Decisión nº Interlocutoria099-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Septiembre de 2013

ASUNTO: AF49-X-2013-000004 Sentencia Interlocutoria Nº 099/2013

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000266

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de septiembre de 2013

203º y 154º

El 10 de junio de 2013, la ciudadana M.V.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.339.954, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.344, actuando en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil MONTAÑA HUMBOLDT, C.A., se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 023-4-2013, de fecha 18 de abril de 2013, emitida por la Alcaldía del MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución de Sumario Administrativo SUHAT-GFA-063-2012 de fecha 27 de diciembre de 2012, la cual le formula reparo por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio o de índole similar.

El 12 de junio de 2013, este Tribunal le dio entrada y ordena las notificaciones de ley.

El 17 de julio de 2013, el ciudadano W.V.A., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.829.969, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 13.982, presentó diligencia consignando copia simple a los fines de incorporarla en el cuaderno separado, el cual se abrió para tramitar la solicitud de suspensión de efectos.

El 08 de agosto de 2013, la ciudadana M.V., antes identificada, solicitó la certificación de copias, a los fines de notificar al Síndico Procurador Municipal, manifestando la urgencia sobre el pronunciamiento cautelar, en razón del receso judicial.

El 20 de septiembre de 2013, cumplidas las notificaciones, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

Por lo que siendo la oportunidad para que este Tribunal se pronuncie sobre la suspensión de efectos, lo hace en los términos siguientes:

I

ALEGATOS

Sostiene la sociedad recurrente en su escrito recursorio que de

…acuerdo con los términos del Acta Fiscal No. 077-053-2071 de fecha 16 de octubre de 2012, MONTAÑA HUMBOLDT, C.A., durante los períodos comprendidos entre enero-marzo 2012 hasta julio septiembre, la empresa obtuvo ingresos brutos en y desde la jurisdicción de este Municipio en la Calle Principal, Conjunto Residencial Los Naranjos Humboldt, Vialidad 1, Urb. Marhuanta, por el supuesto “ejercicio efectivo y continuo de la actividad económica de venta de inmuebles”. Se determinó que la empresa presentó en forma extemporánea las Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos incumpliendo lo dispuesto en el artículo 31 de la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar (en adelante la Ordenanza). Finalmente se procedió a efectuar la determinación sobre base cierta del impuesto respectivo conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ordenanza y el numeral 1 del artículo 131 del COT, estableciéndose una diferencia entre los ingresos brutos investigados y los declarados por la empresa (…).

El reparo fiscal antes descrito tiene su origen en que MONTAÑA HUMBOLDT, C.A., presentó las declaraciones de ingresos brutos para los mencionados períodos de manera extemporánea y con una alícuota más baja a la que realmente le correspondía, lo cual, además, según la fiscalización la hizo acreedora de las sanciones por presentación extemporánea y disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo que se determinó una supuesta multa…

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En razón de lo anterior, la sociedad recurrente solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo, al encontrarse el acto viciado de nulidad, al calificarla como Oficina de Venta de Bienes Inmuebles, cuando lo cierto es que se trata de una Constructora de Edificios para Viviendas Multifamiliar.

También, en primer lugar señala:

Es importante destacar a los fines de que sea considerada la procedencia de la presente solicitud cautelar que MONTAÑA UMBOLDT, C.A., desde enero del presente año (2013) ha solicitado en numerosas oportunidades al Municipio El Hatillo, los correspondientes Estados de Cuenta de los inmuebles Urbanos que conforman el CONJUNTO RESIDENCIAL LOS NARANJOS HUMBOLDT (No. de Catastro 3-411-01-01 Parcela VC-1), para que una vez cancelados, poder proceder a tramitar la solvencia de inmuebles urbanos necesaria para que los propietarios de los inmuebles puedan proceder a protocolizar sus apartamentos (…) De hecho, ante la ausencia de respuesta y vista la gravedad del asunto, ya que esa obtención del Municipio ha afectado a las numerosas familias que esperan la protocolización de sus documentos de propiedad, así como el financiamiento e ingresos necesarios para la terminación del proyecto inmobiliario.

Luego sostiene:

Evidentemente no contar con los citados estados de cuenta ha impedido la protocolización y entrega de los apartamentos y ha mermado considerablemente el flujo de caja de la Obra la cual se ha visto severamente afectada. En efecto, la imposibilidad de protocolizar ha incidido directamente en los costos y tiempos de ejecución de la construcción de viviendas, ha demorado la obtención de ingresos necesarios para el financiamiento de la obra, tomando en cuenta que no se pudo comprar todo el material requerido y se acumularon pasivos laborales mermando así el presupuesto estimado. Todo esto es perfectamente sabido por las autoridades municipales que, sin embargo, se niegan o, mejor dicho, se abstienen como forma de presión.

