Decisión nº 9 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO

Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AC71-R-2011-000382/6.495

PARTE ACTORA:

E.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.9.482.507, representado por los abogados J.D.R. y J.L.V., M.G.D. y A.S.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 91.564, 67.589, 48.190 y 55.321, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM), registrada originalmente en fecha 19 de julio de 1965, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, anotada bajo el no. 49, Protocolo 1º, siendo su última reforma protocolizada por ante el Registrador Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 810, folios 1505 al 1514, del cuaderno de comprobantes del tercer trimestre de 1998, representada judicialmente por los profesionales jurídicos M.Á.E.C. y M.A.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.170 y 15.103, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 14 de diciembre del 2012, que declaró:

PRIMERO: PERECIDO el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la parte demandada; SEGUNDO: CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de mayo de 2012. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y se ordene al Juzgado Superior que resulte competente dicte nueva decisión corrigiendo el vicio advertido por esta Sala. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

(copia textual).

La causa se encontraba en sede de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto el 02 de noviembre del 2011, contra la sentencia dictada el 25 de octubre del mismo año por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

...CON LUGAR la demanda por INDEMNIZACION DE DAÑOS MATERIALES, con fundamento en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, incoada por el ciudadano E.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.9.482.507 contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM). (…) En consecuencia, este Tribunal condena a la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM) a INDEMNIZAR a E.M.G., ya identificados, a través de los siguientes pagos, que deben ser objeto de indexación:

PRIMERO: Al pago de la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, por la reconstrucción de los taludes del inmueble de su propiedad, constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ésta construidas, que conforman una casa quinta de nombre “ROSAMENA”, distinguida dicha parcela con el número 92, manzana “E”, letra “B”, ubicada en la Avenida M.E., Primera Zona de la Urbanización Miranda.

SEGUNDO: Al pago de la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, por el levantamiento de Gaviones destruidos en el inmueble de su propiedad, ya identificado.

TERCERO: Al pago de la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.000,00), por concepto de daños materiales para erigir nuevamente los muros y tabiques secundarios y recuperar terrazas parciales, en el inmueble de su propiedad, ya identificado.

CUARTO: Al pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, para instaurar la canalización de las aguas de lluvia, en el inmueble de su propiedad, ya identificado.

QUINTO: Al pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, para recuperar las camineras y estabilizar los taludes en el inmueble de su propiedad, ya identificado.

SEXTO: Al pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, para reconstruir los bancos de concreto y poder recuperar los ángulos normales, en el inmueble de su propiedad, ya identificado

Se ordena la indexación de las sumas de dinero condenadas al pago, mediante experticia complementaria a este fallo, tomando por referencia los índices de inflación acusados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de interposición de la demanda hasta el pago definitivo.

Se condena al demandado al pago de las costas por haber sido vencido, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

(Copia textual).

Oída en ambos efectos la apelación mediante auto del 23 de noviembre del 2011, se dispuso la remisión del expediente al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su trámite y resolución, y mediante auto de fecha 05 de diciembre del 2011, dicho juzgado le dio entrada y fijó el Vigésimo (20) día de despacho siguientes a esa fecha, para que las partes presentaran los informes respectivos.

En fecha 15 de febrero del 2012, el abogado M.Á.E.C., presentó escrito de informes constante de diecisiete (17) folios útiles con sus vueltos, en representación de la parte demandada ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM), solicitando que se declarara con lugar la apelación interpuesta por su persona; lo propio hicieron los abogados M.G.D. y A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano E.M.G., en treinta y un (31) folios útiles, solicitando la declaratoria con lugar de las defensas opuestas.

En fecha 07 de marzo del 2012, fueron presentadas la respectivas observaciones a los informes por el abogado M.Á.E.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, constante de dos páginas; y por la parte actora presentadas por los abogados M.G.D. y A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.M.G., constante de cinco folios útiles.

En fecha 09 de mayo del 2010, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió sentencia, de esta manera:

PRIMERO: LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas con posterioridad al auto de fecha 28 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la sentencia apelada – decisión de fecha 25 de octubre de 2011, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda que por indemnización de daños y perjuicio incoara el ciudadano E.M.G. contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA.-SEGUNDO: La REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente, se pronuncie respecto a la incidencia sobre la correcta o incorrecta subsanación de la cuestión previa opuesta por la demandada, y así, una vez dictada la decisión correspondiente, empiece a correr el lapso para dar contestación a la demanda.

