1.- Libelo de demanda, que riela del folio 1 al 2 y sus respectivos vueltos. 2.- Copia Certificada del Acta de Matrimonio Nº 22, que riela al folio 3 y su vuelto. 3- Copia Certificada de la Partida de Nacimiento Nº 513, de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA),, que riela al folio 4. 4.- Copia Certificada de la Partida de Nacimiento Nº 598, de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), que riela al folio 5. 5.- Copia simple de sentencia numero 3609 que riela del folio 06 al 09. 6.- Comisión Nº 0314 emanada por este Juzgado al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente con sede en la ciudad de el (sic) Vigia (sic) que obra del folio 25 al 36. 7.- Cartel de citación que riela al folio 45. 8.- Nombramiento de asignación y juramentación de la defensora ad litem que obra del folio 49 al folio 53. 9.- Actos Conciliatorios que rielan del folio 60 al 63. 10.- Contestación de la demanda que riela al folio 65. 11.- Acta de Opinión de la adolescente y niña MARIA (sic) ALEJANDRA y YOSELINN ASPARRIA MONTES que riela al folio 70. 11.- Las testifícales de las ciudadanas: MARIA (sic) A.D. (sic) RAMIREZ (sic) y E.D.L.C.G.P. que riela al folio 77. Igualmente se agregan las pruebas documentales ofrecidas por la defensora ad litem de la parte demandada siendo: 1.- Contestación de la demanda que riela al folio 65. 2.- Derecho a repreguntar a los testigos. Es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza manifestó al Apoderado Judicial de la parte demandante abogado G.E.U. (sic) CAMACHO, que iniciara el interrogatorio al testigo ofrecido, compareciendo la ciudadana MARIA (sic) A.D. (sic) RAMIREZ (sic), quien juramentada en la forma legal, manifestó ser venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.470.388, domiciliada en la (sic) Barrio Campo de oro (sic), calle 1, numero 3-7, M.E.M. y no tener impedimento alguno para declarar, en consecuencia fue interrogada por el Apoderado Judicial de la parte demandante: 1.- ¿Diga la testigo si conoce a la ciudadana SHISLEY (sic) C.M.D.A., asi (sic) como al señor J.M.A.? Respondió: Si (sic) los conozco a los dos. 2.- ¿Cuántos hijos tuvieron en dicho matrimonio? Respondio (sic): Tuvieron dos niñas. 3.- ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la señora SHISLEY (sic) MONTES y su esposo se separaron y desde cuanto (sic)? Respondio (sic): Si (sic) se separaron desde el año 1.999. 4.-¿Diga la testigo donde (sic) vivian (sic) o cual (sic) era su domicilio conyugal y porque (sic) se separaron? Respondio (sic): Ellos vivian (sic) en el (sic) Vigía, en la Urbanización Carabobo, vereda 29, casa numero (sic) 22 y se separaron porque el (sic) la agredía física y psicológicamente, hasta el punto de que la voto (sic) y la corrió de la casa. 5.- ¿diga la testigo donde (sic) viven actualmente la señora SHISLEY (sic) MONTES DE ASPARRIA? Respondio (sic): Ella vive en Campo de Oro, calle principal, N 3.57. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la Defensora Ad Litem de la parte demandada a los fines de que repregunte a la testigo, quien lo hace de la siguiente manera: 1.- repregunta: ¿Diga la testigo como (sic) le consta a usted que el señor J.M.A., voto (sic) según usted a su esposa SHISLEY (sic) CECILIA? RESPONDIO (sic): Me consta, porque tenemos una amistad desde hace tiempo y este el (sic) le encerró todos los peroles las camas en un cuarto, y la voto (sic) para que ella se fuera y ella agarró sus niñas y se fue. 2.- repregunta ¿Diga la testigo si recuerda usted exactamente la fecha en que dio (sic) la separación de los esposos J.M.A. y la esposa SHIRLEY (sic) C.D.A., respondió; En marzo del 99. 3.- repregunta ¿Diga la testigo si tiene usted conocimiento donde (sic) vive actualmente el señor J.M.A.? Respondio (sic): Actualmente no se (sic) la dirección. 4 repregunta ¿Diga la testigo si usted tiene conocimiento del momento en que fue privada la guarda de las niñas al ciudadano J.M.A., viva (sic) con ellos? Respondio (sic): No, (sic) tengo conocimiento. Es todo. Seguidamente comparece la ciudadana E.D.L.C.G.P., quien juramentada en la forma legal, manifestó ser venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.511.991, domiciliada en Ejido, vereda 6, casa N 20, San Miguel, Estado Mérida, y no tener impedimento alguno para declarar, en consecuencia fue interrogada por el Apoderado Judicial de la parte demandante: 1.- ¿Diga la testigo si conoce a los cónyuge SHIRSLEY C.M.D.A. y J.A.? Respondio (sic): Si (sic) los conozco de vista y trato y comunicación. 2.- ¿Diga la testigo en que (sic) año contrajeron matrimonio civil dichos cónyuges? Respondio (sic): El 2 de marzo de 1.995. 3.- ¿diga la testigo donde (sic) se domiciliaron los cónyuges? Respondio (sic): En la Urbanización Carabobo, vereda 29, cada (sic) N 22, el (sic) Vigía Estado Mérida. 4.- ¿Diga la testigo en que año se separaron y cual (sic) fue el motivo de dicha separación? Respondio (sic): En mayo de 1.999, el señor la agredía física y psicológicamente. 5.- ¿Diga la testigo si el cónyuge J.A. cumple con su obligación de manutención y visitas domiciliarias para con sus menores hijas? Respondio (sic): No cumple con la obligación ni con las visitas. 6.- Diga la testigo que clases de insultos y ofensas propinaban contra su cónyuges el demandado de autos? Respondio (sic): Que era una cualquiera y que no cumplía con las obligaciones y de hecho para el momento de que ella le propuso la separacion (sic) la dejo (sic) encerrada en su casa. 7.- ¿diga la testigo si aparte de estos improperios hubo agresión física de parte de este (sic) para con su cónyuge? Respondio (sic): Si, antes de la separación le caía a golpes, le daba cachetadas. 8.- ¿Diga la testigo si hubo aparte de estas amenazas a los fines de coaccionar a la señora SHIRSLEY MONTES para que no se diese la separación? Respondio (sic): Si, de hecho ella tuvo que abandonar su casa y actualmente vive aquí en la ciudad de Mérida. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la Defensora ad Litem de la parte demandada a los fines de que repregunte a la testigo, quien lo hace de la siguiente manera: 1.- repregunta: ¿Diga la testigo si usted siempre ha tenido su domicilio en esta ciudad de Mérida? Respondio (sic): No, vivía en el (sic) Vigía, o soy del (sic) Vigía. 2 repregunta ¿Diga la testigo cuantas (sic) veces presencio (sic) que el ciudadano J.M.A., maltratara a su esposa SHIRSLEY MONTES DE ASPARRIA? Respondio (sic): En dos oportunidades que fui al (sic) Vigía a visitar a uno de mis familiares. 3 repregunta ¿Diga la testigo si usted tiene conocimiento de que esos maltratos que usted dice decir (sic) tanto física como moralmente el señor J.M.A. lo hacia delante de sus menores hijos? Respondio (sic): Si. 4 repregunta ¿diga la testigo si tiene conocimiento de donde (sic) vive actualmente el señor J.M.A.? Respondio (sic): No. Es todo. Seguidamente pregunta la Juez quien lo hace de la siguiente manera: 1.- Diga la testigo como (sic) le consta que el ciudadano J.M.A. agredía a la ciudadana SHIRSLEY MONTES? Respondio (sic): Porque tengo una amistad con ella desde hace mas (sic) de 10 años, de hecho una de mi familia (sic) vive cerca de la vereda de ella, en la Urbanización Carabobo. 2.- Diga la testigo si presencio (sic) actos o agresiones entre los cónyuges ASPARRIA MONTES? Respondio (sic): Si en una oportunidad que estuve de visita en casa de mi familiar. 3.- ¿Diga la testigo que tipo de agresiones presencio (sic)? Respondio (sic): Le cayó a golpes de hecho, se fue a mi casa donde mi familia salio (sic) corriendo y alli (sic) la auxiliamos. 4.- ¿Diga la testigo cuanto (sic) tiempo tiene conociendo a los esposos ASPARRIA MONTES? RESPONDIO (sic): Bueno a ella 10 años, a el (sic) tengo como 6 años de estarlo conociendo. 5.- ¿Diga la testigo si sabe y le consta donde (sic) se encuentra ubicado el domicilio conyugal de los esposos ASPARRIA MONTES? Respondio (sic): En la Urbanización Carabobo, vereda 29, casa N 22, El Vigía Estado Mérida. Es todo. En estado y habiendo cesado el interrogatorio de las testigos ofrecidas por la parte actora, no habiendo otra prueba que evacuar, la Juez le concedió el lapso de quince minutos a las partes, a los fines de que presenten sus conclusiones orales. Se le concede el derecho de palabra al Apoderado Judicial de la parte demandante, abogado G.E.U. (sic) CAMACHO, quien expuso: “Ciudadana Juez y Fiscal del Ministerio Público, visto la causa 17.240 en el cual se encuentran conformados por una cantidad de documentos de carácter público los cuales fueron promovidos en esta instancia y no habiendo sido tachados ni impugnados por la apoderada de la parte demandada asi (sic) como, (sic) las pruebas testifícales aquí evacuadas habiendo sido las mismas contestes y no contradictorias entre ellas, pido muy respetuosamente a la ciudadana Juez declare con lugar la presente demanda. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la Defensora Ad litem de la parte demandada abogada L.C.G., quien expuso: “ Ciudadana Juez tal y como lo expuse en la contestación de la demanda me fue imposible ubicar a la (sic) ciudadano J.M.A. para así poder desvirtuar lo dicho por la parte demandante, pero solicito ciudadana Juez que en caso de usted decretar el divorcio se tome en consideración el régimen familiar de los niños habidos dentro de este matrimonio, esto (sic) es el derecho a las (sic) custodia, la p.p., el regimen (sic) de visitas y la manutención, esta ultima (sic) que por cuanto ya lo dije por no tener conocimiento del padre J.M.A. que sea el tribunal que tenga a bien decidir al respecto. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la Fiscal Novena de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada Y.R.V. (sic), quien expone: “El Ministerio Publico (sic) en su condición de garante del debido proceso de conformidad a la Constitución Nacional de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Ministerio Publico (sic), visto como han sido garantizados los derechos de las partes en la presente causa no tiene nada que objetar o agregar y de conformidad a las atribuciones que al mismo le confiere el articulo (sic) 170 literal d de la LOPNA y en interés de las hermanas ASPARRIA MONTES, con el debido respeto solicito (sic) a la jueza de la causa que de declarar con lugar lo demandado en autos reglamente lo correspondiente a las instituciones de la p.p. responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar en los términos solicitados por la demandante en el escrito libelar, considerando para ello el interés superior de la referidas hermanas. Es todo.” En este estado siendo las ONCE Y TREINTA Y CINCO de la mañana, la ciudadana Juez manifiesta que se suspende el acto oral por el lapso de 15 minutos, a los fines de proceder a redactar el acta, hecho lo cual se dará lectura a la misma. Se reanuda el presente acto dándose lectura al acta y siendo las DOCE Y DIEZ minutos de la tarde, la ciudadana Juez declaró concluido el acto, y de conformidad con el artículo 482 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, dictará sentencia dentro de los cinco días de despacho siguientes al de hoy, es todo se terminó, se leyó y conformes firman…]. (sic).

