Decisión nº 016-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 22 de Mayo de 2008

197º y 149º

Decisión N° 016-08 Causa N°: 2As-3861-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputados:

1. R.R.C., Venezolano, natural de Maracaibo, de 28 años de edad, casado, Inspector de la Policía Regional del Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.868.295, fecha de nacimiento 15 de Mayo de 1976, hijo de J.R. y M.C., residenciado en Sabaneta Larga, Barrio La Misión, calle101-A Nº 20-80, entrando por la CANTV, Maracaibo, Estado Zulia y

2. R.A.B.Z., Venezolano, natural de Maracaibo, de 33 años, Casado, Oficial Segundo de la Policía Regional del Estado Zulia, Cédula de Identidad Nº 11.281.832, fecha de nacimiento 15 de Septiembre de 1971, hijo de L.B. y R.Z., residenciado en el Barrio C.d.J., calle Nº 05, Avenida Nº 22, Casa Nº 21-111, diagonal al Abasto La Florida, Maracaibo, Estado Zulia.

   Víctimas: JENIXON J.M.R. Y EL ESTADO VENEZOLANO.

   Defensa: Profesionales del Derecho N.M.O., M.Q.G. Y J.A.F., inscritos en el impreabogado bajo los números 42.543, 22.884 y 19.553 respectivamente.

   Representantes del Ministerio Público: Profesionales del Derecho HAIDAIRY MOLINA, YUSMARY FERNANDEZ Y LIDUVIS GONZALEZ representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Delitos: HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° (hoy 406), 282, 240 y 185 del Código Penal.

   Se recibió la causa en fecha 12 de Diciembre de 2007, se dio cuenta en Sala, designándose como Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

   Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho N.M.O. Y M.Q.G., actuando con el carácter de defensores privados del penado R.R.C., y el Profesional del Derecho J.A.F., actuando con el carácter de defensor privado del penado R.A.B.Z., en contra de la decisión Nº 038-07 dictada en fecha 18 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual CONDENA a sus defendidos por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° (hoy 406), 282, 240 y 185 del Código Penal, cometidos en perjuicio de JENIXON J.M.R. Y EL ESTADO VENEZOLANO.

   Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha, 11 de Marzo de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

   PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

   Los Profesionales del Derecho N.M.O. Y M.Q.G., actuando con el carácter de defensores privados del penado R.R.C., interponen recurso de apelación en contra de la decisión Nº 038-07 dictada en fecha 18 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, y lo realizan bajo los siguientes argumentos:

   Señalan como “UNICA DENUNCIA”, que ejercen el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la falta de motivación y contradicción al fundamentar la sentencia en situaciones de hecho que no fueron probados durante el desarrollo del debate probatorio; acreditando la responsabilidad penal a su defendido con pruebas obtenidas ilegalmente y este vicio se manifiesta cuando el recurrido incorpora al Debate Oral y Público situaciones de hecho que no fueron probadas durante el desarrollo del debate probatorio; “cuando la ciudadana A.M.L.B. (concubina del occiso) manifestó que se habían producido unos disparos en el interior de la vivienda y que había resultado muerto su esposo, que se habían colectado en el sitio un revolver calibre 38, según lo declarado por DIXON MARIN compañero de E.V. funcionarios del C.I.C.P.C. quien a su vez lo manifestó ante el Juez ya que fue este quien practicó experticia e inspección a la vivienda donde ocurrieron los hechos, a quien el Juez valora y aprecia dichas declaraciones para condenar a su defendido por los delitos anteriormente señalados.

   Argumentan que, en la declaración suministrada por el funcionario E.V., quien como investigador debió haber tomado una prueba de ATD al occiso, ya que le fue incautado un revolver calibre 38 con tres disparos percutados y éste en respuesta de que no se le tomo prueba de ATD al cuerpo por que no le fue ordenado por el Ministerio Público, también cuando se le manifiesta ¿Qué le indicó la señora? Responde “que su concubino había tenido un enfrentamiento con unos funcionarios de la Policía Regional”; a otra pregunta ¿Dónde se encontraba la señora cuando ustedes llegaron? Responde “en el frente de la casa”; a otra pregunta ¿Cuando usted efectuó esas actuaciones, le realizó una prueba de ATD al cadáver del occiso? Respondió No; otra ¿Por qué no consta en actas que la concubina le manifestó que su esposo tuvo un enfrentamiento? Respondió: “eso debe constar en la otra acta que lleva Dixon Marín, porque el es el Investigador”. Declaraciones estas que a pesar de tener contradicciones en las mismas el recurrido la aprecia y valora para dar comprobado el hecho objeto del proceso relacionado con el delito (sin mas motivación ni sustanciación).

   Refieren igualmente que en la actuación policial de Dixon Marín este manifestó que se colectó un arma de fuego calibre 38, marca S.W., Serial del tambor: 84323 y serial de empuñadura: D625208 y las pistolas Glock 19 de los funcionarios policiales y manifestó también que seguidamente “se entrevistó con los vecinos del sector, quienes manifestaron no haberse percatado de los hechos, y que dicha arma calibre 38 no estaba solicitada, según informó el funcionario Nerwin Linares” a pesar de manifestar en sala que no tomó entrevista a ningún vecino del sector por cuanto no pudo comunicarse con ninguno de ellos. Dicha acta es valorada por el Juzgador recurrido para basar su sentencia en pruebas que no fueron debatidas en Actas.

   Indican que el Juzgador aprecia y valora para basar su sentencia el Acta de Nacimiento del Occiso para dar por comprobado el Homicidio en contra de su defendido.

   También indican que el experto M.C. elabora la trayectoria balística basada en los dichos aportados por la ciudadana A.M.L. y es ella quien refiere donde se encontraba su esposo y los oficiales y dicha ciudadana no se presentó en Juicio y sus aportes no fueron traídos a juicio mediante su declaración.

   Relatan que las características del protocolo de Autopsia signado con el Nº 9700-168-4673 de fecha 15 de Agosto de 2003, son ilógicas e inmotivadas ya que presenta unas líneas ilegibles, que consta en la sentencia y que aun así fue tomado en cuenta por el Juzgador para sentenciar.

   Señalan que no fue tomada en cuenta la declaración del Experto H.H.D. quien en su informe pericial sobre un arma calibre 38 S.W. donde descarta la misma según sus propias palabras “que el arma utilizada es distinta a la que utilizaron los acusados en el presente proceso, por lo que no aportan elementos probatorios alguno que puede ser valorado por este sentenciador constituido de manera mixta a los fines de comprobar ningún delito que constitúyale hecho objeto del proceso”

   Indican que tampoco se toma en cuenta la declaración rendida por A.E.B. quien manifestó en sala de juicio que “el iba llegando en un taxi a su casa que queda al frente de la casa donde ocurrieron los hechos y vio cuando los funcionarios estaban tirados en el piso…”

   Por ello la defensa considera que la sentencia dictada es manifiestamente ilógica en su motivación, por haberlo condenado valorando pruebas infundadas y sin valorar otras que demostraban la inocencia de su defendido, sin analizar ni compararlas, no tomando en cuenta el Juzgador a los testigos presénciales en este proceso quienes pueden determinar como ocurrieron los hechos.

   Afirman que se evidencia que la soberanía del Juzgador fue totalmente discrecional mas no Jurisdiccional, pues debió asegurar los puntos debatidos con una correcta motivación para llegar a esa conclusión diáfana y clara y para llegar a esa conclusión debe haber una transformación originada por el razonamiento de la pluralidad de hechos o circunstancias contradictorias o inverosímiles, eso no se realizó por lo que no se concluye que no hubo una decisión judicial razonada.