TERCERO: Dada la naturaleza repositoria del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

(Copia Textual).

En fecha 30 de mayo del 2012, comparecieron los abogados M.G.D. y A.S.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y el abogado M.Á.E.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y anunciaron por diligencias separadas recurso de casación contra la sentencia de fecha 09 de mayo del 2010 dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo proveído en fecha 06 de junio del 2012, mediante auto en el que igualmente se dejó constancia que el lapso de los diez (10) días previsto para anunciar dicho recurso venció el día 04 de junio del 2012.

Sustanciado el recurso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó su pronunciamiento en fecha 14 de diciembre del 2012, declarando con lugar dicho recurso de casación, y ordenando al Juez Superior que resultare competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio allí censurado.

En fecha 08 de abril del 2013, la Jueza del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por lo que ordenó la remisión inmediata del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se asignara dicho expediente a un tribunal de igual categoría, para que éste decidiera.

En fecha 17 de abril del 2013, este Juzgado dejó constancia que en fecha 12 de abril del mismo año se recibió expediente proveniente del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial signado bajo el N° AP71-R-2013-000382, nomenclatura emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto del 26 de abril del 2013, se ordenó la apertura de una nueva pieza denominada PIEZA N° 2, a los fines de llevar el orden procesal; asimismo, la jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de ambas partes para la reanudación del juicio, la cual se verificaría vencido que fuera el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la última de las notificaciones, sucedido de los tres (03) días de despacho a que se refiere el articulo 90 eiusdem, vencido ese ultimo lapso, comenzarían a correr los cuarenta (40) días consecutivos para dictar el fallo respectivo. La notificación de las partes se verificó de manera satisfactoria.

En fecha 22 de mayo del 2013, comparecieron las abogadas M.G.D. y A.S.P., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y consignaron escrito de alegatos constante de cuarenta y un (41) folios útiles.

Por auto de fecha 19 de julio del 2013, se fijó el lapso de los cuarenta (40) días continuos, contados a partir de esa data exclusive, para sentenciar.

En fecha 22 de julio del 2013 fue recibido bajo el oficio N° 2013-258 de fecha 17 de julio del 2013, el cuaderno de inhibición, procedente del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el cual fue incorporado al expediente por pieza separada.

Así las cosas, estando en la oportunidad para sentenciar considerando que desde el 15 de agosto del 2013 hasta el 15 de septiembre del 2013, ambas fechas inclusive, tuvo lugar el receso judicial, período en el cual no corrió lapso alguno, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente proceso de daños y perjuicio mediante escrito libelar presentado en fecha 05 de junio del 2009, por el abogado J.D.R., inscrito en el Inpreabogado N° 91.564, fundamentado en los artículos 1.185, 1.193, 1.194 y 1.196 del Código Civil, ante el Juzgado Distribuidor de Turno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, basado en los siguientes argumentos de hecho:

1.- Que su mandante es propietario de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ésta construidas, que conforman una casa quinta de nombre “ROSAMENA”, distinguida dicha parcela con el número 92, manzana “E”, letra “B”, ubicada en la Avenida M.E., Primera Zona de la Urbanización Miranda, lo cual se evidencia de documento protocolizado por la antes denominada Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 7 de junio de 1989, bajo el No. 26, Tomo 23, Protocolo Primero.

2.- Que en fecha 6 de noviembre de 2007, comenzaron leves desplazamientos de tierra en la parte inferior del talud de la quinta “Rosamena”, continuando al día siguiente, cediendo entonces en mayor cantidad y comprometiendo una segunda vivienda contigua; que en fecha 10 de noviembre de 2007, se presentó en el sitio el personal del acueducto de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), quienes ordenaron el cierre total de las aguas.

3.- Que en la madrugada del 12 de noviembre de 2007, la condición del terreno empeoró, agravando la estabilidad de las viviendas por permanecer el deslizamiento activo del terreno; en virtud de ello, de los riesgos existentes y de la magnitud del siniestro, se solicitó la presencia de los Bomberos Metropolitanos de la Urbina, específicamente la cuadrilla de riesgos especiales, quienes indicaron medidas de seguridad y una inspección, generando la apertura del expediente administrativo correspondiente.