   III

   DE LA SENTENCIA APELADA

   Del análisis de las actas que integran la presente causa, observa este Sentenciador, que el presente recurso fue interpuesto contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, en fecha 04 de mayo de 2009 (folios 88 al 94), cuyo contenido parcial es el siguiente:

   (Omissis):… II

   Demanda la cónyuge actora del vínculo matrimonial que contrajo con el ciudadano: J.M.A.M., en fecha 02 de marzo del año 1.995 por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Presidente Páez, Municipio A.A.d.E.M., según Acta Nº 22 que consta al folio tres (03). De esta unión procrearon dos hijas de nombres: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA),, de trece (13) y nueve (09) años de edad, respectivamente, alegando la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Vigente, es decir, los Excesos Sevicias e Injurias que hagan imposible la vida común. Manifestando que después de cuatro años y dos meses de matrimonio, es decir, desde mayo del año 1999, se han suscitado dificultades que se han convertido en insuperables por parte del ciudadano J.M.A.M., quien sin dar explicación alguna arremete tanto física como psicológicamente, al punto que se vio en la obligación de denunciarlo por ante la Prefectura Civil y por ante la Fiscalía del Ministerio Público, sintiéndose completamente desamparada ante tal situación, la cual señala podría causarle un problema grave, ya que 6 años la boto (sic) de la casa junto a sus hijas, sin dejarlas ni siquiera sacar los elementos esenciales, momento desde el cual vive sola con sus hijas, refiere que durante la unión conyugal no adquirieron ningún tipo de bienes, y por lo tanto no existe una comunidad de bienes y gananciales.

   III

   Admitida la demanda, se notificó a la Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y se ordenó la citación personal del demandado la cual no se hizo efectiva según diligencia consignada por el alguacil en fecha 13-11-2007, se acuerda la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (,) no compareciendo en el lapso señalado, razón por la cual se le nombra Defensora Ad-Litem. Se dictaron las medidas provisionales de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: PRIMERA: La P.P. de las niñas IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), actualmente de trece (13) y nueve (09) años de edad, respectivamente, será ejercida por ambos padres de manera conjunta. SEGUNDA: La Guarda y Custodia (hoy custodia) de las referidas niñas, será ejercida por la madre, ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A.. TERCERA: Se establece un régimen de visitas (hoy régimen de convivencia familiar) abierto, respetando las horas de estudio, descanso y alimentación, siempre y cuando no perturbe la estabilidad emocional y psicológica de las mencionadas niñas. CUARTA: En relación a la Obligación Alimentaría (sic) (hoy obligación de manutención) el padre aportará la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 200.000,00) (hoy DOSCIENTOS BOLIVARES (sic) Bs. 200,00), más dos Bonos Especiales, para los meses de agosto y diciembre por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 300.000,00) (hoy TRESCIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs.300,00) cada uno. Se verificaron en su oportunidad los dos actos conciliatorios del juicio, en los cuales se dejo (sic) constancia que el demandado no se hizo presente a ninguno de ellos, estuvo presente su Defensora Ad-Litem, no habiendo reconciliación alguna, estuvo presente la conyugue (sic) actora asistida de abogado, quien manifestó su voluntad de continuar juicio hasta sentencia definitiva. En la oportunidad de contestar la demanda no se presentó el conyugue (sic) demandado, estuvo presente su Defensora Ad Litem, quien consignó escrito de contestación de la demanda en un (01) folio útil. En fecha 16 de febrero de 2009, el Tribunal de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Resolución de la Sala Plena y la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 30/05/2008, escucho (sic) la opinión del adolescente y de la niña de autos. Mediante auto de fecha 18/03/2009, el Tribunal fija la oportunidad para llevarse a efecto el acto oral de evacuación de pruebas para el día 22/04/2009, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) Mediante diligencia suscrita por el Apoderado Judicial del demandante, solicito (sic) la sustitución de los testigos. Llegado este día, se abre el debate del acto oral de evacuación de pruebas. Los hechos narrados constituyen una síntesis de la forma en que ha sido planteada la controversia, entrando el Tribunal a decidir en los siguientes términos

