Decisión nº 007-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1452-10

Mediante escrito presentado en fecha 7 de enero de 2010, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, el ciudadano D.A.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.085.967, asistido por el abogado M.J.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.149, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través de la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DG-111-09 de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual fue “removido” del cargo de Inspector Jefe que desempeñaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales (DT. Maracay) en dicho organismo y; el 8 de enero de 2010, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte querellante fundamento el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nº DG-111-09 de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual fue “removido” del cargo de Inspector Jefe que desempeñaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales (DT. Maracay) de la Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), atenta contra su derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, prevista en el artículo 49 del Texto Constitucional, “(…) al afirmar que [está] incurso en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (sic) (…) toda vez que [es] funcionario de carrera y en ningún momento [ha] ejercido cargos de confianza (…) toda vez que [ingresó] a la Institución (…) con la jerarquía de Detective y (…) hasta el momento de la notificación de la remoción de [su] cargo con la jerarquía de Inspector Jefe de dicha Institución, donde transcurrieron once (11) años continuos (…)”.

Que “(…) previa (sic) la referida decisión, se cumplió con el deber constitucional de [notificarlo] de los cargos imputables (sic), no [tuvo] acceso a expediente alguno, no [tuvo] la oportunidad de ejercer el control sobre alguna prueba o alegato y así poder hacer uso de [su] derecho a la defensa que consagra la carta magna (sic), [vulnerándosele] de tal manera [ese] derecho (…)”, lo que acarrea la nulidad de todos los actos subsiguientes al hecho violatorio, y la inconstitucionalidad del Oficio de remoción impugnado.

Que el acto recurrido, infringe la disposición contenida en el artículo 49, numeral 6 del Texto Constitucional, pues “(…) constituye un evidente abuso de poder, al [suspenderlo] de toda actividad como Inspector Jefe, [sancionándolo] con la remoción del cargo sin causa justificada, lo cual es inconstitucional, [impidiéndole] (…) continuar haciendo carrera en dicha Institución, evidenciándose así que ese es un recurso que posee el Director Nacional de los servicios (sic) de Inteligencia y Prevención (DISIP), para sancionar a los funcionarios que desee en un momento indicado, sin respectar el debido proceso, el derecho a la defensa (…) [y] a la instrucción de un expediente administrativo”.

Que “(…) la decisión del Director Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), constituye, y más aún sin tener fundamento legal que justifique la remoción del cargo, una franca violación a [su] derecho constitucional al trabajo, siendo incluso hasta inmediatamente desproporcionada la medida adoptada, [impidiéndole] continuar devengando un salario mensual, para el sustento de [su] grupo familiar”.

Que el acto administrativo recurrido infringe la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “(…) la decisión carece de motivación, violando (…) lo señalado en el artículo 9 ejusdem (sic) (…)”, añadiendo que “(…) [la] inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos por parte del órgano administrativo decisor y también su errónea fundamentación, vicia su actuación de ilegalidad y nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1º y 4º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que se infringió la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Fundamentó su pretensión en los artículos 92 al 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y en consecuencia, se ordene su reincorporación a la nómina de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), con la misma jerarquía de Inspector Jefe, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo bonificaciones, primas, aumentos de sueldo, vacaciones, aguinaldos o bonos de fin de año, calculados con la correspondiente indexación monetaria, determinada mediante experticia complementaria del fallo sobre la base de los conceptos que la demandada quede obligada a pagar, desde la fecha de su retiro hasta la fecha del nombramiento del experto contable.

Respecto a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, adujo que los hechos narrados implicaban la violación de las normas constitucionales referidas, en especial, las relativas a la garantía al debido proceso y al derecho al trabajo previstas en los artículos 49 y 87 del Texto Constitucional, respectivamente.

Que el Juez de amparo puede decretar medidas precautelativas, sin que el peticionante esté obligado a probar la existencia del fumus boni iuris ni del periculum in mora, tal como lo afirmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 2.682 del 18 de diciembre de 2001, extremos que, a su decir, se cumplen en el presente caso.

Que de los recaudos anexos al recurso ejercido, se desprende la presunción grave del derecho infringido y la conducta lesiva que ha mantenido el agraviante a través de sus acciones, que le produce un evidente daño, por lo que, a los fines de evitar la continuidad de la lesión que causa gravámenes irreparables, y restituir la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo, solicitó que se ordene la suspensión de los efectos de la decisión impugnada y se le permita seguir ejerciendo sus funciones como Inspector Jefe en el organismo querellado, hasta tanto se decida el recurso principal, fundando su petición en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente:

   Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que le (sic) refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

   .