4.- Que en fecha 13 de noviembre de 2007, su representado dirigió un comunicado a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Dirección de Ingeniería Municipal, exponiendo el problema del deslizamiento del terreno; por lo que en fecha 23 de noviembre de 2007, recibió un comunicado del Director de Ingeniería y Planeamiento Urbano, mediante oficio Nº 2735, en el que se informa el resultado de la inspección efectuada, donde se constató la rotura de un tubo de aguas de seis pulgadas de diámetro, que produjo un movimiento de tierra aguas abajo, con un volumen aproximado de 60M³, llevándose a su paso árboles frutales, gramíneas, estructuras como sillas de concreto, muro divisorio de las quintas, recomendando la sustitución del tubo colapsado.

5.- Que en fechas 10 de diciembre de 2007 y 11 de enero de 2008, su poderdante dirigió comunicados a la parte demandada, solicitando una reunión con carácter urgente, asimismo, en fecha 23 de enero de 2008, envió un comunicado urgente a “Obras Mantenimiento y Servicios Sucre”, siendo contestada la misma en fecha 03 de marzo de 2008, manifestando la situación arriba señalada.

6.- Que los desplazamientos de tierra en la parte inferior del talud de la quinta “Rosamena”, comprometieron la estabilidad del talud de dicha propiedad, las bases de sus estructuras, arruinaron los muros de gaviones, muros de tabiques secundarios que permitían terrazas parciales, camineras, matas y árboles que estabilizaban los Taludes de la Quinta.

7.- Que las causas de los deslizamientos que ocasionaron los daños, fueron producto de la acumulación de agua en el talud de la parcela que sirve de base a la Quinta Rosamena, haciendo que el terreno aumentara de peso y al mismo tiempo perdiera capacidad portante, originando la falla de borde, debido a las filtraciones producto de derrames importantes de la tubería matriz, por efecto de percolaciones de aguas blancas provenientes de la avería de la misma.

8.- Que las fugas de la tubería matriz de aguas blancas produjeron los deslizamientos por efectos de percolación del agua potable emanada de la tubería, cuyo mantenimiento es obligación de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), por tratarse de una construcción de su propiedad y bajo su cuidado, vigilancia y gestión, quien no atendió con la debida diligencia el mantenimiento de la tubería enterrada en la vía, frente a la casa del actor y como consecuencia de ello el agua empezó a filtrarse en el terreno abriendo un camino de escape, el cual fue agrandándose hasta erosionar y causar el deslizamiento del talud, por efectos de la percolación del agua potable.

Finalmente adujo el apoderado actor que por ello demanda a la ASOCIACION DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACION MIRANDA (APRUM), para que le resarza a su mandante los daños materiales que le ha ocasionado en vista del anterior planteamiento, los cuales suman la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.900.000), discriminados así:

I.- SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000), para la reconstrucción de los taludes de la Quinta ROSAMENA, propiedad del actor.

II.- QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000), para el levantamiento de Gaviones destruidos.

III.- TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000), para erigir nuevamente los muros, tabiques secundarios y terrazas parciales destruidas.

IV.- CIENTO CINCUENTA MIL BOLVARES (Bs. 150.000) para instauración de canalización de las aguas de lluvia.

V.- CIENTO CICUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000) para la recuperación de camineras y estabilización de los taludes.

VI.- CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000) para la reconstrucción de los bancos de concreto y recuperación de los ángulos.

En fecha 10 de junio de 2009, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda ordenando la citación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 30 de julio de 2009, el Alguacil Titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, N.P., dejó constancia de haber practicado citación de la parte demandada, en la persona del ciudadano J.Á., identificado en autos.

En fecha 28 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito en el que promovió la cuestión previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado aquo dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada, ordenando la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26 de octubre de 2010, compareció la representación judicial de la parte actora dándose por notificada del fallo y solicitando la notificación de la parte demandada.

En fecha 18 de noviembre de 2010, se libró boleta de notificación a la parte demandada.

En fecha 3 de diciembre de 2010, el abogado J.D.R., apoderado de la parte actora, otorgó el poder de representación conferídole en la persona de las abogadas M.G.D. y A.S.P. reservándose su ejercicio.

En fecha 15 de diciembre de 2010, se dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada.

El 20 de diciembre de 2010, compareció el co-apoderado judicial de la parte actora y consignó escrito libelar subsanando el vicio delatado.

El 10 de enero de 2011, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito por el cual alegó que el apoderado de la parte actora que subsanó la cuestión previa, no tenía para entonces tal condición y por ende debe tenerse dicho escrito como no presentado.