   IV

   MOTIVACIÓN

   La pretensión de la cónyuge (sic) actora consiste en que se disuelva el vínculo conyugal que existe entre ella y el ciudadano: J.M.A.M., ya identificado, en virtud de existir hechos que configuran la causal tercera del artículo 185 del Código Civil referente a “los excesos sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común”. Al respecto el Tribunal considera necesario definir los términos doctrinariamente, la causal tercera invocada, referida a los excesos, sevicia e injurias graves, está constituida por el agravio o ultraje de obra y palabra que lesionan la integridad, el honor, el buen concepto de reputación de la persona contra quien se dirigen. Según la doctrina, la sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente de la circunstancia en las cuales se produjo. No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador. Si se comprueba que los hechos provinieron en legítima defensa o de cualquier otra causa. Por otra parte, el Profesor L.H. define como “excesos”, los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la victima. La “sevicia”, en cambio, consiste en el maltrato y la crueldad, que si bien no afectan la vida o la salud de quien la sufre, hacen insoportable la vida en común. Por último, se entiende por “injuria”, desde el punto de vista civil, el agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirigen”. (F. L.H.. Derecho de Familia. Pág. 572). Asimismo, señala el famoso doctrinario en materia de familia, que esta tercera causal podría cubrirse con la denominación genérica de injuria grave, puesto que los actos de excesos y de sevicia tienen en sí y de por sí carácter injurioso. También señala que esta causal constituye violación de los deberes de asistencia y de protección que imponen a los esposos los artículos 137 y 139 del Código Civil y que es de carácter facultativo pues, porque no todo acto de exceso, sevicia e injuria grave puede servir de fundamento de divorcio, sino que ésta tiene que ser de tal naturaleza que haga imposible la vida en común y esta circunstancia debe ser apreciada libremente por el juez de la instancia. Como también lo expresó el Profesor A.D., dependerá de la prudencia del juez para apreciar cuándo deben calificarse como excesos, sevicia o injuria grave los hechos que se alegan para pedir el divorcio. Por otra lado, el Dr. L.A.R. en su libro “Comentarios al Código Civil Venezolano. Divorcio” indica que el hecho que configura esta causal debe tener las características siguientes: importante, injustificado, intencional y que no forme parte de la rutina diaria, semejante a la apreciación del Profesor L.H. cuando dice que tiene que ser grave, intencional e injustificado.

   Siendo el día y la hora, se abrió el debate, verificándose la presencia de las partes en la Sala de Juicio, parte actora SHIRSLEY C.M.D.A., su Apoderado Judicial G.E.U. (sic) Camacho. No estuvo presente la parte demandada ciudadano: J.M.A.M., presente su Defensora Ad Litem Abogada L.C.G.Q., todos identificados en autos. Estuvo presente la ciudadana Fiscala Novena de Protección del Niño y del Adolescente, Abogada I.R.V.. En su oportunidad legal el apoderado Judicial de parte demandante ofreció y ratificó las pruebas documentales y ofreció las testifícales, agregándose a los autos. La parte demandada a través de su Defensora Ad Litem, ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación de la demanda y solicito (sic) el derecho a repreguntar los testigos, no ofreció ni ratificó pruebas documentales, ni presentó testifícales, por lo tanto no fueron agregadas a los autos. Así se declara.

   Del análisis realizado a los autos, de los hechos alegados por la cónyuge actora y de las pruebas promovidas y evacuadas en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, el Tribunal pasa a a.y.a.v.d.l. siguiente manera: DOCUMENTALES: 1.- Libelo de la demanda; corre inserto del folio 1 al folio 5 del presente expediente, a tal efecto, es oportuno señalarle al promoverte, que el libelo de la demanda constituye el medio a través del cual el actor alega todos sus fundamentos de hecho y de derecho a los fines de ver satisfecha su pretensión, y por ningún motivo debe ser considerado como prueba y mucho menos debe tenerse como ciertos los hechos alegados en el mismo, en razón de que será en la tapa (sic) correspondiente en la cual cada una de las partes probaran (sic) lo señalado por el actor en su libelo y el demandado en su contestación. Ha sido doctrina sostenida por la Sala de Casación (sic) del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, dicha sala dejó sentado lo siguiente: “(omissis)…el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contienen la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el animo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia, si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis” (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589). En este sentido en decisión de fecha 2 de octubre de 2.003, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente número AA60-S-2003-000166, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., se estableció: “Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente…”. Por lo tanto, tales alegatos no constituyen prueba alguna. 2.- Ha quedado demostrado que entre la cónyuge actora SHIRSLEY C.M.D.A. y el cónyuge demandado ciudadano J.M.A.M., ambos plenamente identificados en autos, existe un vinculo conyugal en v.d.M. que celebraron por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Presidente Páez, Municipio A.A.d.E.M., en fecha 02 de marzo del año 1.995, según Acta Nº 22 que consta del folio vta. (sic) 037 al folio 038, y que por ser un acto del estado civil registrado con las formalidades de ley, tiene el carácter de documento Público, por cuanto este hecho fue presenciado por autoridad competente, por lo que este Tribunal le da el valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. 3.- Que de la unión matrimonial procrearon dos (2) hijas de nombres: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), de TRECE (13) y NUEVE (09) años de edad respectivamente, tal como consta en las Partidas de Nacimiento agregadas a los autos, a los folios 4 y 5 y que este Tribunal valora por constituir documentos públicos emanados de autoridad competente, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. 4.- Copia simple se (sic) la sentencia del expediente 03609, en el cual se intento (sic) privar de la guarda a mi (sic) representada (,) demanda esta que fue declarada sin lugar, el Tribunal la considera impertinente por cuanto no guarda relación con lo hechos que se ventilan en la presente causa. 5.-En cuanto a la pruebas promovidas referidas al valor y merito (sic) jurídico de: la comisión 0314 emanada de este Tribunal al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente con sede en El Vigía; al cartel de citación que obra inserto al folio 45 del presente expediente; al nombramiento de designación y juramentación de la Defensora Ad Litem; el Tribunal no los admite como prueba, por cuanto, estos constituyen actos del mismo procedimiento y la vulneración de uno de ellos traería como consecuencia la inexorable reposición de la causa, por cuanto constituyen principios fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra carta magna , y que afectan el orden público. 6.- En cuanto a la contestación de la demanda promovida como prueba por el apoderado judicial de la parte demandante, el Tribunal no la valora como tal, pues ésta forma parte de las actuaciones procesales que las partes tienen en garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que tal contestación a la demanda, no puede ser promovida como prueba. 7.- En cuanto a la opinión de las niñas de autos promovida como prueba por el apoderado judicial de la parte actora, que corre inserta al folio 70 del presente expediente, en este sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido entre otras orientaciones para la valoración de la opinión la siguiente: (…) “Que la opinión de niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui generis que realiza el Juez o la Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal…” (Subrayado de esta juzgadora), por lo que este Tribunal no le atribuye valor de prueba alguna, pues se trata de un acto procesal que realiza el juez o jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente. Así se declara.