   De la norma transcrita, se desprende claramente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ello así, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP); visto que dicho organismo no se encuentra expresamente excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 1 de dicha normativa y, visto que la sede principal del mismo se encuentra en la ciudad de Caracas, donde fue dictado el acto administrativo impugnado, la cual forma parte de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta como acción principal.

   Asimismo, dado que el mencionado recurso se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: E.M.M.) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir la causa principal, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa, en primer grado de jurisdicción y, así se declara.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no compete a otro Tribunal, que en el mismo se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción, inclusive un ejemplar del acto impugnado; que el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistido; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión; en consecuencia, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, debe ser admitido, preliminarmente, dejando a salvo el respectivo análisis de la caducidad de la acción, el cual se realizará en la oportunidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Admitido el mencionado recurso, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta y, al efecto, resulta necesario precisar, previamente, lo siguiente:

   Se desprende del escrito recursivo, cursante en autos a los folios 1 al 11 del expediente, que entre los alegatos que sustentan la tutela cautelar solicitada, contenidos en capítulo aparte, el accionante señaló que “(…) el Juez de Amparo puede decretar medidas precautelativas, sin que el peticionante esté obligado a probar la existencia del fumus boni (sic) ni del periculum in mora, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes ocasiones (véase Sentencia Nº 2.682 del 18 de diciembre de 2001, expediente 00-27, ponencia del Doctor J.E.C., en el caso que nos ocupa tales extremos se cumplen sobradamente (…)”.

   De la cita efectuada, puede colegirse que en criterio del accionante, el cual apoya, entre otras, en la sentencia Nº 2.682 dictada por la Sala Constitucional en fecha “18 de diciembre de 2001”, el peticionante de tutela cautelar no se encuentra obligado a demostrar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares cuando se encuentra frente al Juez de Amparo, lo que, a su juicio, aplica en el presente caso.

   Al respecto, es preciso señalar que si bien tal afirmación no resulta del todo incierta, es menester observar el tipo de procedimiento en el que el Juez de la causa se encuentra actuando en sede constitucional, toda vez que la naturaleza de la acción de amparo constitucional ejercida de manera autónoma o principal, difiere sensiblemente de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, como la que se ventila en el caso de autos, que debe entenderse como accesoria e instrumental de la que ejerció con ésta de forma conjunta.

   De esta forma, es necesario aclarar que dado que en la presente causa se ventila un recurso contencioso administrativo funcionarial, este Órgano Jurisdiccional se encuentra conociendo y tramitando, de forma principal, un procedimiento ordinario que se aparta de la especial naturaleza que comporta un p.d.a. constitucional autónomo, y si bien en el caso bajo análisis el recurso principal fue ejercido conjuntamente con una acción de amparo constitucional de carácter cautelar, tal como ya se señaló -y expondrá infra de forma más detallada-, la naturaleza de tal acción de amparo coincide con la de las medidas cautelares, por lo que deben entenderse como accesorias de la pretensión principal debatida.

   Sobre la base de tales premisas, debe traerse a colación el contenido de la sentencia a la que alude la parte accionante, identificada con el Nº 2.682, caso: Apóstolos Adam, que fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de diciembre de 2001 -y no 18 de diciembre de 2001 como ésta señaló-; mediante la cual la referida Sala ratificó el criterio sentado en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso Corporación L’Hotels C.A., expresando:

   (…) Ahora bien, declarada la improcedencia del amparo resultaría inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por el actor; sin embargo, dado que el a quo la negó con fundamento en la necesidad de probar los requisitos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala estima conveniente reiterar el criterio expuesto en su sentencia del 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L’ Hotels C.A.).

   (…omissis…)

   Reiterado el criterio anterior, esta Sala estima procedente remitir copia del fallo al Tribunal Superior, para que en lo sucesivo se abstenga de negar las medidas cautelares solicitadas en procesos de amparo con fundamento en las pruebas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, que fueron declaradas inaplicables en el fallo parcialmente transcrito, y así se decide (…)

   (Destacado del original, subrayado de este Tribunal Superior).