Mediante auto de fecha 28 de enero de 2011, el Tribunal aquo negó el pedimento efectuado por la parte demandada en fecha 10 de enero de 2011.

En fecha 22 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue publicado el día 03 de marzo de 2011.

En fecha 15 de marzo de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 24 de marzo de 2011, el abogado M.E., apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de nulidad y reposición de la causa.

En fecha 11 de abril de 2011, se practicó la Inspección Judicial promovida por la parte actora.

En fecha 03 de junio de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes.

En fecha 21 de septiembre del 2011, el Juzgado de la causa difirió por un lapso de treinta (30) días de despacho el pronunciamiento de la sentencia, siendo que en fecha 25 de octubre del 2011, dictó la sentencia recurrida.

En virtud de la apelación de la parte demandada, a este ad quem concierne determinar si actuó conforme a derecho el a quo al emitir su pronunciamiento.

Lo anterior constituye, a criterio de esta sentenciadora una síntesis clara, precia y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la actual controversia.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Precisada en los anteriores términos la cuestión esencial a dilucidar en esta causa, el tribunal examinará las actas procesales, y así, pasará a pronunciarse sobre el recurso de apelación.

El Juzgado de cognición, determinó a través de la sentencia recurrida, la confesión ficta del demandado, ya que de acuerdo a lo arrojado en su análisis, a lo largo del juicio, éste nada adujo ni probó que le favoreciera; y en consecuencia declaró con lugar la demanda en los términos antes delatados.

Al respecto, establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que si el demandado no diere contestación a la demanda, dentro de los plazos indicados en dicho código, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición de la parte actora.

La consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no dé contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Observa esta juzgadora, que la parte actora alegó la confesión ficta de la demandada por considerar que ésta no compareció al acto de contestación a la demanda, luego de la resolución de la cuestión previa, ahora bien, de la revisión de las actas procesales se evidencia que el juzgado a quo dictó sentencia de cuestiones previas el 21 de octubre del 2010, quedando notificadas ambas partes en fecha 15 de diciembre de ese mismo año, por lo que la parte actora en fecha 20 del mismo mes y año, subsanó los defectos delatados en la cuestión previa.

Ahora bien, siendo que en fecha 10 de enero del 2011 (fecha ésta según se indica en la sentencia recurrida [folio 260, pieza I], visto el error involuntario evidenciado al folio 179, pieza I, contentivo de la fecha en que se produjo tal actuación), compareció la parte demandada, y se opuso a la subsanación de la cuestión previa opuesta, debe quien aquí decide traer a colación el criterio de La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, reflejado en sentencia del 30 de abril de 2002, número 221, donde se estableció lo siguiente: “…De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la Ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem…”.

Evidenciado el deber del juzgado de instancia de emitir un pronunciamiento, de las actas se constata, en efecto la producción del mismo en fecha 28 de enero del 2011, el cual tal y como allí se señala se erigió en respuesta a la oposición planteada por la parte demandada en fecha 10 de enero de ese mismo año, y niega por ende el pedimento contenido en dicha oposición a la subsanación de la cuestión previa; aun cuando entre líneas de la sentencia recurrida el juzgador indicó erróneamente que “no dicto fallo decidiendo sobre la suficiencia o no de la subsanación”; argumento tal que va en contrario, se reitera, con las actas del expediente, específicamente con el auto de la fecha supra mencionada, cursante a los folios 180 y 181 (pieza I).

Así las cosas, consta en el expediente escrito fechado el 10 de enero del 2011, fecha en que la parte demandada realizó la oposición a la subsanación de la cuestión previa, así como, auto del día 28 de enero del 2011, en el que el juzgado a quo emitió el pronunciamiento en respuesta a la oposición de la subsanación a la cuestión previa presentada por la representación judicial de la parte demandada; lo cual muestra que el juzgado a quo sí emitió pronunciamiento relativo a la oposición a la subsanación de la cuestión previa; y por cuanto las parte estaban a derecho debido a la citación primigenia, la siguiente actuación correspondiente era la contestación a la demanda; la cual no se produjo por lo que pasa esta juzgadora a analizar si en efecto se cumplen los extremos de Ley para su procedencia de la confesión del demandado.

De acuerdo con el doctrinario A.R.-Romberg; la confesión ficta, se produce a raíz de la falta de contestación del demandado, presumiendo la confesión del demandado recaído sobre los hechos narrados en la demanda, más no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos.