   Refieren al artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (OMISOS) el cual consagra el principio del proceso penal de presunción de inocencia y que de acuerdo al mismo la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a este quien debe demostrar la existencia del hecho, la infracción de una norma penal, la autoría y la responsabilidad penal del imputado o acusado. Según sentencia de la Sala de Casación Penal del 21 de Junio de 2005, Ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas.

   Aducen que las pruebas contentivas de las entrevistas y declaraciones señaladas fueron apreciadas en forma ilegal por el Juzgador con el fin de condenar a su defendido y el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal señala la Licitud de la prueba.

   Alegan que es evidente que el Juzgador incurrió en el vicio señalado e impugnado y con ellos las normas de procedimiento en los artículos 365 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal lo que hace evidenciar la Nulidad Absoluta del Fallo impugnado, ya que con dicha actuación este puso en un estado de indefensión total a su defendido al haber apreciado una prueba sin haberla obtenido durante el debate de forma legal.

   Cita la defensa la obra IN DUBIO PRO REO de S.S.M. (magistrado de la carrera judicial Española, Ex profesor de las Universidades Nacionales Argentinas, del Litoral de la Plata y Nordeste).

   Observa la defensa que en los fundamentos de hecho y derecho que motivaron la decisión se desprende un análisis en total desacuerdo con las pruebas aportadas en el juicio.

   Mencionan que se debe recordar tomar en cuenta y aplicar las normas establecidas en nuestra Carta Magna, en los Tratados Internacionales hechos con nuestra República, en los Principios establecidos y sobretodo en los Derechos Humanos ya que no se debe tomar tan a la ligera la libertad de las personas señalando que en base a ello el Jurista Ulpiano considera que “es preferible tener diez culpables en libertad que condenar a un inocente”.

   Refieren sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de Abril de 2005 Nº 067.

   OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

1. Actas del debate correspondientes y levantadas con ocasión al Juicio Oral y Público realizada por la recurrida con fecha 11, 17, 19, 25 y 28 de Julio y los días 2, 3 y 4 de Agosto de 2006, en contra del acusado R.R.C., cuya pertinencia consiste en demostrar el vicio señalado en la denuncia,

2. Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, con sede en Maracaibo, constituido en forma mixta de este Circuito Judical del Estado Zulia, dictada en fecha 18 de Octubre de 2007, cuya pertinencia consiste en demostrar el vicio señalado en la única denuncia y publicada en fecha 18 de Octubre de 2007, sentencia Nº 038-07,

3. Expediente signado con el Nº 3M-012-06 del Tribunal Tercero de Juicio, para demostrar los vicios existentes y todas las pruebas ofertadas por la defensa

4. Ofertan a la sala solicitar el video del juicio realizado a su defendido y que se encuentra agregado al expediente del Tribunal 6° de Juicio, para que puedan apreciar con suma claridad los vicios ocurridos en el juicio señalado por estos defensores.

   Solicita la defensa:

1. Que una vez recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por esta defensa, por haber cumplido con todas las formalidades de la ley, las cuales exige tramitación procedimental del recurso, legitimación, interposición, motivos, fundamentos jurídicos y posiciones

2. Que la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR las denuncias que le han servido de fundamento al presente recurso, Anule el fallo impugnado y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que conoció de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Que una vez declaradas con lugar dichas denuncias y anule el fallo impugnado ordenando y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, ordene la restitución de LA LIBERTAD que pesaba ante dicha sentencia de su defendido R.R.C. ya que el mismo está detenido como consecuencia de la sentencia dictada y recurrida por esta defensa.

   PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

   El Profesional del Derecho J.A.F., actuando con el carácter de defensor privado del penado R.A.B.Z., interpone recurso de apelación en contra de la decisión Nº 038-07 dictada en fecha 18 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, y lo realizan bajo los siguientes argumentos:

   La “PRIMERA DENUNCIA” es fundamentada por el defensor en el numeral 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por haber incurrido la recurrida en ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y alega que la recurrida (sic) pronunció un fallo totalmente ilógico, en virtud de que valoró y tomó en consideración pruebas para condenar a su defendido en contra de las reglas de la lógica y la inteligencia humana; infringiendo de esta manera los numerales 3° y 4° del Artículo 364 del COPP.

   Afirma que el tribunal no le dio valor probatorio al testimonio del ciudadano A.B., alegando y fundamentando la decisión en que dicho ciudadano señaló durante el debate que el hoy occiso efectuó dos disparos en la parte de afuera de la casa en contra de la comisión policial que (sic) motivó que los funcionarios se tiraran al piso, fundamentándose el tribunal para la desestimación del referido testimonio en que esa versión no había surgido durante el juicio oral y público, situación que es totalmente falsa, por cuanto el imputado R.R., al momento de rendir su declaración había manifestado que el occiso le efectuó a la comisión policial, dos disparos, lo cual motivó a que pudieran entrar a esa casa sin orden de allanamiento, porque el hoy occiso en flagrancia, estaba cometiendo dos delitos RESISTENCIA A LA AUTORIDAD e INTENTO DE HOMICIDIO.

   Indica la defensa que durante el debate rindió su testimonio el experto HÉCTOR DIAZ CASTRO…Técnico en Balística adscrito al C.I.C.P.C. acerca de la experticia de reconocimiento técnico legal y comparación balística practicada al arma de fuego que portaba el occiso, revólver S.W., calibre 38, serial Nº D655208 y a tres conchas del mismo calibre, cuyo resultado fue positivo, es decir, la desestimación que realiza el tribunal del testimonio rendido por el testigo A.B. es realizado en contra de las reglas de la lógica porque su versión es reafirmar por dicho experto que concluyó que las tres conchas fueron percutidas por el revolver calibre 38 y donde debió concluirse que el occiso efectuó dos disparos en la parte de afuera de la casa y un disparo que efectuó dentro de la casa que impactó en la pared que divide la sala con la cocina, con una trayectoria de la cocina hacia el frente de la casa.

   Alega que de igual manera aprecia y valora en contra de las reglas de la lógica los testimonios rendidos por los expertos en trayectoria y levantamiento planimétrico, funcionarios M.C.C. Y F.S., quienes concluyeron que el impacto del proyectil reflejado en la pared que divide la sala de la cocina tenía una trayectoria balística de la sala hacia la cocina, dictamen pericial que es totalmente infundado y erróneo y carece en su conclusión del rigor técnico científico, respecto a la dirección de ese disparo, por cuanto al momento de practicar la correspondiente prueba un (01) año después, se encontraba el sitio del suceso modificado y aparte de esto no tomaron en consideración al momento de realizar sus pericias, la inspección ocular del sitio del suceso practicada por el Agente Técnico E.V. y el detective DIXON MARÍN, inspección ocular que realizaron a pocas horas de haber ocurrido el suceso, y por lo tanto, esas pruebas…fueron valoradas en contra de las reglas de la lógica, porque igualmente en la pared del frente de la casa, también presenta un taponamiento en forma circular y según la inspección ocular que realizó el tribunal, durante el desarrollo del juicio oral y público.