   Como puede apreciarse, mediante la sentencia parcialmente transcrita se conoció de una acción de amparo constitucional autónoma y, a través de ella, se reiteró el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que estableció la posibilidad de omitir la exigencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, tal como lo afirmó el accionante, pero con la particularidad de que tal señalamiento fue efectuado en el marco de una acción principal de amparo constitucional, específicamente intentada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación L’Hotels C.A. contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1999 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la que, junto a la acción de amparo principal, los accionante solicitaron también medidas precautelativas, siendo esto objeto de análisis en referida decisión, en la que la mencionada Sala expresó:

   (…) Ante las anteriores razones, ¿No proceden en los amparos, las medidas preventivas?.

   A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a.; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

   Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

   (…omissis…)

   El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.

   (…omissis…)

   Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo (…)

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

   De la decisión transcrita se evidencia que la prescindencia de los requisitos concurrentes exigidos a los fines de determinar la procedencia de las medidas cautelares, opera en el caso que dichas medidas se requieran dentro de un proceso principal incoado en virtud de una acción de amparo constitucional, caso éste que difiere del que se encuentra bajo análisis en el que la acción principal versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la que, si bien dicho criterio jurisprudencial se encuentra plenamente vigente, lejos de lo alegado por el accionante, no resulta aplicable al caso de autos. Así se declara.

   Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida en el caso sub iudice, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., en la que señaló lo siguiente:

   (…) [Invariablemente] ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

   Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

   (…omissis…)

   Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   (…omissis…)

   Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

   (Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

   Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

   Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, en el caso bajo análisis este Juzgador debe verificar si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. sentencia Nº 00402 supra citada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001).

   Al efecto, se observa del escrito recursivo interpuesto en fecha 7 de enero de 2010, que el presunto agraviado, a los fines de fundamentar la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida, señaló que “(…) todos los hechos narrados [en los que sustentó el recurso principal ejercido] constituyen una violación grosera de (…) preceptos constitucionales (…)”, específicamente, los referidos “(…) al derecho al debido proceso y al derecho al trabajo, cuyas infracciones [denunció] (…)” (Añadido de este Tribunal Superior).

   Así, resulta claro, que el accionante, para fundamentar su petición cautelar, hizo alusión a los argumentos sobre los que sustentó la acción principal, de lo que se colige, que los alegatos que sustentan la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se identifican con los del recurso principal, por lo que a juicio de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital sólo cabe en esta fase del procedimiento, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, máxime la naturaleza de los que presuntamente se encuentran vulnerados, sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

   En tal sentido, se observa que el accionante alegó el quebrantamiento del derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando tal denuncia, por una parte, en la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues a su decir, “(…) [es] funcionario de carrera y en ningún momento [ha] ejercido cargos de confianza (…)”, y por la otra, en que, previamente a la emisión de la decisión contenida en el acto administrativo impugnado, “(…) se cumplió con el deber constitucional de [notificarlo] de los cargos imputables (sic), no [tuvo] acceso a expediente alguno, no [tuvo] la oportunidad de ejercer el control sobre alguna prueba o alegato (…)”.

   Ahora bien, resulta necesario aclarar que la acción de amparo constitucional persigue, más allá de la mera legalidad del acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, el Juez deba cuidarse de no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional.

   En tal sentido, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de mayo de 2000, caso: Inversiones Kingtaurus, C.A., al momento de decidir sobre la tutela cautelar solicitada, debe ser suficiente para el Juez la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía cuya violación se alega pues, “(…) lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (…)”. De esta forma, “(…) [lo] que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías (…)”.

   Ello así, vista la imposibilidad que tiene el Juez constitucional de descender al análisis de legalidad para determinar la procedencia o improcedencia del amparo, en el caso de autos este Juzgador no pasará a analizar las normas de rango legal invocadas por el quejoso como fundamento de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, esto es, la contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que ello no le esta dado al operador de justicia actuando en sede constitucional. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto al otro alegato del accionante en el que sustentó la denunciada violación de su derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, referente a que con anterioridad a la emisión de la decisión contenida en el acto administrativo impugnado, no tuvo conocimiento de los cargos que le fueron imputados, ni acceso al expediente, ni oportunidad de ejercer control de la prueba, debe señalarse que si bien, tal como fue interpretado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, el derecho a la defensa ha sido entendido como un derecho complejo, que entre sus distintas manifestaciones destaca: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos formulados en su contra y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración que, a su juicio, vulneren sus derechos; a diferencia de lo estimado por el presunto agraviado; de un análisis preliminar de las actas procesales se logra apreciar prima faccie, que el acto administrativo presuntamente lesivo no constituye el producto de procedimiento sancionatorio alguno que, de haberse llevado a cabo, sí requería que se resguardara al accionante su derecho de intervenir en todas las fases del mismo, sino que mas bien constituye la expresión de la manifestación de voluntad de la Administración, en la que, tal como se observa de la copia simple del acto impugnado que corre al folio 13 del expediente, se cuidó que el afectado por la misma fuere informado de los recursos y medios de defensa de los que disponía contra tal decisión, en consecuencia de los cual, a juicio de este Órgano Jurisdiccional no se evidencia en autos manifestación alguna que pudiera constituir violación flagrante del derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso prevista en el artículo 49 del Texto Constitucional, susceptible de ser amparada a través del mecanismo expedito de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se declara.