En efecto, establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la confesión, lo siguiente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

A la luz del artículo anterior se pone en evidencia la ineludible concurrencia de tres requisitos fundamentales para la procedencia de la confesión, es decir, para la declaratoria con lugar de la confesión ficta, es necesaria la ausencia de la contestación a la demanda; que esta última no sea contraria a derecho y que el demandado nada prueba que le favorezca.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001, de fecha 17 de diciembre de 1998, dictada en el juicio de H.J.G.R. contra A.J.A.G., expediente N° 97-424, señaló:

...la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

Nuestro proceso civil está dividido en fases determinadas, en orden consecutivo legal y preclusivas, una de las cuales se cierra, precisamente, con la contestación de la demanda, después de la cual ya no pueden alegarse hechos nuevos, ni proponerse reconvención o cita en garantía, ni llamamiento de terceros a la causa...”. (Resaltado añadido).

En conclusión, cuando el contumaz no asiste a dar contestación o la demanda o lo realiza de manera extemporánea por tardía, la consecuencia es que se debe declarar la confesión ficta, lo que implica una aceptación (presunción iuris tantum) de los hechos expuestos en la demanda, siempre que la petición no sea contraria a derecho y el demandado, se repite, nada probare que le favorezca. Así se decide.

En tal virtud, tomando en cuenta que el reconocimiento o admisión recae sobre los hechos narrados en la demanda, y no sobre el derecho ni sobre sus consecuencias, el tribunal da por admitida la existencia del daño, las causas de este y la relación de causalidad. Así se establece.

Una vez verificado que la actora es contumaz en virtud de no haber dado contestación a la demanda, corresponde determinar si la demanda es conforme a derecho y si la accionada nada probó que le favoreciera.

En tal sentido, se observa que estamos en presencia de una demanda por daños y perjuicios fundamentada en los artículos 1.185 del Código Civil, el cual, prevé lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

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Sentado lo anterior, juzga quien aquí decide que estamos ante una demanda conforme a derecho, pues la misma encuadra dentro del supuesto normativo antes trascritos, ya que, la pretensión principal busca el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la parte actora. Así se decide.

Finalmente, toca en esta oportunidad verificar, en atención al principio de comunidad de la prueba, si la demandada contumaz probó algo que le favoreciera, en este sentido, de la revisión de las actas procesales, no se evidencia actividad probatoria alguna desplegada por la parte demandada, y a tal efecto, se concluye que la parte accionada nada probó que le favoreciera; razón por la cual, es forzoso para esta juzgadora declarar con lugar, la confesión ficta del demandado. Y así se establece.

Ahora bien, como ha quedado de manifiesto de lo narrado cabe destacar que el disenso, surge a raíz de los deslizamientos de tierra en la parte inferior del talud que sufriera la quinta “ROSAMENA” propiedad del ciudadano actor E.M.G., distinguida dicha parcela con el número 92, manzana “E”, letra “B”, ubicada en la Avenida M.E., Primera Zona de la Urbanización Miranda, lo cual se evidencia de documento protocolizado por la antes denominada Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 7 de junio de 1989, bajo el No. 26, Tomo 23, Protocolo Primero; cursante al expediente en copia certificada (folios 34, pieza I); y así quedó asentado en las actas del expediente.

Así pues, la actora a fin de demostrar los daños materiales sufridos, consignó a las actas del expediente, lo siguiente:

i. Inspección Judicial extralitem solicitada por el actor ante y practicada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de enero de 2008, a fin de preconstituir una prueba de conformidad con el artículo 1.428 y siguientes del Código Civil, en la cual se realizó un reconocimiento técnico a través de expertos quienes posteriormente consignaron fotografías; (folios 38 al 50, pieza I), todo ello, siguiendo los parámetros de dichos artículos; y de la cual se evidencia y así se deja establecido, la existencia para entonces del deslizamiento del talud perteneciente a la quinta la “ROSAMENA”, deslizamiento tal que se consideró de alto riego por lo que se recomendó la implementación de acciones inmediatas. Así se establece.