   Arguye el recurrente que la ilogicidad en la recurrida viene debidamente reflejada en que el tribunal no tomó en consideración los testimonios de los funcionarios E.V. Y DIXON MARÍN rendidos durante el debate y la inspección que realizaron y según sus testimonios había un impacto de proyectil en la pared del frente, es decir, en la espalda de los funcionarios quienes se encintraban en la sala, y como consecuencia de ellos, esos expertos… señalaron que la dirección de ese disparo era de la cocina impactando en la pared del medio atravesándola, impactando la pared del frente y perdiéndose el proyectil en el espacio.

   Alega que los expertos M.C. Y F.S. rindieron una falsa conclusión que influye directamente en la correcta administración de justicia, ya que esa prueba hay que adecuarla debidamente con la necropsia de ley, ya que el occiso recibió dos impactos de proyectil que le quitaron la vida… entonces la prueba realizada por F.S. y M.C. es de vital importancia para obtener los f.d.p., porque si el disparo fue efectuado de la cocina hacia la sala, quiere decir, que el hoy occiso disparó primero e hizo nacer en los imputados el derecho natural a defenderse, y señala que tuvo que disparar primero porque los impactos del proyectil que recibió el occiso fueron mortales, y después que fue impactado no pudo disparar, de donde debe inferirse y concluirse que si el disparo es de la cocina hacia la sala donde estaban los policías, el lo hizo primero y estaría demostrada la legitima defensa de los funcionarios.

   Señala el recurrente que cuando el tribunal aprecia y valora pruebas que son totalmente ilógicas para condenar, efectivamente incurre el fallo recurrido en la ilogicidad manifiesta, en la motivación de la sentencia y por lo tanto deberá decretarse su nulidad absoluta, más aún cuando el juez profesional, siguió conociendo del asunto a pesar de haber sido recusado en forma sobrevenida por la defensa… durante el debate, alegando como motivo de dicha recusación la parcialidad manifiesta del juez profesional, cuando no apareció una pagina del libro de novedades diarias, que previamente había recabado el tribunal al momento de practicar la inspección ocular en el departamento policial de la Policía Regional L.H.H. y M.D., donde estaban adscritos los hoy acusados y la recusación sobrevino porque previamente la parte querellante quiso utilizar ese medio de prueba faltándole una pagina, que era la misma que le faltaba al tribunal…y la parte querellante lo que quería demostrar que (sic) los hoy acusados por amistad con el funcionario S.N. el cual había sido victima de un robo cometido por el hoy occiso, se pusieron de acuerdo para ir a matar al autor del mismo.

   Afirma que el tribunal extrajera esa pagina de la copia certificada del libro de novedades diarias es una situación de total parcialidad, que impide la correcta administración de justicia.

   Ofrece por esa razón el video del juicio oral y público para demostrar que el juez profesional siguió conociendo del asunto después del recusado.

   Alega que no hubiendose incorporado durante el debate ningún testimonio de alguna persona que fuese testigo presencial, ante la ausencia de alguna prueba técnica y tomando en consideración que las practicadas están contaminadas… debería decretarse con lugar la presente denuncia y declarar la nulidad del fallo recurrido…

   La “SEGUNDA DENUNCIA” la fundamenta la defensa en el numeral 3° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la recurrida en la errónea aplicación del tramite procedimental establecido en el artículo 351 del C.O.P.P. y sostiene que cualquier cambio de la calificación jurídica de los hechos imputados deberá efectuarla la parte acusadora antes del acto de las conclusiones, pero en el presente juicio… al imputado R.R., se le modificó su participación durante el acto procesal de las conclusiones de las partes, infringiendo… el trámite procedimental establecido en el artículo 351 del C.O.P.P. y por lo tanto el fallo recurrido está viciado de nulidad absoluta.

   La “TERCERA DENUNCIA” la apoya la defensa en el numeral 4° del artículo 452 del C.O.P.P. por haber incurrido la recurrida en la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, por cuanto su defendido R.B.Z. obró amparado por una causal de justificación criminal, como la legitima defensa, en virtud de que el hoy occiso le efectuó en la parte de afuera de su residencia dos disparos a los hoy acusados, lo cual motivó que los acusados penetraran el inmueble sin orden de allanamiento y posteriormente una vez dentro del inmueble, procede el hoy occiso a disparar primero en contra de los funcionarios un tercer disparo, lo cual originó que su defendido obró (sic) en legitima defensa, por cuanto hubo provocación y agresión ilegítima por parte de la victima, haciendo nacer en su defendido el derecho natural a defender su vida por un medio idóneo y con la debida proporcionalidad…

   La “CUARTA DENUNCIA” la apoya la defensa en el numeral 4° del artículo 452 del C.O.P.P. por haber incurrido la recurrida en la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 65 del Código Penal y alega que la recurrida (Sic) en su motivación se limita a realizar una serie de consideraciones de tipo doctrinario para declarar sin lugar la legitima defensa alegada como causal de justificación criminal, pero sin adaptar la doctrina al caso concretamente, porque… si es cierto que los imputados no tenían una orden de allanamiento, también es cierto que el occiso le efectuó a la comisión policial dos disparos cuando los funcionarios policiales llegaron al frente de su residencia, situación que se demostró debidamente durante el debate, con el testimonio del ciudadano A.B.… cuando el hoy occiso les disparó primero dentro del inmueble, dentro de toda lógica hace nacer el derecho de defenderse, y su defendido se limitó a repeler una agresión ilegítima por parte del hoy occiso… por todas las razones anteriormente señaladas solicita se declare la errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, y se dicte una decisión propia y se absuelva a su representado, según las facultades conferidas a la Corte de Apelaciones en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Finalmente solicita el recurrente sea pronunciada la admisibilidad del recurso y si son declaradas con lugar alguna de las dos primeras denuncias interpuestas, se ordene anular la sentencia recurrida y celebrar un nuevo juicio oral y público por ante un tribunal de juicio distinto del mismo Circuito Judicial Penal y de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del C.O.P.P. y si son declaradas con logar alguna de las dos ultimas denuncias impuestas, se dicte una decisión propia sobre el asunto…

   OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

   Ofrece el recurrente, el video de grabación realizado durante el desarrollo del juicio oral y público con el objeto de demostrar que el juez profesional, siguió conociendo del asunto después de recusado, de igual manera lo ofrece para que sea reproducido al momento de rendir su testimonio los funcionarios E.V. y DIXON MARÍN, para demostrar que la pared del frente y que estaba a espalda de los hoy imputados (sic) tenia un impacto de proyectil, igualmente presentaba un impacto la pared divisoria de la sala con la cocina (del fondo), todo con el objeto de demostrar que la dirección de ese disparo reflejado en la pared del medio fue efectuado de la cocina hacia la sala, y que por lo tanto, el tribunal está valorando pruebas en forma ilógica al darle valor probatorio a los testimonios de los expertos del C.I.C.P.C. M.C. y F.S., ya que su dictamen pericial es infundado y falso y carece del valor técnico científico, por atentar sus conclusiones contra la inteligencia humana, el sentido común, las máximas de experiencias y las reglas de la lógica.

   Igualmente, ofrece la correspondiente grabación para demostrar que es ilógico que el tribunal desestime y no le de valor probatorio al testimonio del único testigo presencial que rindió su testimonio durante el debate, ciudadano A.B., al señalar en forma falsa la recurrida que la versión aportada por ese ciudadano de que el hoy occiso le efectuó dos disparos a los funcionarios policiales en la parte de afuera de la casa, era una versión que no había surgido durante el juicio, y a tales efectos ofrece la grabación cuando rindió su testimonio el acusado R.R., el cual señaló con anterioridad la misma versión que el testigo A.B., y que por lo tanto, es ilógico que la recurrida no valorara y la desestimara.