   En la oportunidad de la evacuación de la prueba testifical el apoderado Judicial del (sic) cónyuge actora ofrece el testimonio de los ciudadanos MARIA (sic) A.D. (sic) RAMIREZ (sic), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.470.388, domiciliada en Barrio Campo de Oro, calle 1, número 3-7, M.E.M. y E.D.L.C.G.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.511.991, domiciliada en Ejido, vereda 6, casa Nº 20, San Miguel, Estado Mérida. Del análisis de las deposiciones de las testigos presentadas por la parte actora, se desprende que la parte actora no indagó específicamente sobre la causal invocada en la presente causa, y que aún cuando los testigos hicieron algunas referencias a agresiones por parte del cónyuge demandado, no fueron determinantes a los fines de llevar al convencimiento de esta juzgadora de la existencia de los “excesos sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común”, así mismo concluye quien aquí juzga, que la segunda testigo cayó en contradicción ante la repregunta Nº 2 formulada por la Defensora Ad Litem, ¿ Diga la testigo cuantas (sic) veces presencio (sic) que el ciudadano J.M.A., maltratara a su esposa SHIRSLEY MONTES DE APSRRIA (sic)? Respondió: “En dos oportunidades que fui al Vigía a visitar a unos de mis familiares”; y ante la segunda pregunta formulada por la Juez de la causa: ¿Diga la testigo si presencio (sic) actos o agresiones entre los cónyuges ASPARRIA MONTES: Respondió: “si en una oportunidad que estuve en casa de mi familia. Analizado como ha sido el testimonio de estas testigos, esta juzgadora observa evidentes contradicciones en sus respuestas, de sus dichos se desprende que no conocen la realidad de los hechos que se ventilan en la presente causa, sus dichos no aportan información veraz y sus testimonios se aprecian insuficientes por si mismos poco fundamentados para probar la causal de “Los Excesos sevicias e Injurias graves que hagan imposible la vida en común,” alegada por la cónyuge actora aunado el hecho de que es imposible adminicularlos con alguna otra prueba, toda vez que no fue promovida ni evacuada ninguna otra diferente a la testimonial analizada, por lo que dichos testimonios deben ser desestimados ; Y así se declara.

   En el caso que nos ocupa, resulta impretermitible determinar, que la cónyuge actora en su libelo de demanda, únicamente se limitó a alegar de manera genérica el maltrato que recibía por parte de su cónyuge, sin hacer referencia ni ilustrar a esta Sentenciadora, en que consistían los hechos o acciones de su cónyuge, que expresamente estuvieran enmarcados o configurados “los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común”, refiriéndose sólo a la existencia de supuestos insultos, maltratos u ofensas y vejámenes por parte del cónyuge, pero sin especificar descripción alguna sobre la naturaleza, intensidad y frecuencia de dichas agresiones, que permitieran calificarlas en una sana apreciación judicial como excesivas o sediciosas o injuriosas e impeditivas de la vida en común, tampoco presentó otras pruebas, que pudieran justificar una disolución del vinculo matrimonial. Razones por las cuales resulta forzoso declarar que los hechos alegados no fueron demostrados por la parte actora y en consecuencia la presente acción no puede prosperar en derecho y Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de todas las consideraciones expuestas, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la acción de DIVORCIO, intentada por la ciudadana: SHIRSLEY C.M.D.A., antes identificada, en contra de su cónyuge ciudadano: J.M.A.M., identificado en autos, con fundamento en el ordinal tercero (Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común) del artículo 185 del Código Civil vigente venezolano, por cuanto no fue demostrada la causal invocada. Como consecuencia de tal declaratoria permanece el vínculo matrimonial que los une, contraído por ello en fecha dos (02) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (02/03/1995), por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Presidente Páez, Municipio A.A.d.E.M., bajo el Acta Nº 22. Se deja sin efecto el Régimen Familiar establecido mediante auto de admisión de fecha 02/08/2007. Se exhorta a ambos padres a garantizar los derechos de sus dos hijas. De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandante al pago de las costas por cuanto resultó totalmente vencida en la presente causa. ASI SE DECIDE…

   . (Las negritas, cursivas y subrayado son del texto copiado). (Los sic son de este Juzgado).

   IV

   FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

   Mediante acta de fecha 27 de mayo de 2009 (folios 109 y 110), tuvo lugar el acto de formalización del recurso de apelación interpuesto, compareciendo el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., parte accionante y apelante en el presente juicio, asimismo, se dejó constancia de que no compareció el ciudadano J.M.A.M., en su condición de parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial, el cual se desarrolló en los siguientes términos:

   “(omissis):

   …En horas de despacho del día de hoy, miércoles (27) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las once de la mañana (11:00 a.m), día y hora fijados por este Tribunal, dando cumplimiento al auto de fecha 20 de mayo de 2009 (folio 108), para que tenga lugar el acto oral de formalización del recurso de apelación en el juicio signado con el número de expediente 5032, cuya carátula, entre otras menciones, dice: “DEMANDANTE (S): MONTES DE ASPARRIA SHIRSLEY CECILIA. DEMANDADO (S): ASPARRIA M.J.M..- MOTIVO: APELACION (DIVORCIO ORDINARIO). TRIBUNAL: SUPERIOR PRIMERO CIVIL Y MERCANTIL DEL ESTADO MERIDA. FECHA DE ENTRADA: Día 20 Mes M.A. 2009.”, se abre el acto previas las formalidades de ley y la ciudadana Juez solicita a la Secretaria Temporal del Tribunal se sirva informar el objeto del mismo e igualmente señale si se encuentran presentes las partes. A continuación, la Secretaria Temporal del Tribunal informa, que el presente acto tiene como objeto la formalización del recurso de apelación de que conoce esta Alzada, asimismo informó que se encuentran presentes en este acto, el abogado G.E.U.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-4.492.963, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 39.147, quien actúa como apoderado judicial de la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., parte accionante y apelante en el presente juicio; se deja constancia que no compareció por ante este Tribunal, la parte demandada, ciudadano J.M.A.M., por si ni por medio de apoderado judicial. En este estado, la ciudadana Juez concede el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte apelante, abogado G.E.U.C., quien expuso: “La formalización del presente recurso es contra la sentencia definitiva de un juicio ordinario de divorcio, con fundamento en el numeral 3 artículo 185 del Código Civil, por injurias graves que hacen imposible la vida en común, en vista de que la ciudadana demandante ha sido objeto de maltratos físicos y psicológicos por su cónyuge, por lo cual se vio en la necesidad de abandonar el hogar constituido en la ciudad de El Vigía, y se vino a Mérida con sus dos hijas, una niña y una adolescente, y las inscribió para que continuarán sus estudios en esta ciudad. En el juicio se verificó la citación del demandado, se dio el acto de contestación y se requirió la opinión de las menores, quienes manifestaron que estaban de acuerdo con el divorcio de sus padres, por la agresión física que sufría su mamá por parte de su papá. En la contestación a la demanda la defensora ad litem designada al demandado, rechazó los hechos alegados por la actora, en forma muy sutil, no contestando con profundidad, en vista de que desconocía los hechos. En el debate oral se presentaron dos testigos que conocían la verdadera relación que existió entre los cónyuges, uno que vive en Mérida y otro en El Vigía, que era vecino de la demandante, y declararon que ellos auxiliaron a la señora por las agresiones que le profería su esposo. La Juez se extralimitó en el acto oral, y tomó una actitud de parte interesada, haciendo preguntas y repreguntas que no contempla la ley. En dicha audiencia, la Fiscal manifestó su conformidad de que se declarara con lugar la demanda, y la Juez dio por culminado el acto y profirió sentencia. La apelación de dicha sentencia es contra la parte motiva y dispositiva, ya que los hechos narrados en la parte motiva no concuerdan y no se ajustan a las actas procesales, ya que hay una cierta forma de parcialidad de la Juez y en la parte dispositiva se suma defender los intereses del demandado, sin importarle el derecho integral y armónico de la niña y de la adolescente” (sic). En tal sentido, señaló el formalizante, que en pro del interés superior del niño y del adolescente, solicita se revoque la sentencia apelada por no estar ajustada a derecho y no llenar los presupuestos legales invocados en la demanda, y asimismo, por tratarse de una sentencia que atenta contra los intereses del niño y del adolescente. Finalmente pidió el formalizante que se anulara la sentencia recurrida, acotando que se reserva el derecho de consignar posterioemente (sic) una jurisprudencia que puede aplicar al presente caso. En este estado, siendo las once y trece minutos de la mañana (11:13 a.m.), la Juez suspendió el acto por sesenta minutos a los efectos de la trascripción de la presente acta. Siendo las doce y trece minutos de la tarde (12:13 p.m.) se reanudó el acto, y la Juez advirtió a las partes, que la sentencia correspondiente, será pronunciada dentro de los diez días de despacho siguientes a la presente fecha; se leyó la presente acta, que en signo de conformidad firman los presentes…”. (El sic es de esta sentencia).