ii. Informe técnico y anexos, (folios 51 al 72, pieza I) realizado por el ingeniero C.J.B.; el cual se desecha, ya que, al emanar de un tercero en juicio éste documento debió ser ratificado a través de la prueba testimonial tal y como lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

iii. Informe que arroja las resultas de la inspección realizada por el Cuerpo de Bomberos, adscritos a la División de Riesgos Especiales, Extensión Municipal del Área de Planificación para Casos de Desastres de esta institución, (folios 73 al 74, pieza I), el cual se admite ya que no fue tachado por el adversario de la parte promovente y por ser considerado un documento público administrativo, en atención al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de mayo del 2003 (caso H.J.P.V. contra R.G.R.B.). De donde se constata que al momento de dicha inspección, existía en la propiedad del actor, el deslizamiento trasnacional de un talud de cuarenta y cinco metros, por efecto de percolaciones de aguas blancas provenientes de la avería de una tubería matriz de aguas claras del sector. Así se establece.

iv. Comunicación de fecha 13 de noviembre de 2007, realizada por el actor, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre, y su respuesta, de fecha 23 de noviembre de 2007; y asimismo, comunicación dirigida al actor en respuesta a su comunicado, (folios 75 al 79, pieza I); los cuales cuanto más refieren la situación narrada, siendo entonces apreciados como indicios que en su conjunto pasan a formar parte del convencimiento del juez. Así se establece.

v. Copia simple, del Acta No. 50, de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), que fuera autenticada ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2006, anotada bajo el No. 07, Tomo 187, (folios 80 al 90, pieza I); de lo que se constata que el presidente de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM), es el ciudadano J.Á.. Así se establece.

vi. Comunicación de 03 de marzo de 2008, de la Directora de Obras Mantenimiento y Servicios de la Alcaldía del Municipio Sucre, remitiendo informe relativo a la rotura de un tubo de aguas blancas en la urbanización Miranda, (folios 91 al 95, pieza I), la cual cuanto más refieren la situación narrada, siendo entonces apreciados como indicios que en su conjunto pasan a formar parte del convencimiento del juez. Así se establece.

vii. Solicitudes del actor para la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), en las que solicita reunirse urgentemente en virtud de la situación ya narrada, de fechas 10 de diciembre de 2007 y 11 de enero de 2008, (folios 103 al 106, pieza I), de las que se demuestra, que la parte actora instó a la demandada a buscar una solución al daño inminente y riesgo latente. Así se establece.

viii. Inspección Judicial practicada por el Juzgado de la causa en fecha 11 de abril del 2011 (folios 199 al 218, pieza I), en la cual se pretendió dejar constancia gráfica de la zona objeto de la inspección, obtenida a través de fotografías debidamente agregadas al expediente, conforme al artículo 502 del Código de Procedimiento Civil; de ella se desprende el estado actual de la zona que fuera objeto de la inspección judicial practicada el 21 de enero de 2008; y así lo reconoce esta juzgadora. Así se estable.

ix. Fotografías cursantes a los folios 96 al 103 (pieza I); se desecha el valor probatorio que de ellas emanan visto que no fueron producidas conforme a las formalidades esenciales previstas para su validez. Así se establece.

Del cúmulo de pruebas antes descritas, en definitiva se desprende la existencia del daño material sufrido por la actora, lo que en principio, hace exigible su obligación frente a la demandada. Así se establece.

Consecuencial del pronunciamiento anterior, se reconoce el derecho a la actora a cobrar; la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600.000,00), por concepto de daños materiales causados por la reconstrucción de los taludes del inmueble de su propiedad, constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ésta construidas, que conforman una casa quinta de nombre “ROSAMENA”, distinguida dicha parcela con el número 92, manzana “E”, letra “B”, ubicada en la Avenida M.E., Primera Zona de la Urbanización Miranda; la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00), por concepto de daños materiales causados, por el levantamiento de Gaviones destruidos en el inmueble de su propiedad, ya identificado; la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.000,00), por concepto de daños materiales para erigir nuevamente los muros y tabiques secundarios y recuperar terrazas parciales, en el inmueble de su propiedad; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados, al instaurar la canalización de las aguas de lluvia, en el inmueble de su propiedad; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados, por recuperar las camineras y estabilizar los taludes en el inmueble de su propiedad; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, al reconstruir los bancos de concreto y poder recuperar los ángulos normales, en el inmueble de su propiedad, ya identificado.