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Habiendo analizado exhaustivamente los alegatos expuestos en los recursos de apelación interpuestos, para decidir la Sala pasa a realizar separadamente las siguientes consideraciones:

   PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

   Con respecto al recurso de apelación interpuesto por los Abogados, N.M.O. Y M.Q.G., actuando con el carácter de defensores privados del penado R.R.C., este órgano colegiado observa:

   Que la defensa alega que en relación a la falta de motivación y contradicción al fundamentar la sentencia, situaciones de hecho que no fueron probados durante el desarrollo del debate probatorio; acreditando la responsabilidad penal a su defendido con pruebas obtenidas ilegalmente manifestándose este vicio cuando el recurrido (sic) incorpora al Debate Oral y Público situaciones de hecho que no fueron probadas durante el desarrollo del debate probatorio; “cuando la ciudadana A.M.L.B. (concubina del occiso) manifestó que se habían producido unos disparos en el interior de la vivienda y que había resultado muerto su esposo, que se habían colectado en el sitio un revólver calibre 38, según lo declarado por DIXON MARIN compañero de E.V. funcionarios del C.I.C.P.C. quien a su vez lo manifestó ante el Juez ya que fue éste quien practicó experticia e inspección a la vivienda donde ocurrieron los hechos, a quien el Juez valora y aprecia dichas declaraciones para condenar a su defendido por los delitos anteriormente señalados.

   Argumentan que, en la declaración suministrada por el funcionario E.V., quien como investigador debió haber tomado una prueba de ATD al occiso, ya que le fue incautado un revólver calibre 38 con tres disparos percutados y éste en respuesta de que no se le tomó prueba de ATD al cuerpo porque no le fue ordenado por el Ministerio Público, también cuando se le manifiesta ¿Qué le indicó la señora? Responde “que su concubino había tenido un enfrentamiento con unos funcionarios de la Policía Regional”; a otra pregunta ¿Dónde se encontraba la señora cuando ustedes llegaron? Responde “en el frente de la casa”; a otra pregunta ¿Cuando usted efectuó esas actuaciones, le realizó una prueba de ATD al cadáver del occiso? Respondió No; otra ¿Por qué no consta en actas que la concubina le manifestó que su esposo tuvo un enfrentamiento? Respondió: “eso debe constar en la otra acta que lleva Dixon Marín, porque él es el Investigador”. Declaraciones estas que a pesar de tener contradicciones en las mismas el recurrido la aprecia y valora para dar comprobado el hecho objeto del proceso relacionado con el delito (sin mas motivación ni sustanciación).

   Refieren igualmente que en la actuación policial de Dixon Marín éste manifestó que se colectó un arma de fuego calibre 38, marca S.W., Serial del tambor: 84323 y serial de empuñadura: D625208 y las pistolas Glock 19 de los funcionarios policiales y manifestó también que seguidamente “se entrevistó con los vecinos del sector, quienes manifestaron no haberse percatado de los hechos, y que dicha arma calibre 38 no estaba solicitada, según informó el funcionario Nerwin Linares” a pesar de manifestar en sala que no tomó entrevista a ningún vecino del sector por cuanto no pudo comunicarse con ninguno de ellos. Dicha acta es valorada por el Juzgador recurrido para basar su sentencia en pruebas que no fueron debatidas en Actas.

   Indican que el Juzgador aprecia y valora para basar su sentencia el Acta de Nacimiento del Occiso para dar por comprobado el Homicidio en contra de su defendido.

   También indican que el experto M.C. elabora la trayectoria balística basada en los dichos aportados por la ciudadana A.M.L. y es ella quien refiere donde se encontraba su esposo y los oficiales y dicha ciudadana no se presentó en Juicio y sus aportes no fueron traídos a juicio mediante su declaración.

   Relatan que las características del protocolo de Autopsia signado con el Nº 9700-168-4673 de fecha 15 de Agosto de 2003, son ilógicas e inmotivadas ya que presenta unas líneas ilegibles, que consta en la sentencia y que aun así fue tomado en cuenta por el Juzgador para sentenciar.

   Señalan que no fue tomada en cuenta la declaración del Experto H.H.D. quien en su informe pericial sobre un arma calibre 38 S.W. donde descarta la misma según sus propias palabras “que el arma utilizada es distinta a la que utilizaron los acusados en el presente proceso, por lo que no aportan elementos probatorios alguno que puede ser valorado por este sentenciador constituido de manera mixta a los fines de comprobar ningún delito que constituya el hecho objeto del proceso”

   Indican que tampoco se toma en cuenta la declaración rendida por A.E.B. quien manifestó en sala de juicio que “él iba llegando en un taxi a su casa que queda al frente de la casa donde ocurrieron los hechos y vio cuando los funcionarios estaban tirados en el piso…”

   Por ello la defensa considera que la sentencia dictada es manifiestamente ilógica en su motivación, por haberlo condenado valorando pruebas infundadas y sin valorar otras que demostraban la inocencia de su defendido, sin analizar ni compararlas, no tomando en cuenta el Juzgador a los testigos presenciales en este proceso quienes pueden determinar como ocurrieron los hechos.

   Afirman que se evidencia que la soberanía del Juzgador fue totalmente discrecional mas no Jurisdiccional, pues debió asegurar los puntos debatidos con una correcta motivación para llegar a esa conclusión diáfana y clara y para llegar a esa conclusión debe haber una transformación originada por el razonamiento de la pluralidad de hechos o circunstancias contradictorias o inverosímiles, eso no se realizó por lo que no se concluye que no hubo una decisión judicial razonada.

   Refieren al artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (OMISIS) el cual consagra el principio del proceso penal de presunción de inocencia y que de acuerdo al mismo la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste quien debe demostrar la existencia del hecho, la infracción de una norma penal, la autoría y la responsabilidad penal del imputado o acusado. Según sentencia de la Sala de Casación Penal del 21 de Junio de 2005, Ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas.

   Aducen que las pruebas contentivas de las entrevistas y declaraciones señaladas fueron apreciadas en forma ilegal por el Juzgador con el fin de condenar a su defendido y el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal señala la Licitud de la prueba.

   Alegan que es evidente que el Juzgador incurrió en el vicio señalado e impugnado y con ellos las normas de procedimiento en los artículos 365 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal lo que hace evidenciar la Nulidad Absoluta del Fallo impugnado, ya que con dicha actuación éste puso en un estado de indefensión total a su defendido al haber apreciado una prueba sin haberla obtenido durante el debate de forma legal.

   Observa la defensa que en los fundamentos de hecho y derecho que motivaron la decisión se desprende un análisis en total desacuerdo con las pruebas aportadas en el juicio.