   Este es el historial de la presente causa.

   V

   MOTIVACIÓN DEL FALLO

   Observa la Juzgadora, que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en el presente proceso, es contra la decisión proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, en fecha 04 de mayo de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la acción de divorcio con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, por cuanto no fue demostrada la causal invocada.

   Antes de entrar en el análisis de los hechos y fundamentos de derecho expuestos por la parte actora y la correspondiente valoración del material probatorio aportado en el presente procedimiento, considera oportuno este Sentenciador, reproducir el contenido íntegro del artículo 185 del Código Civil, el cual señala:

   Son causales únicas de divorcio:

   1º El adulterio.

   2º El abandono voluntario.

   3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

   5º La condenación a presidio.

   6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común,

   7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

   También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

   En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior

   .(Subrayado de este Juzgado).

   De la lectura del escrito introductivo de la instancia, se puede observar que la pretensión deducida, es la de divorcio ordinario prevista en el artículo 185 del Código Civil, y la causal invocada, es la consagrada en el ordinal 3º del referido dispositivo, que contempla los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   Respecto de la causal contenida en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, la más calificada doctrina ha considerado efectivamente, que los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, constituyen causal suficiente para que el cónyuge que se considere víctima de la misma, pueda demandar el divorcio, tal como lo establece el dispositivo legal señalado up supra, no obstante, tal causal ha de ser contundentemente fundamentada en el escrito libelar y ser consecuentemente demostrada en el iter procesal, específicamente en el debate probatorio, indicando con detalle las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos señalados como presupuestos de la causal invocada.

   En tal sentido, es preciso acotar que la causal contenida en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley sustantiva, se refiere a los excesos, sevicias e injurias graves, definido por la doctrina como actos de violencia, maltratos físicos y el atentado al honor de uno de los cónyuges por parte del otro, de tal dimensión, que imposibiliten la vida en común.

   Así, la doctrina ha dado una significación específica a cada uno de los presupuestos señalados en el ordinal 3º del artículo in comento y los define de la siguiente forma:

   Los excesos: son los actos de violencia ejercitados por uno de los cónyuges en contra del otro, que coloca en situación de peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima.

   La sevicia: son los maltratos físicos y materiales ocasionados por un cónyuge y que genera el sufrimiento del otro, que, aunque no hacen peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos, los cuales debe apreciar el Juez conforme a las costumbres del lugar y del estrato social.

   La injuria grave: es el ultraje al honor, inferido mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra del otro, el desprestigio o menosprecio a la dignidad del cónyuge afectado, es una sevicia moral, es el agravio, la ofensa, lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

   Ahora bien, para fijar la procedencia del exceso, la sevicia o la injuria como causal de divorcio, es necesario que ésta revista determinados presupuestos, a saber: la gravedad, intención e injustificación.

   Al respecto, la autora I.G.A., en su obra intitulada “Lecciones de Derecho de Familia”, nos enseña algunas de ellas, tales como:

   …El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que en un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en las cuales se produjo. No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador…

   Así, para admitir la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración o su repetición, y, en tal sentido, la referida autora señala que “…la Ley no exige la habitualidad, por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio, los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios, es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado, que éste haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales y que los excesos, la sevicia y las injurias tengan carácter injustificado, si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio…”.

   En el mismo orden de ideas, el autor L.S., ha señalado que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a la causal 3º del artículo 185 del Código Civil.

   Igualmente nuestra doctrina casacionista ha reiterado los presupuestos que configuran la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, y, a los efectos de abundar en criterios que permitan a la sentenciadora verificar si el sub-iudice se subsume dentro de las mismas, resulta oportuno referir la sentencia N° 0643, de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, que señaló:

   (Omissis):…

   Dispone el delatado artículo 185 del Código Civil, ordinal 3°:

   Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

   (Omissis)

   3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…)

   En torno a la referida causal de divorcio, la entonces Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 1958, señaló:

   El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de éste o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetidos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a injuria grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considera injuriosos, puesto que uno solo de estos que resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…(Resaltado de la Sala).

   Al respecto, la Profesora I.G.A. de Luigi, en su Tratado de Lecciones de Derecho de Familia, ha dicho:

   El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

   No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

   Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.

   Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.

   Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

   La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Obra citada, pp. 292 y 293) (Resaltado de la Sala).

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   De seguidas, pasa esta Juzgadora a realizar el análisis de las probanzas aportadas por las partes al proceso, que llevaron a la sentenciadora del a quo, a declarar sin lugar la causal de divorcio contemplada en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil.

   Así, se observa a los folios 81 al 87 de las presentes actuaciones, que mediante acta de fecha 22 de abril de 2009, el a quo dejó constancia escrita del acto de evacuación de pruebas en el presente proceso.

   Del referido acto de evacuación de pruebas y con ocasión de la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, se observa que la parte demandante promovió como pruebas demostrativas de sus alegatos, el valor y mérito jurídico del escrito libelar en el cual se describen los hechos y se señalan los medios probatorios, el valor y mérito jurídico del Acta de Matrimonio, signada con el número 22, inserta en los libros de Registro de Matrimonios llevados por el P.C. de la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M., el valor y mérito jurídico de la Partida de Nacimiento signada con el número 513, de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), inserta en los libros de Registro de Nacimientos llevados por la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M., el valor y mérito jurídico de la Partida de Nacimiento signada con el número 598, de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), inserta en los libros de Registro de Nacimientos de la Parroquia R.B.d.M.A.A.d.E.M., el valor y mérito jurídico de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2003, proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, el valor y mérito jurídico de la comisión signada con el número 0314, dirigida al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio El Vigía, el valor y mérito jurídico del cartel de citación que obra al folio 45 del presente expediente, el valor y mérito jurídico del nombramiento, designación y juramentación de la defensora ad litem, el valor y mérito jurídico del primer y segundo acto conciliatorio y de la contestación de la demanda, el valor y mérito jurídico de la entrevista realizada por la ciudadana Jueza a las hijas de su representada y el valor y mérito jurídico de la testimonial ofrecida por las ciudadanas M.A.D.R. y E.D.L.C.G.P., las cuales declararían a tenor del interrogatorio presentado.