Con relación a la solicitud de “inflación monetaria”; se observa:

La indexación judicial, que muchos denominan erróneamente corrección monetaria, no tiene en rigor una finalidad resarcitoria sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda, ya que el efecto inflacionario radica, como lo ha dicho la Sala Constitucional, en que la moneda pierde su poder de compra, de modo que la indexación, según la mejor doctrina, forma parte de la obligación misma y su aplicación en determinadas situaciones es necesaria para la realización de los fines de la justicia, aunque para dicha Sala “sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que pueden atribuirse al retardo en el pago” (véase su sentencia de fecha 28 de abril del 2009, expediente número 08-0315, caso G.V.B., con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

La pérdida del poder adquisitivo de nuestro signo monetario es un hecho público y notorio desde hace bastante tiempo en Venezuela, situación que aparece sistemáticamente reflejada en los índices respectivos publicados por el Banco Central de Venezuela.

Como anteriormente fue señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 del 28 de abril de 2009, expediente N° 08-0315, caso: G.V.B., adujo:

La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor

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Desde el ángulo de la jurisprudencia, el monto ordenado a reintegrar es susceptible a ser indexado y así lo establece este juzgado, en consecuencia, acuerda la indexación del monto principal adeudado, que en su totalidad arroja la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.900.000,00).

En cuanto al tiempo de la indexación, dado que la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal (sentencia número 576 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo del 2006, caso: T.J.C.S., expediente número 05-2216; y, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de junio del 2011, caso: W.d.V.M. contra E.J.B.P., con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, expediente número 2010-000557, sentencia número 245) tiene establecido que la misma debe acordarse en todo caso desde la admisión de la demanda y no desde una fecha anterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “…engordar su acreencia”., a objeto del cálculo correspondiente, debe tomarse en cuenta el lapso trascurrido desde la admisión de la demanda, es decir, 10 de junio del 2009 hasta el día de la publicación del presente fallo y la variación porcentual que haya experimentado el Índice General de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período, igualmente de conformidad con la doctrina reinante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expresada en su sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, expediente número 960, caso AMENAIDA BUSTILLOS ZABALETA contra R.E.S.T., con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, que este ad quem acoge. Así se decide.

En fuerza de todo lo que antecede, es forzoso para esta Juzgadora declarar la confesión ficta de la parte demandada, por cuanto como se señaló líneas arriba, no dio contestación a la demanda, nada probó que le favoreciera y la demanda no es contraria al orden público; y en ese sentido valoradas como fueron las pruebas aportadas por la actora, quedó reconocido la existencia del daño material sufrido por la demandante, lo que hace exigible la obligación frente a la demandada, y consecuencialmente en el dispositivo del fallo se realizarán los pronunciamientos respectivos derivados de la procedencia en derecho de la presente demanda. Y así se establece.-

A los fines de cumplir con lo inmediato anterior, en el dispositivo de este fallo se ordenará realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de daño material incoada por el ciudadano E.M.G. en contra de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM), en consecuencia, se declara: 1) el derecho a la actora a cobrar a la parte demandada; la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600.000,00), por concepto de daños materiales causados por la reconstrucción de los taludes del inmueble de su propiedad, constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ésta construidas, que conforman una casa quinta de nombre “ROSAMENA”, distinguida dicha parcela con el número 92, manzana “E”, letra “B”, ubicada en la Avenida M.E., Primera Zona de la Urbanización Miranda; la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00), por concepto de daños materiales causados, por el levantamiento de Gaviones destruidos en el inmueble de su propiedad, ya identificado; la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.000,00), por concepto de daños materiales para erigir nuevamente los muros y tabiques secundarios y recuperar terrazas parciales, en el inmueble de su propiedad; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados, al instaurar la canalización de las aguas de lluvia, en el inmueble de su propiedad; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados, por recuperar las camineras y estabilizar los taludes en el inmueble de su propiedad; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00), por concepto de daños materiales causados al demandante, al reconstruir los bancos de concreto y poder recuperar los ángulos normales, en el inmueble de su propiedad 2) se ordena la indexación solicitada por inflación del monto principal adeudado por la parte demandada a la actora, es decir, la cantidad de la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.900.000,00), calculada desde la admisión de la demanda, es decir, 10 de junio del 2009 hasta el día de la publicación del presente fallo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.E.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 25 de octubre del 2011 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda CONFIRMADA la apelada.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud que la presente decisión se pronunció fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes mediante boletas que a tal efecto se ordenan librar.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. M.F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

En la misma fecha, 13/12/2013, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:05 p.m.

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

Exp. N° AC71-R-2011-000382/6.495

MFTT/ELR.

Sent. DEFINITIVA.-