Más adelante, con respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión de efectos, en particular sobre la apariencia de buen derecho, añade:

Solicitamos a ese honorable Tribunal proceda a analizar y valorar preliminarmente –y sin que eso signifique un prejuzgamiento sobre el fondo de la presente controversia- las pruebas que son aportadas conjuntamente con el presente escrito, lo cual lo llevará a estimar que mi representada posee en efecto razones legales sólidas para reclamar la nulidad de la resolución impugnada y de los actos que la anteceden y, por ende, para solicitar la suspensión de todos sus efectos legales durante la pendencia del presente juicio en los términos expuestos.

En segundo lugar, con respecto al daño que pudiera causar la ejecución sostiene:

Trasladando lo anterior al caso concreto, tenemos que a mi representada se le impuso un reparo por la cantidad total de Bs. 5.469.803,00, por concepto de impuesto, multa e intereses, cantidad ésta que fue confirmada por la Alcaldesa del Municipio El Hatillo, sobre la base de la errada consideración de que la actividad que efectivamente ejecuta la empresa en esa municipalidad es la de Venta de bienes inmuebles y no la construcción de viviendas.

(omissis)

La cifra anterior por sí sola, es suficiente para dimensionar el grave perjuicio económico que la ejecución judicial del acto impugnado podría comportar para la empresa, más tratándose de un impuesto que ha sido calculado bajo una equivocada apreciación de la realidad de las actividades llevadas a cabo po MONTAÑA HUMBOLDT, C.A.

Así, de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, mi representada se verá obligada a realizar el pago de la señalada suma o, en última instancia a soportar el embargo de bienes hasta por el doble de la cantidad exigida en el acto, lo cual podría llegar a generarle perjuicios económicos y operativos graves pues el inventario de la empresa se encuentra constituido por maquinarias y equipos de construcción, sin los cuales es prácticamente imposible culminar con la construcción del CONJUNTO RESIDENCIAL LOS NARANJOS HUMBOLDT.

II

MOTIVA

A.l.a. el Tribunal procede a analizar la suspensión de efectos solicitada, así, vale destacar el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos:

“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).

Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).

Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la recurrente alega como fundamento de su solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución 023-4-2013, de fecha 18 de abril de 2013, emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución de Sumario Administrativo SUHAT-GFA-063-2012 de fecha 27 de diciembre de 2012, la cual le formula reparo por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio o de índole similar, que la errada calificación de su actividad, así como la ejecución del acto le causarían un grave perjuicio.

En este sentido, la Sala Políticoadministrativa dejó sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo tributario, sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.

El Tribunal debe añadir, que sin duda alguna la valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado, configura una situación compleja dentro del proceso de cognición del juzgador para llegar a la conclusión de otorgar la medida cautelar solicitada, pues si bien la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y a su vez la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular, constituyen reglas válidas y fundamentales para llegar a tal conclusión, no obstante ellas deben estar acompañadas de otros elementos que aporten al sentenciador la plena convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación.

La doctrina de la alzada de estos Tribunales Contencioso Tributarios, se ha inclinado en destacar que para llegar a tal convicción, se deben aportar elementos probatorios suficientes que permitan concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En efecto, en sentencia número 00471 de fecha 02 de marzo de 2000, la Sala Políticoadministrativa sostuvo lo siguiente:

…Reitera la Sala que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…

De manera que la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular que se erigen como reglas fundamentales para llegar a la convicción sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos como los sujetos a examen, debe hacerse en conjunción con los elementos probatorios aportados, pues no basta con un señalamiento genérico del supuesto perjuicio, más aún cuando en el ámbito contencioso tributario las Actas Fiscales detentan una presunción de veracidad que eventualmente puede ser desvirtuada, precisamente a través de los diversos medios de prueba contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, “…como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros…” (Vid. sentencia número 04258 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala Políticoadministrativa).

En el presente caso, se observa de los autos que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente en que pueda incurrir la recurrente por el pago de la cantidad impuesta mediante la Resolución impugnada y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

El Tribunal debe añadir, que de haberse cumplido los requisitos de procedencia, esto es de haberse demostrado el daño, el mandamiento cautelar del acto impugnado, únicamente tendría por objeto suspender sus efectos y en ningún momento se entendería como una orden para considerar provisionalmente solvente a la sociedad recurrente; por lo tanto, esta no comprendería una orden para emitir un estado de cuenta, puesto que además, lo debatido trata la diferencia en la alícuota ante la presunta errada interpretación de la actividad económica de la sociedad recurrente y no la omisión de emitir los estados de cuenta por concepto de impuesto inmobiliario urbano de la misma recurrente. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil MONTAÑA HUMBOLDT, C.A., contra la Resolución 023-4-2013, de fecha 18 de abril de 2013, emitida por la Alcaldía del MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución de Sumario Administrativo SUHAT-GFA-063-2012 de fecha 27 de diciembre de 2012, la cual le formula reparo por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio o de índole similar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

M.L.C.V.

ASUNTO: AF49-X-2013-000004

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000266

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013), siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), bajo el número 099/2013, se publicó la presente sentencia interlocutoria.

La Secretaria,

M.L.C.V.