   Este Sentenciador comparte el criterio de valoración efectuado por la a quo, respecto del escrito libelar que encabeza las presentes actuaciones, ya que el mismo no constituye per se, un medio de prueba establecido por el legislador patrio como elemento demostrativo de la veracidad de los alegatos formulados por la actora, es simplemente el documento introductivo de la instancia, en el cual ésta plantea la pretensión a tutelar, razón por la cual, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no le concede valor ni mérito jurídico. Y así se declara.

   En referencia a la copia certificada del Acta de Matrimonio (folio 03), signada con el número 22, inserta en los libros de Registro de Matrimonios llevados por el P.C. de la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M., en virtud de ser documento público que no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad legal, del cual se desprende el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges intervinientes en la presente acción, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, esta Superioridad le concede valor y mérito jurídico. Así se declara.

   En cuanto a las copias certificadas de las partidas de nacimiento números 513 y 598 (folio 04 y 05), de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), inserta en los libros de Registro de Nacimientos llevados por la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M. y de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), inserta en los libros de Registro de Nacimientos de la Parroquia R.B.d.M.A.A.d.E.M., este Juzgador le concede valor y mérito jurídico, en virtud de ser documentos públicos que no fueron impugnados por la parte contraria en la oportunidad legal, de los cuales se evidencia que ambas son hijas procreadas durante la unión matrimonial existente entre la actora y el ciudadano J.M.A.M., de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se declara.

   En relación a la sentencia de fecha 20 de octubre de 2003, proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, por cuanto tal probanza no constituye un elemento demostrativo de los excesos, sevicias e injurias en que se fundamenta la presente acción, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no se le concede valor probatorio, por impertinente. Así se declara.

   En cuanto a la comisión signada con el número 0314, dirigida al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio El Vigía, cuyas resultas obran a los folios 25 al 36 del presente expediente, del cartel de citación que obra al folio 45 del presente expediente, del nombramiento, designación y juramentación de la defensora ad litem, cuyas actuaciones obran a los folios 49 al 53 del presente expediente, del primer y segundo acto conciliatorio, que obra a los folios 60 al 63 de las actas que conforman el presente expediente y de la contestación de la demanda, que obra al folio 65, promovidos por la parte actora, considera quien decide, que las pretendidas probanzas son actuaciones propias del procedimiento, tanto del tribunal como de parte, que conforman el expediente, y, por cuanto no constituyen medios probatorios previstos por el legislador, no se le concede valor ni mérito jurídico probatorio, conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

   Seguidamente pasa esta Superioridad a a.e.v.y.m. jurídico de la prueba promovida por la parte actora, relativa a la entrevista realizada por la Juez de la causa a la adolescente M.A.A.M. y a la niña YOSSELINN DEL C.A.M., en fecha 16 de febrero de 2009 (folio 70), de la cual el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quienes manifestaron en síntesis lo siguiente, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), manifestó: “…Siempre revivido (sic) con mi mamá, cuando mi hermana nació, mi papá se fue de la casa, él vive en El Vigía, él vive con otra persona, lo he visto como 2 veces, nunca se ocupó de mi, ni siquiera una hoja de papel me ha comprado, quiero estar con mi mamá y mi papá adoptivo, a mi propio papá no me gusta verlo, yo quiero que ellos se divorcien, él maltrataba a mi mamá, de él no he recibido nada. Estudio 9no. En la Inmaculada, tengo 13 años…”, la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA),, manifestó lo siguiente: “…Nosotras sabemos que mi mamá se está divorciando, yo no conozco a mi papá, él se fue cuando yo era chiquita, yo quiero estar con mi mamá y con mi papá adoptivo, J.R.U.R., tengo 2 hermanas por parte de mi papá adoptivo. Estudio 4to. Grado en el Colegio la Inmaculada, tengo 9 años…” (sic); observando quien decide, que tales declaraciones no conllevan a la convicción de la jurisdicente, la demostración de la ocurrencia de los excesos, sevicias e injurias en que presuntamente incurrió el demandado, ciudadano J.M.A.M., que hicieran imposible la vida en común, invocados como causal de divorcio por la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., en el escrito libelar mediante el cual interpuso la acción, razón por la cual no se le concede valor y mérito probatorio, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

   En lo que se refiere al valor y mérito jurídico de las testimoniales ofrecidas por las ciudadanas M.A.D.R. y E.D.L.C.G.P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-9.470.388 y V- 5.511.991, las cuales respondieron a los interrogatorios formulados, que se reproducen parcialmente a continuación:

   Se observa que la testigo M.A.D.R., contestó a las preguntas 3 y 4 del interrogatorio de la manera siguiente: “(omissis)…3.- ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la señora SHIRSLEY MONTES y su esposo se separaron y desde cuanto (sic)? Respondio (sic): Si se separaron desde el año 1.999. 4.- ¿Diga la testigo donde (sic) vivian (sic) o cual (sic) era su domicilio conyugal y porque (sic) se separaron? Respondio (sic): Ellos vivian (sic) en el (sic) Vigía, en la Urbanización Carabobo, vereda 29, casa numero (sic) 22 y se separaron porque el (sic) la agredía física y psicológicamente, hasta el punto de que la voto (sic) y la corrió de la casa…”(sic). (Subrayado de esta Alzada).

   Al ser repreguntada por la Defensora ad litem de la parte demandada, la referida testigo lo hizo de la siguiente manera: “(omissis):…1.- repregunta: ¿Diga la testigo como (sic) le consta a usted que el señor J.M.A., voto (sic) según a usted a su esposa SHISLEY CECILIA? RESPONDIO (sic): Me consta, porque tenemos una amistad desde hace tiempo y este el (sic) le encerró todos los peroles las camas en un cuarto, y la voto (sic) para que ella se fuera y ella agarró sus niñas y se fue. 2.- repregunta ¿Diga la testigo si recuerda usted exactamente la fecha en que (sic) dio la separación de los esposos J.M.A. y la esposa SHILEY C.D.A., respondió; En marzo del 99. 3.- repregunta ¿Diga la testigo si tiene usted conocimiento donde (sic) vive actualmente el señor J.M.A.? Respondio (sic): Actualmente no se (sic) la dirección. 4 repregunta ¿Diga la testigo si usted tiene conocimiento del momento en que fue privada la guarda de las niñas al ciudadano J.M.A., viva (sic) con ellos? Respondio (sic): No, tengo conocimiento…”. (sic). (Subrayado de esta Alzada).

   En cuanto a la testigo E.D.L.C.G.P., contestó a las preguntas 4, 6 y 8 del interrogatorio de la manera siguiente: “(omissis)…4.- ¿Diga la testigo en que año se separaron y cual (sic) fue el motivo de dicha separación? Respondio (sic): En mayo de 1.999, el señor la agredía física y psicológicamente…6.- ¿Diga la testigo que clases de insultos y ofensas propinaban contra su cónyuge el demandado de autos? Respondio (sic): Que era una cualquiera y que no cumplía con las obligaciones y de hecho para el momento de que ella le propuso la separacion (sic) la dejo (sic) encerrada en su casa…8.- ¿Diga la testigo si hubo aparte de estas amenazas a los fines de coaccionar a la señora SHIRSLEY MONTES para que no se diese la separación? Respondio (sic): Si, de hecho ella tuvo que abandonar su casa y actualmente vive aquí en la ciudad de Mérida…” (sic). (Subrayado de esta Alzada).