   A este respecto considera esta alzada oportuno transcribir parte del fallo del A quo, y así se puede evidenciar que en el mismo quedó explanado lo siguiente:

   De la declaración rendida en Sala de Juicio por el detective DIXON MARIN, quien Expuso: “el día 26 de abril del 2003, me encontraba de guardia en la Brigada Contra Homicidio, ese día nos notificaron que en el Hospital General del Sur se encontraba una persona fallecida, una vez practicada la respectiva inspección procedimos al levantamiento de (sic) cadáver, se nos comunicó el lugar donde ocurrieron los hechos procedimos a trasladarnos en compañía de mi compañero E.V., en el Barrio Las Malvinas del sector Pomona mi compañero Ezequiel, se avocó a la parte técnica, como fue colectar las evidencias y en mi caso me dirigí a realizar la respectiva investigación a fin de verificar la realidad de los hechos, ocurridos ese día. Seguidamente se le concede la palabra a la representante Fiscal, quiero hacer una pregunta: ¿explique usted al Tribunal exactamente cuál fue su actuación, ese día de los hechos? Responde. Yo me dediqué a realizar entrevistas, la investigación que es la parte que me corresponde. Pregunta ¿Con cuántas personas se entrevistó en el sitio del suceso? Responde: me entrevisté con la esposa del occiso. Pregunta ¿Diga usted cuándo se entrevistó con la esposa del fallecido, ella le manifestó quienes fueron los involucrados en el hecho? Responde; supuse que fueron los funcionarios Policías Regionales con quienes tuvieron el enfrentamiento, otra pregunta ¿Qué tiempo tomaron ustedes para llegar al sitio del suceso? Responde. Todo depende si nos encontramos ocupados al desocuparnos acudimos, al no estarlo nos dirigimos inmediatamente al sitio. Seguidamente se le concede la palabra a la abogada querellante, la cual solicita se deje constancia de las preguntas y respuestas que formulará. ¿.- Diga logró usted realizarle al cadáver la prueba del ATD?- Responde: Esa prueba la realiza mi compañero Ezequiel, Pregunta:- Tomando en consideración lo explanado la cual está suscrita por usted. ¿Indique al Tribunal quienes fueron los funcionarios que actuaron en ese procedimiento donde resultara muerto el ciudadano JENIXON MÉNDEZ? Responde: Los funcionarios que actuaron en el enfrentamiento fueron R.B. y R.R.. Se deja constancia a solicitud de la abogada querellante de la siguiente pregunta y respuesta ¿Qué tipo de arma cargaban los funcionarios actuantes?- Responde era una pistola marca Glock. Otra pregunta ¿Diga el testigo si logró identificar las armas a través de los seriales el arma que portaba el subinspector R.R.? Responde: El funcionario R.R. portaba un arma marca Glock, calibre de 9 milímetros. Pregunta ¿Indique al Tribunal cómo obtuvo esos seriales del arma?, Responde: debí haberlo obtenido a través de la revisión, que se le hiciera al arma y en su defecto mi compañero Ezequiel. Pregunta podría haber alguna duda con relación a la veracidad de los seriales? Responde, “Si claro, si hubiere algún error podría haberse efectuado al momento de la trascripción. Pregunta ¿Esta acta policial está suscrita por usted y en ella hago mención que en esa acta se coloca que se recolecta un arma calibre 38 mm y tres conchas? Responde” Si, y dejo constancia de eso, si en el acta hago mención que en la inspección técnica se colectó un arma de fuego calibre 38mm, tres conchas percutidas, tres balas en su estado original y dos conchas más percutidas y un plomo deformado. Pregunta ¿Sólo esas evidencias las que se colectaron en el sitio del suceso? Responde: “No, también se colectaron otras evidencias, las que se describen en el acta, hace tiempo del suceso como fueron las conchas, manchas color pardo rojizo. Pregunta ¿Puede informale (sic) al Tribunal cuando usted habla de un pedazo de plomo y se encuentra deforme a que se refiere?. Responde`` Al momento de colectar las evidencias, no se encuentran en su estado original, se describe el estado en que se encuentra y estaba deformada. Pregunta ¿Qué le había dicho la esposa del occiso? Responde: que se había producido unos disparos en el interior de la vivienda y que había resultado muerto su esposo Es todo, Seguidamente se le concede la palabra a la defensa de los acusados, el que solicita se deje constancia de la pregunta y la respuesta.¿Al llegar al sitio del suceso qué le manifiesta la esposa de la víctima, quienes eran esos los funcionarios que habían matado a su esposo?.- Responde: No, ella no señala el nombre de los funcionarios .Otra pregunta ¿Diga el testigo si la esposa del muerto, se quejó cuando le fue colocado al difunto un arma de fuego? Por parte de los funcionarios.- Responde ¿No en ningún momento? Otra Pregunta. ¿Le manifestó la esposa del occiso que le había dado una paliza a su esposo? Responde.- ``No para nada.- otra pregunta ¿Dónde consiguió usted las evidencias? Responde `` de la puerta hacia acá.- ¿Se quejó la mujer del muerto; cuando los funcionarios realizaron disparos fuera de la casa, en el frente?- Responde `` No en ningún momento.- Otra pregunta. ¿Hubo evidencia que el sitio fue modificado? Responde.-No para nada.-¿Diga captó usted impactos en las paredes?, Responde`` Si en las paredes que divide la cocina de la casa. Según su experiencia ¿Está usted seguro que era un impacto de proyectil?- Responde: Si, era un impacto de bala. ¿ Diga usted según su apreciación como fue la trayectoria de la bala, Hacia fuera? En este momento Seguidamente se le concede la palabra al testigo el cual continúa declarando, la trayectoria a mi modo de ver pareciera, que viene hacia afuera, yo no soy experto en balística. OTRA Pregunta ¿El orificio era por un impacto o habían otros impactos más? RESPONDE “Es lo que acabo de declarar”, OTRA PREGUNTA ¿Habían otras evidencia colectadas en el sitio? RESPONDIO “SI”, habían otras. Pregunta ¿Qué arma de fuego portaba el funcionario REINOSO?- Responde: “una pistola GLOCK, calibre 9mm. Otra Pregunta ¿Diga el testigo qué fue lo que resultó de la investigación que usted realizó?- Respondió “Yo realicé la investigación que me correspondía en el caso, interrogue testigos. Otra ¿Diga el testigo cuál fue su apreciación a lo que investigó cual fue el resultado? Respondió ``No puedo emitir opinión al respecto, para eso está la Fiscalía que es a quien yo le llevo mi investigación y ella se encarga de lo demás. Quiero que se deje constancia de la pregunta y la respuesta.-OTRA ¿Cuáles fueron las circunstancias que originaron el hecho que usted investigó? Respondió “fuimos a investigar un intercambio de disparos entre los funcionarios y el occiso.-

   De la anterior declaración se extrae que el día 26 de abril del 2003, se encontraba de guardia en la brigada Contra Homicidio, ese día les notificaron (sic) que en el Hospital General del Sur se encontraba una persona fallecida, una vez practicada la respectiva inspección procedieron al levantamiento de cadáver, se les comunicó el lugar donde ocurrieron los hechos procedieron a trasladarse en compañía de su compañero E.V., en el Barrio Las Malvinas del sector Pomona su compañero Ezequiel, se avocó a la parte técnica, como fue colectar las evidencias y en su caso se dirigió a realizar la respectiva investigación a fin de verificar la realidad de los hechos ocurridos ese día; que él se dedicó a realizar entrevistas, la investigación es la parte que le corresponde; se entrevistó con la esposa del occiso y que los agentes activos eran policías regional que se llaman R.B. Y R.R., quienes portaban cada uno Pistola Glock nueve milímetros, igualmente expresó que en el sitio se colectó un revólver calibre 38; y que la esposa del occiso le manifestó que se habían producido uno (sic) disparos en el interior de la vivienda y había resultado muerto su esposo; declaración esta que se aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso relacionado con el delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo (sic) del Código Penal en concordancia con el artículo 279 y 277 ejusdem; en perjuicio del Orden Público; y el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 185 primer aparte del Código Penal, en perjuicio al derecho de Libertad.