   En el mismo orden de ideas, la accionante adujo la violación de su derecho constitucional al trabajo, previsto en el artículo 87 del Texto Constitucional, por cuanto le “(…) [impide] continuar devengando un salario mensual, para el sustento de [su] grupo familiar”.

   Ello así, analizando el planteamiento expuesto por el accionante no es posible deducir de él, al menos prima faccie, vulneración alguna a su derecho al trabajo, toda vez que éste afirma que tal violación deviene de la imposibilidad de recibir el pago de su sueldo, en virtud del acto administrativo que impugnó por vía principal, lo cual, a juicio de este Juzgador, carece de fundamento jurídico, pues el Estado procurará que toda persona apta, pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin que ello represente que necesariamente este logro, dependa únicamente del cargo ejercido por el querellante en el organismo querellado, por lo que el acto administrativo impugnado, por demás, no impide que dicho ciudadano pueda reingresar en el mercado laboral, ya sea en el sector público o privado y, en consecuencia, no se evidencia la existencia del fumus boni iuris respecto a tal derecho. Así se declara.

   Ahora bien, pese a la desestimación efectuada de los alegatos formulados por el presunto agraviado, este Juzgador actuando en sede constitucional, haciendo uso de su poder inquisitivo, una vez efectuado el análisis preliminar de las actas procesales que conforman el expediente, no observó la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional al solicitante de la tutela cautelar y, en consecuencia, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a verificar la infracción de algún derecho constitucional en perjuicio del accionante, considera que no se configura el fumus boni iuris en el presente caso, así como tampoco la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte solicitante del mandamiento de amparo constitucional -periculum in mora-, toda vez que, tal como se señaló anteriormente, éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta. Así se declara.

4. Sentado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, en v.d.P.Ú. del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, en tal sentido, observa lo siguiente:

   Se desprende del escrito recursivo que el acto administrativo impugnado se corresponde con el Oficio Nº DG-111-09 de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual el querellante fue “removido” del cargo de Inspector Jefe que desempeñaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales (DT. Maracay) de la Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) que, a su decir, fue notificado en fecha 21 de octubre del año 2009, tal como lo afirma en el folio 9 -in fine- del escrito recursivo, así como también puede apreciarse de los datos colocados en forma manuscrita, en señal de recepción, en la parte inferior derecha del vuelto del folio 13 del expediente, en el que corre una copia simple del aludido acto administrativo.

   De esta forma, al haber sido notificado el acto administrativo impugnado en fecha 21 de septiembre de 2009, tal como pudo constatarse de los autos, el lapso útil para la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se extendía hasta los tres (3) meses siguientes a dicha fecha, esto es, el 21 de diciembre de 2009, con lo cual, al haber sido interpuesta la querella en fecha 7 de enero de 2010, tal como se desprende del sello húmedo que consta al vuelto del folio 11 del expediente, debe considerarse que ésta fue ejercida fuera del lapso de tres (3) meses de caducidad legalmente establecido para ello en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultando, por tanto, la misma inadmisible. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por el ciudadano D.A.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.085.967, asistido por el abogado M.J.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.149, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través de la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DG-111-09 de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual fue “removido” del cargo de Inspector Jefe que desempeñaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales (DT. Maracay) en dicho organismo;

   2. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta;

   3. - INADMISIBLE POR CADUCA la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en el Quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los trece (13) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ TEMPORAL,

   H.S.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   En fecha 13/01/2010, siendo la(s) , se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 007-2010.

   LA…/

   /…SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. N° 1452-10