   Al ser repreguntada por la Defensora ad litem de la parte demandada, la testigo lo hizo de la siguiente manera: “(omissis):…2 repregunta ¿Diga la testigo cuantas (sic) veces presencio (sic) que el ciudadano J.M.A., maltratara a su esposa SHIRSLEY MONTES DE ASPARRIA? Respondio (sic): En dos oportunidades que fui al (sic) Vigía a visitar a uno de mis familiares. 3 repregunta ¿Diga la testigo si usted tiene conocimiento de que esos maltratos que usted dice decir (sic) tanto física como moralmente el señor J.M.A. lo hacia (sic) delante de sus menores hijos? Respondio (sic): Si. 4 repregunta ¿diga la testigo si tiene conocimiento de donde (sic) vive actualmente el señor J.M.A.? Respondio (sic): No. Es todo. (Subrayado de esta Alzada).

   En el acto señalado, la Juez de la causa procedió a formular interrogatorio a la testigo, en los términos siguiente: 1.- Diga la testigo como (sic) le consta que el ciudadano J.M.A. agredía a la ciudadana SHIRSLEY MONTES? Respondio (sic): Porque tengo una amistad con ella desde hace mas (sic) de 10 años, de hecho una de mi familia (sic) vive cerca de la vereda de ella, en la Urbanización Carabobo. 2.- Diga la testigo si presencio (sic) actos o agresiones entre los cónyuges ASPARRIA MONTES? Respondio (sic): Si en una oportunidad que estuve de visita en casa de mi familiar. 3.- ¿Diga la testigo que tipo de agresiones presencio (sic)? Respondio (sic): Le cayó a golpes de hecho, se fue a mi casa donde mi familia salio (sic) corriendo y alli (sic) la auxiliamos. 4.- ¿Diga la testigo cuanto (sic) tiempo tiene conociendo a los esposos ASPARRIA MONTES? RESPONDIO (sic): Bueno a ella 10 años, a el (sic) tengo como 6 años de estarlo conociendo. 5.- ¿Diga la testigo si sabe y le consta donde (sic) se encuentra ubicado el domicilio conyugal de los esposos ASPARRIA MONTES? Respondio (sic): En la Urbanización Carabobo, vereda 29, casa N 22, El Vigía Estado Mérida. Es todo…

   . (sic). (Resaltado del texto copiado, subrayado de esta Alzada).

   Por cuanto la actora fundamentó la demanda en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, que consagra los excesos, sevicias e injurias como causal de divorcio, y en virtud de los señalamientos que anteceden, procede de seguidas la sentenciadora a examinar las testificales promovidas por la parte actora, de cuyo resultado se podrá determinar si el demandado de autos, efectivamente, se encuentra incurso en la causal invocada por la actora y, en consecuencia si resulta procedente en derecho, la declaratoria con lugar de la pretensión deducida.

   Observa esta Superioridad que la sentenciadora del a quo, consideró que aún cuando las testigos promovidas hicieron referencia de agresiones por parte del cónyuge demandado, sin embargo sus respuestas no fueron determinantes, a los fines de llevar al convencimiento de esa juzgadora de la existencia de los excesos sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común.

   Asimismo consideró la a quo, que la segunda testigo incurrió en contradicción ante la repregunta Nº 2 formulada por la Defensora ad litem, para que manifestara en cuantas oportunidades presenció que el ciudadano J.M.A., maltratara a su esposa SHIRSLEY MONTES DE APSRARRIA, a la cual la testigo respondió: “En dos oportunidades…”; ya que al formular la misma interrogante la Juez de la causa, la testigo respondió que sólo en “…en una oportunidad…” presenció actos o agresiones entre los cónyuges ASPARRIA MONTES.

   Consideró la Juez de la causa, que del análisis de las testificales evacuadas, se observaron evidentes contradicciones en las respuestas de las deponentes, pues “(omissis):…de sus dichos se desprende que no conocen la realidad de los hechos que se ventilan en la presente causa, sus dichos no aportan información veraz y sus testimonios se aprecian insuficientes por si mismos poco fundamentados para probar la causal de ‘Los Excesos sevicias e Injurias graves que hagan imposible la vida en común,’ alegada por la cónyuge actora aunado el hecho de que es imposible adminicularlos con alguna otra prueba, toda vez que no fue promovida ni evacuada ninguna otra diferente a la testimonial analizada, por lo que dichos testimonios deben ser desestimados…”(sic)

   Del minucioso examen de los testimonios rendidos por las testigos promovidas por la parte actora, observa esta Alzada, que las testimoniales evacuadas no son determinantes en absoluto de la incursión por parte del demandado de autos, en la causal invocada por la parte actora como fundamento de su pretensión, en virtud que no demostraron ser testigos presenciales, pues sus declaraciones no d.f.d. las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos configurativos de los supuestos actos de excesos, sevicias e injurias que le imputa la actora a su cónyuge.

   En efecto, de la declaración de la testigo M.A.D.R., se observa que ésta manifestó que conoce a los ciudadanos SHIRSLEY C.M.D.A. y J.M.A.M., que tuvieron dos (02) hijas, que se separaron en marzo de 1999, por la agresión física y psicológica que el demandado le propinaba a la actora; no obstante al ser repreguntada por la Defensora ad litem la referida testigo en relación a cómo le constaba que el señor J.M.A., había botado de la casa a su esposa SHIRSLEY CECILIA, la testigo respondió: “Me consta, porque tenemos una amistad desde hace tiempo y este el (sic) le encerró todos los peroles las camas en un cuarto, y la voto (sic) para que ella se fuera y ella agarró sus niñas y se fue.”; asimismo al ser repreguntada sobre si recordaba exactamente la fecha en de la separación de los esposos J.M.A. y SHIRSLEY C.D.A., respondió: “En marzo del 99…”; finalmente al ser repreguntada sobre el conocimiento que tenía si para el momento en que le fue privada la guarda de las niñas al ciudadano J.M.A., éste aún vivía con ellas, respondió que no tenía conocimiento.

   Considera esta Alzada, que la ciudadana M.A.D.R., no fue testigo presencial de los actos que a juicio de la actora constituyen los excesos, sevicias e injurias, invocadas como causal de divorcio, toda vez que manifestó conocer cabalmente la relación existente entre los cónyuges, como para dar fe de de las agresiones de que fue objeto la cónyuge demandante por parte del cónyuge demandado; no obstante, no indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se verificaron las presuntas agresiones proferidas por el cónyuge demandado a la actora; por otra parte, aseguró la testigo tener conocimiento del momento en que se produjo la separación, sin embargo, manifestó no tener conocimiento si para el momento en que el referido demandado fue privado de la guarda de sus hijas, éste convivía aún en el hogar común, vale decir no pudo asegurar si tal hecho se produjo antes o después de producida la separación señalada, circunstancias por las cuales la Juzgadora concluye que la testigo promovida no logró demostrar fehacientemente que el demandado de autos haya en efecto incurrido en la causal de divorcio que le imputa la actora, en virtud que los hechos que configuran la misma, no fueron probados en la etapa correspondiente, en virtud de lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el testimonio de la señalada testigo no puede ser estimado como prueba suficiente que logre demostrar la causal invocada. Así se declara.