   De la declaración rendida en Sala de Juicio por el funcionario E.V., quien expuso: “A las 3:40 de la mañana de ese día Dixon Marín y yo, fuimos hacer (sic) el levantamiento e inspección técnica en el Barrio las Malvinas, donde se verificó que es un sitio de suceso cerrado, iluminación artificial clara, es una casa pequeña; una vez dentro de la misma observamos unas manchas de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática por contacto y caída libre, la casa está construida de paredes de bloque y piso de cemento pulido, tiene una habitación que es sala-comedor, dos habitaciones y una sala sanitaria, luego en la cocina localizamos un arma tipo revólver calibre 38mm con tres conchas percutidas y tres sin percutir, se observaron también dos conchas de metal percutidas y un trozo de plomo parcialmente deformado, se observó en el piso y la pared manchas de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática por contacto, caída libre y arrastre, también se observaron un impacto en la pared del lado derecho de la puerta trasera, este sitio se fijó fotográficamente, con respecto a la otra acta ésta se hace en la Morgue del Hospital General del Sur. Seguidamente el Fiscal realiza el siguiente interrogatorio: ¿Quién le participó a ustedes? RESPUESTA: “Cuando llegamos a la casa estaban los funcionarios de la Policía Regional” ¿Qué funcionarios se encontraban? RESPUESTA: “Habían varios” ¿Qué estaban haciendo? RESPUESTA: “Estaban resguardando el sitio” ¿Estaban los acusados presentes? RESPUESTA: “Si, ellos estaban presentes”, ¿Qué otras personas estaban? RESPUESTA: “La concubina del occiso”, ¿Dónde es (sic) encontraba la señora cuando ustedes llegaron? RESPUESTA: “En el frente de la casa”, ¿Con quien? RESPUESTA: “Sola” ¿Y qué le indicó la Señora? RESPUESTA: “Que su concubino había tenido un enfrentamiento con unos funcionarios de la Policía Regional” ¿En qué parte? RESPUESTA: “Dentro de la casa”, ¿Se encontraba el occiso? RESPUESTA: “No, no se encontraba” ¿Dónde se encontraba? RESPUESTA: “Había sido trasladado al Hospital General del Sur”, ¿Que más encontró usted en la Casa? RESPUESTA: “Una concha, unos trozos de plomo, unos orificios en la pared que divide la sala del comedor y otro en la pared del frente”, ¿Dejó constancia de eso en el acta? RESPUESTA: “Si”, ¿Cuántas puertas de entrada y salida encontró en la casa? RESPUESTA: “Dos puertas de metal”, ¿Qué le manifestaron los funcionarios cuando llegaron al sitio? RESPUESTA: “El único contacto que yo tuve con ellos fue tomarles los datos de sus armas”, ¿Usted tuvo conocimiento si ellos le relataron los hechos a otro funcionario? RESPUESTA: “Si, a Dixon Marín” ¿Las Armas se las entregaron ellos a Ustedes? RESPUESTA: “Si, solo para tomarles nota” ¿Y a quién se las entregaron? RESPUESTA: “A Dixon Marín”, ¿Esas armas fueron colectadas en el sitio del suceso? RESPUESTA: “No sólo se piden para tomar los datos” ¿Esas Armas quedaron bajo la custodia de la Policía Regional o el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas? RESPUESTA: “Desconozco pero del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no”, ¿Los Funcionarios salieron ese día con sus Armas? RESPUESTA: “Si, ellos salieron con sus Armas”, ¿Cuándo fueron remitidas esas armas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas? RESPUESTA: “Desconozco yo tenía la parte técnica”, ¿A qué hora del 26-04-03 llegaron al sitio? RESPUESTA: “Como a la una y algo”, ¿Entrevistan a otros testigos? RESPUESTA: “Si, pero no se si Dixon lo hizo”. Seguidamente la parte Querellante procede a realizar el siguiente interrogatorio: ¿Desde Cuándo no pertenece al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas? RESPUESTA: “Desde el 08/06/2007” ¿Cuándo Usted efectuó esas actuaciones, le realizó una prueba de ATD al cadáver del occiso? RESPUESTA: “No”, ¿Por qué no consta en las dos actas que usted realizó, que la concubina manifestó que su esposo tuvo un enfrentamiento? RESPUESTA: “Eso debe de constar en la otra acta que lleva Dixon Marín, porque él es el investigador” ¿Cuántos orificios observó en el sitio? RESPUESTA: “Uno en la pared divisoria uno en la pared del frente y uno en la pared de la cocina”, ¿Cuándo entras en la habitación ésta se encontraban sola o alguien las estaban resguardando (sic)? RESPUESTA: “El área la estaba resguardando la Policía Regional” ¿Cuántas personas determina usted que se encontraban en el sitio del suceso? RESPUESTA: “Habían varios funcionarios fuera de la casa pero dentro de la casa no había nadie”, ¿Cuáles eran las armas que ellos cargaban? RESPUESTA: “Eso está en el acta de Dixon Marín”, ¿Y existe alguna posibilidad de que se equivocó en los seriales? RESPUESTA: “No”, ¿Usted tuvo acceso al acta? RESPUESTA: “Si”, ¿Y vio el acta y corroboró los datos? RESPUESTA: “Si”, ¿Tomó las notas de esos seriales por separado? RESPUESTA: “Si, los funcionarios se identificaron por separado y dieron los datos de sus armas cada uno por separado”, Seguidamente la Defensa realiza el siguiente interrogatorio: ¿Usted fijó en las fotografías pared por pared? RESPUESTA: “Si, de lo general a lo particular, ¿Qué observó en la pared del frente? RESPUESTA: “Había un orificio de la misma trayectoria de la pared del medio, en la pared del fondo había otro, en la cocina había sangre y el revólver lo encontré cerca de la puerta trasera”, ¿Tenía ese revólver conchas percutidas? RESPUESTA: “Tres conchas percutidas”, ¿Qué otras evidencias recogió en la casa? RESPUESTA: “Tres conchas percutidas dentro del revólver, dos conchas y un trozo de plomo parcialmente deformado”, ¿Consiguió alguna evidencia por la parte de afuera de la casa? RESPUESTA: “No”, ¿La Policía le dijo, con cuál arma se enfrentó el occiso a ellos? RESPUESTA: “Si, con el revolver”, ¿El que se colecto? RESPUESTA: “Si”, ¿Por qué dijo que había otra acta? RESPUESTA: “El acta que hace el investigador y que se apoya en esta acta”, ¿Y esos disparos están reflejados en esa acta? RESPUESTA: “Si”, ¿Dónde consiguió la sangre? RESPUESTA: “En la cocina cerca de la puerta en el centro”, ¿Le informó algún vecino si habían escuchado o habían visto a los funcionarios disparar desde afuera de la casa? RESPUESTA: “Los vecinos no nos indicaron nada”, ¿Qué fue lo que le señaló la concubina? RESPUESTA: “Que su concubino había sostenido un enfrentamiento armado con unos funcionarios policiales”.

   De la anterior declaración se extrae que A las 3:40 de la mañana de ese día 26 de Abril de 2003, conjuntamente con Dixon Marín, fueron a hacer el levantamiento e inspección técnica en el Barrio Las Malvinas, donde se verificó que es un sitio de suceso cerrado, iluminación artificial clara, es una casa pequeña; una vez dentro de la misma observaron unas manchas de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática por contacto y caída libre, la casa está construida de paredes de bloque y piso de cemento pulido, tiene una habitación que es sala-comedor, dos habitaciones y una sala sanitaria, luego en la cocina localizaron un arma tipo revólver calibre 38mm con tres conchas percutidas y tres sin percutir, se observaron también dos conchas de metal percutidas y un trozo de plomo parcialmente deformado, se observó en el piso y la pared manchas de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática por contacto, caída libre y arrastre, también se observaron un impacto en la pared del lado derecho de la puerta trasera, este sitio se fijó fotográficamente, con respecto a la otra acta ésta se hace en la Morgue del Hospital General del Sur; que al momento de llegar al sitio ya se encontraba la Policía Regional resguardando el sitio, entre quienes se encontraban los hoy acusados, así como la concubina del occiso quien pernoctaba frente a la casa, quien le manifestó que su concubino había tenido un enfrentamiento con funcionarios de la Policía Regional dentro de su casa y que el mismo había sido trasladado al Hospital General del Sur; que en ese momento a los funcionarios acusados se les tomaron los datos, así como de sus armas; declaración esta que aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso relacionado con el delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R., el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal en concordancia con el artículo 279 y 277 ejusdem; en perjuicio del Orden Público; y el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 185 primer aparte del Código Penal, en perjuicio al derecho de Libertad.

   ACTUACION POLICIAL DE DIXON MARIN

   De la actuación policial suscrita por el funcionario DIXON MARIN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que se dejó constancia de lo siguiente: en esta misma fecha, por cuanto ante este despacho se tuvo conocimiento, que en el Hospital General del Sur de esta ciudad, se encontraba una persona sin signos vitales, quien había fallecido luego de haber sostenido un enfrentamiento armado con funcionarios de la Policía Regional del estado, en el barrio Las Malvinas del sector Pomona de esta ciudad y habiéndose iniciado al respecto el expediente G-442.120 por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas y contra la cosa pública, me trasladé en compañía del funcionario: agente principal E.V., hasta el referido hospital con la finalidad de practicar las investigaciones del caso; una vez en el mismo, procedimos a practicar la Inspección del Cadáver de una persona adulta, del sexo masculino, desprovisto de vestimenta y presentando las siguientes características fisonómicas: piel morena, contextura fuerte y de aproximadamente 1.70 metros de estatura; al mismo, en un examen practicado sobre su superficie corporal, se le pudo apreciar las siguientes heridas: una herida de forma circular en la región esternal, una herida de forma circular en la región intercostal derecha y otra en la región intraescapular del mismo lado, además de una en la región escapular izquierda, seguidamente y no habiendo sido posible obtener la identificación de dicha persona occisa, se procedió a practicar el levantamiento del mismo y ordenar su traslado a la Medicatura Forense de esta ciudad, con la finalidad de que le sea practicada la necropsia de ley, posteriormente optamos por trasladarnos hasta el referido barrio las Malvinas, donde nos encontramos con una comisión del precitado organismo policial que nos condujo hasta el sitio exacto de los hechos, una residencia signada con el número 50-1-19 de la calle 111, en dicho lugar se procedió a practicar la correspondiente inspección, mediante la cual fue colectado como evidencia de interés criminalístico, un arma de fuego tipo revólver, marca S.W., calibre 38, pavón negro, serial de tambor 84323, serial de empuñadura D625208, contenido en el interior de su cilindro la cantidad de tres balas en estado original y tres cartuchos percutidos; así mismo pudimos conocer que los funcionarios actuantes en dicho procedimiento fueron el Sub Inspector 123 R.R., portando el arma de fuego tipo pistola, marca GLOCK 19, calibre 9 Milímetros, serial EBG098 y Oficial 5447 R.B., con pistola GLOCK 19, calibre 9 Milímetros, serial EHV338, en la unidad PR132 y pertenecientes al Departamento L.H.H. y M.D.; seguidamente y en entrevista sostenida con algunos vecinos del sector, quienes manifestaron no haberse percatado de lo ocurrido, pudimos conocer que la persona fallecida respondía al nombre de J.M., acto seguido, decidimos retornar a esta oficina, donde se procedió a verificar en el sistema, el estado del arma colectada en el sitio del suceso y al respeto (sic) me informó el funcionario NERWIN LINARES, de guardia en la sala de comunicaciones de esta delegación, que la misma no se encuentra solicitada.

   Del anterior acta policial se extrae que el funcionario DIXON MARIN, encontrándose en el despacho del CICPC tuvo conocimiento que en el Hospital General del Sur de Maracaibo, había una persona sin signos vitales, quien falleciera al sostener un enfrentamiento con funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, en el Barrio Las Malvinas del Sector Pomona de esta ciudad, y en compañía del funcionario E.V., procedieron a practicar la Inspección del Cadáver de una persona adulta, del sexo masculino, desprovisto de vestimenta y presentando las siguientes características fisonómicas: piel morena, contextura fuerte y de aproximadamente 1.70 metros de estatura; al mismo, en un examen practicado sobre su superficie corporal, se le pudo apreciar las siguientes heridas: una herida de forma circular en la región esternal, una herida de forma circular en la región intercostal derecha y otra en la región intraescapular del mismo lado, además de una en la región escapular izquierda, seguidamente y no habiendo sido posible obtener la identificación de dicha persona occisa, se procedió a practicar el levantamiento del mismo y ordenar su traslado a la Medicatura Forense, posteriormente se trasladaron hasta el Barrio Las Malvinas donde se encontraron con una comisión de la Policía Regional quien los condujo hasta la residencia identificada con el número 50-1-9 de la calle 111 y fue colectado en el sitio un revólver marca Smith & Wesson calibre 38 pavón negro serial tambor 84323, serial empuñadura D625208, contentivas de tres balas en estado original y tres cartuchos percutidos, igualmente se identificó a los funcionarios que participaron en el hecho y su armamento, de la siguiente manera SUB INSPECTOR R.R., portando la pistola marca Glock calibre 9 mm, serial EBG098 y el Oficial R.B., portando la Pistola marca Glock calibre 9mm, serial EVH338, en la unidad PR132, quedando la persona occisa identificada con el nombre de J.M.; acta policial esta que conjuntamente con la declaración de los funcionarios DIXON MARIN Y E.V., las aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta, a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso, relativo a los delitos de delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R., EL delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal en concordancia con el artículo 279 y 277 ejusdem; en perjuicio del Orden Público; y el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 185 primer aparte del Código Penal, en perjuicio al derecho de Libertad.

   Una vez analizados los argumentos de la defensa y habiendo estudiado las anteriores probanzas que fueron apreciadas y valoradas por el juez de instancia, este cuerpo colegiado observa que se evidencia de las actas que contienen el resultado de las declaraciones de los ciudadanos DIXON MARIN y E.V., que los mismos rindieron sus deposiciones con ocasión del juicio oral y público y es allí cuando el Representante Fiscal, la querellante y la defensa tienen la oportunidad de interrogarlos, interrogatorios estos que no se hubieran podido realizar en otro momento y en otra etapa del proceso, ya que es durante el desarrollo del debate oral que el Juez dando cumplimiento a los principios rectores del juicio oral en el sistema acusatorio, como son la oralidad, la inmediación y la publicidad tiene la posibilidad de presenciar la incorporación de las pruebas y obtener su convencimiento acerca de los hechos que se debaten para tomar una decisión final, por lo que concluyen quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que el A quo acreditó la responsabilidad penal de su defendido con pruebas obtenidas ilegalmente porque incorporó pruebas que no fueron probadas (sic) durante el desarrollo del debate oral