   En relación con el testimonio rendido por la testigo E.D.L.C.G.P., del mismo se observa que ésta manifestó que conoce de vista y trato y comunicación a los cónyuges de autos, que éstos se separaron en mayo de 1999, que el cónyuge agredía física y psicológicamente a su esposa, que antes de la separación le caía a golpes y cachetadas; no obstante al ser repreguntada por la Defensora ad litem la referida testigo en relación a cuantas veces presenció los maltratos que el señor J.M.A.p. a su esposa SHIRSLEY CECILIA, la testigo respondió que “en dos (02) oportunidades que fue a El Vigía, a visitar a uno de sus familiares…” (sic), asimismo, al ser interrogada por la Juez de la causa si presenció actos o agresiones entre los cónyuges ASPARRIA MONTES, respondió que “en una (01) oportunidad que estuve de visita en casa de mi familiar” (sic)

   Considera esta Alzada, que la ciudadana E.D.L.C.G.P., tampoco fue testigo presencial de los actos que a juicio de la actora constituyen los excesos, sevicias e injurias, invocadas como causal de divorcio, toda vez que manifestó conocer a la actora desde hace más de diez (10) años, por lo cual podía dar fe de de las agresiones de que ésta fue objeto por parte del cónyuge demandado; no obstante, al igual que la anterior testigo, no indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se verificaron las presuntas agresiones proferidas por el cónyuge demandado a la actora; por otra parte, aseguró la testigo haber presenciado las agresiones propinadas por el cónyuge a su esposa, sin embargo, al ser repreguntada por la defensora judicial del demandado, en cuantas oportunidades presenció tales agresiones, respondió que en dos oportunidades, y, ante el mismo hecho, al ser interrogada por la Juez de la causa, manifestó haber presenciado tales agresiones en una sola oportunidad, incurriendo en una evidente contradicción sobre los hechos que configuran la causal de excesos, sevicias e injurias imputados por la actora a su cónyuge, los cuales no fueron probados en la etapa correspondiente, circunstancias por las cuales la Juzgadora concluye que la testigo promovida no logró demostrar fehacientemente que el demandado de autos haya en efecto incurrido en la causal de divorcio invocada por la actora, y, por tal razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el testimonio de la señalada testigo no puede ser estimado como prueba suficiente que logre demostrar la causal invocada. Así se declara.

   Por otra parte observa esta Alzada, que la actora, ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., señala en el escrito introductivo de la instancia, de manera genérica y sin determinarlas pormenorizadamente, las presuntas agresiones de que ha sido objeto por parte de su cónyuge, ciudadano J.M.A.M., que a su juicio configuran la causal de divorcio prevista en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Sustantiva, relativas a los excesos, sevicias e injurias que haga imposible la vida en común, sin embargo, de la manifestación realizada por sus hijas, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), y la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ART. 65 DE LA LOPNA), en la oportunidad de la entrevista que se llevó a cabo con la sentenciadora de la recurrida en fecha 16 de febrero de 2009 (folio 70), se observa, que ambos cónyuges se encuentran separados de hecho desde la fecha de nacimiento de la última de las nombradas, que en la actualidad cuenta con 9 años de edad, y, quien asegura que no conoce a su padre, señalando ambas, que prefieren estar con su mamá y con su papá adoptivo, antes que con su padre biológico, quien vive actualmente con otra persona, afirmaciones que hacen presumir a la Juzgadora, que teniendo ambos cónyuges distintas residencias desde hace al menos nueve (9) años, y que habiendo reiniciado con otras personas su vida sentimental, no hay evidencia que exista actualmente una vida en común que se haga imposible por las agresiones en que presuntamente incurrió el demandado de autos y puedan configurar la causal de divorcio invocada por la actora, no obstante, que de las pruebas ofrecidas por ésta, no quedaron demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos configurativos de tales excesos, sevicias e injurias, que puedan servir como causal de divorcio, prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil. Así se decide.

   En efecto, de los medios probatorios aportados por la parte actora en la presente causa, específicamente de las testifícales ofrecidas en la oportunidad en que se llevó a efecto el acto oral de evacuación de pruebas, en fecha 22 de abril de 2009 (folios 81 al 87), no quedaron demostrados los hechos alegados por la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A. en el escrito contentivo de la demanda, sobre los cuales recaerían posteriormente las pruebas correspondientes, carga procesal que constituye la obligación procesal de la demandante, para llevar a la convicción del Juzgador la veracidad de las afirmaciones de hecho que conforman la pretensión deducida, razón por la cual, no puede prosperar la solicitud de disolución del vínculo matrimonial formulado por la accionante. Así se decide.

   Ahora bien, de la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, en fecha 04 de mayo de 2009, se observa que la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., en su condición de parte actora, fue condenada al pago de las costas en virtud de haber resultado totalmente vencida, no obstante, ha señalado la doctrina y la pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro M.T., que por la naturaleza misma de la acción en materia minoril, no procede la condenatoria en costas, en tanto que ello constituye una desmejora del acervo patrimonial de los niños, niñas y adolescentes y en consecuencia incide directamente sobre la satisfacción de sus necesidades básicas, razón por la cual esta Superioridad, modifica parcialmente el referido fallo, solo en lo que respecta a la señalada condenatoria. Y así se decide.

   Como corolario de lo anteriormente expuesto y por cuanto del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, no fueron demostrados los supuestos de procedencia para que prospere la causal invocada por la parte actora, quien no logró demostrar con las probanzas aportadas al proceso, la actitud voluntaria del cónyuge demandado para agraviar, su intención de desprestigiar y la causa injustificada que originó la supuesta conducta de violencia, tampoco que los excesos, las sevicias e injurias hayan tenido carácter de gravedad que hicieran imposible la vida en común, -pues la demandante no indicó las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se suscitaron los problemas graves e insultos alegados-, por cuanto no existe vida común entre los ciudadanos SHIRSLEY C.M.D.A. y J.M.A.M., y, por cuanto la denuncia a que se contrae el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, tal como lo señala la pacifica y reiterada jurisprudencia patria, no puede ser alegada en forma genérica, considera quien decide, que el criterio sustentado por la sentenciadora de la causa se encuentra ajustado a derecho, y, no obstante que como se señaló en el parágrafo que antecede, la sentencia recurrida debe ser modificada parcialmente, como en efecto se hará en el dispositivo del presente fallo, se mantiene en plena vigencia el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos SHIRSLEY C.M.D.A. y J.M.A.M., según Acta de Matrimonio signada con el número 22, inserta en los libros de Registro de Matrimonios llevados por la Prefectura Civil de la Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M., como así se declarará. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsi¬to y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede de protección del niño y del adolescente, administrado justi¬cia en nombre de la República Bolivariana de Venezue¬la y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia defi¬nitiva en la presente causa, en los términos si¬guien¬tes:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.E.U.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., parte actora en la presente causa, contra la sentencia proferida por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio Nº 03, en fecha 04 de mayo de 2009.

SEGUNDO

SE MODIFICA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 04 de mayo de 2009, proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 03, que declaró sin lugar la acción de divorcio intentada por la ciudadana SHIRSLEY C.M.D.A., contra el ciudadano J.M.A.M., por cuanto no fue demostrada la causal contenida en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, sólo en lo que respecta a la condenatoria en costas impuesta a la parte actora en la presente causa.

TERCERO

En consecuencia de los pronunciamientos que anteceden, se mantiene en plena vigencia el vínculo matrimonial que une a los cónyuges SHIRSLEY C.M.D.A. y J.M.A.M..

CUARTO

Por la naturaleza de la acción, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Queda en estos términos MODIFICADA PARCIALMENTE la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bá¬jese en su oportunidad el presen¬te expediente al Tribu¬nal del origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil nueve. Años: 199º de la Inde¬penden¬cia y 150º de la Federación.

La Juez Temporal,

M.A.S.G..

La Secretaria Temporal,

B.A.U.C..

En la misma fecha, y siendo las tres de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fi¬co.

La Secretaria Temporal,

B.A.U.C..

JUZ…

GADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, doce (12) de junio de dos mil nueve (2009).-

199º y 150º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

La Juez Temporal,

M.A.S.G..

La Secretaria Temporal,

B.A.U.C..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede.

La Secretaria Temporal,

B.A.U.C..

Exp 5032.