   Así mismo afirman los apelantes que el Experto M.C. elabora la trayectoria balística basada en los dichos aportados por la ciudadana A.M.L. y ella refiere donde se encontraba su esposo y los Oficiales, y dicha ciudadana no se presentó en juicio. Con respecto a este alegato, observaremos a continuación parte de la sentencia del A quo donde consta la declaración del precitado Experto, en la cual consta:

   “De la declaración rendida en Sala de Juicio por M.C., quien Expone: “Es una trayectoria balística, que correspondió a un sitio de suceso cerrado, de iluminación natural clara, de temperatura ambiente cálido constituido en una vivienda elaborada en paredes de bloques sin frisar, techo de zinc y piso de cemento pulido, compuesta por dos habitaciones que fungen como dormitorios debidamente amobladas para tal uso, una sala comedor y una cocina, como medio de acceso a la misma se aprecia una puerta de metal, tipo batiente de una hoja, la cual permite el acceso a la sala de la vivienda, esta experticia fue realizada por mi persona y me trasladé hasta el sitio en compañía de el Experto F.S., el Fiscal J.L.G., igualmente se encontraban los ciudadanos R.B., R.R. y Á.L.. El impacto ubicado por el área de la cocina se evidencia que es un disparo que va de la sala a la cocina. Se constató igualmente que la víctima se encontraba en una postura inferior a su tirador, se determinó que fue un disparo a distancia y que los disparos fueron realizados de forma alternada y no consecutiva. Seguidamente se le concede la palabra a la representante Fiscal, quien formula el interrogatorio, solicitando se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas 1.- ¿En qué consiste la prueba de trayectoria Balística? RESPONDIO “es una prueba que busca ubicar la posición de víctima y victimario”, OTRA ¿En qué lugar exactamente ocurrieron los hechos? RESPONDIO “fue en el área de la cocina en la casa Nº 50-09 en el barrio las Malvinas”, OTRA ¿Estaban presentes la ciudadana Á.L., los acusados R.R. y R.B. en la realización de esa planimetría? RESPONDIO “SI”, OTRA ¿Y quien le informa la posición que tenían? RESPONDIO “Los funcionarios”, OTRA ¿Y que le dijo el ciudadano R.B.? RESPONDIO: “Me dijo que observa a una persona que esta escondida debajo de un mesón, cuando le da la voz de alto el salio y le efectuó un disparo que impacto en la pared, y que el repelió el ataque y le efectuó dos disparos en forma consecutiva que se escuchó como si fuera uno”, OTRA ¿Cómo es el impacto de la cocina? RESPONDIO “El disparo está en el marco de una puerta que divide la sala de la cocina”, OTRA ¿Y cómo es la trayectoria de ese disparo? RESPONDIO “Es de la sala a la cocina, está ubicado a una distancia de 1.70 y a 15 cm. del marco, del lado de afuera tiene una altura de 1.70 cm. y adentro tiene una altura de 1.72 cm. OTRA ¿Los funcionarios indicaron algún otro disparo? RESPONDIO: “No, ellos no nos indicaron otro disparo, y además nosotros buscamos y no encontramos otro proyectil” OTRA ¿Cuántos años tiene en el CICCP? RESPONDIO: “17 años”. Seguidamente la parte Querellante realiza el siguiente interrogatorio: ¿Qué instrumentos tuvo usted para llevar a cabo esa experticia? RESPONDIO: “El protocolo de autopsia donde se establece una trayectoria intraorgánica que nos sirven de punto de partida”, OTRA ¿Esa prueba es una prueba de orientación o de certeza? RESPONDIO: “Es una prueba de certeza porque esta prueba esta basada en patrones y los resultados son universales”, OTRA ¿Qué otras personas participaron en esa experticia? RESPONDIO: “La Ciudadana Á.L., los acusados, el Tribunal y el Experto F.S.” OTRA ¿Cuál fue la versión de Á.L.? RESPONDIO: “Los funcionarios entran y a ella la aíslan a una de las habitaciones y el funcionario Eduardo la retiene evitando que salga de la misma y la ciudadana nos dice que escuchó un disparo” OTRA ¿Cuántos disparos recibió la víctima según la Necropsia de Ley? RESPONDIO: “Dos disparos”,

   …declaración esta que aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta, a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso, relativo al delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R., y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal en concordancia con el artículo 279 y 277 ejusdem; en perjuicio del Orden Público ya que de la declaración analizada, adminiculada conjuntamente con la experticia que antecede de trayectoria balística, determina la posición víctima victimario en el hecho que nos ocupa

   .

   Al analizar la anterior declaración, se puede evidenciar de la misma que efectivamente, el Experto MANNUEL COLINA, cuando rendía su declaración durante la evacuación de pruebas en el debate oral, al ser interrogado responde de la siguiente manera: “OTRA ¿Qué otras personas participaron en esa experticia? RESPONDIO: “La Ciudadana Á.L., los acusados, el Tribunal y el Experto F.S.” OTRA ¿Cuál fue la versión de Á.L.? RESPONDIO: “Los funcionarios entran y a ella la aíslan a una de las habitaciones y el funcionario Eduardo la retiene evitando que salga de la misma y la ciudadana nos dice que escuchó un disparo”. De igual manera se evidencia que el A quo le dio valor probatorio a esta declaración adminiculada a la experticia de trayectoria balística a los efectos de comprobar que realmente se habían cometido los delitos de marras, pero difiere esta Alzada de los alegatos de la defensa acerca de que el mismo fundamentó la sentencia en situaciones de hecho que no fueron probados durante el desarrollo del debate, ya que lo que aprecia el juez de instancia no es precisamente lo dicho por la ciudadana A.M.L., sino la declaración del Experto que ratifica la experticia de trayectoria balística realizada por el mismo, apreciación que está totalmente ajustada a derecho a criterio de quienes aquí deciden, pues dicha declaración fue rendida durante el debate oral y público cumpliendo con los principios de la oralidad, la publicidad, la contradicción y la inmediación, tal como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 14, 15, 16 y 18.

   En relación a los alegatos de la defensa sobre el hecho que el protocolo de autopsia en cuanto a sus características que son ilógicas e inmotivadas por cuanto presenta unas líneas ilegibles y aún así fue tomada en cuenta por el Juez, es oportuno citar el contenido tanto de dicho protocolo como de la declaración del Médico forense que lo realizó a efectos de corroborar o no lo afirmado por los recurrentes, y en este sentido se observa que el A quo en la sentencia expresó:

   “Se recibió la testimonial del Médico Forense ciudadano R.T.C.S. quien se encuentra en la sala contigua, procede a identificarse como Especialista en Patología, de 56 años de edad, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimimalísticas (sic), y a quien se le puso de manifiesto y se le permitió la necropsia practicada a los fines de que se sirviera reconocer la firma, reconociendo la firma como suya, así mismo se le permitió para que se documentara e informara su contenido y expone: “encontré el cadáver de un joven que tenía dos disparos dos orificios de entrada y dos de salida, el primero sale por la espalda o cápula derecha y el segundo está ubicado en la cara lateral derecha que tenía un recorrido de derecha a izquierda y salió por la omoplato izquierdo, internamente había colisión de sangre como en la cavidad abdominal, ninguno de los orificios de entrada mostraron tatuaje o ahumamiento, en el resto del cuerpo no encontré mas nada solamente las heridas producidas por los proyectiles, como causa de muerte fue un shock hipovolémico debido a hemorragia interna por lesiones pulmonares hepáticas. Acto seguido, se le concedió la palabra a la representación Fiscal, quien realizó su interrogatorio, dejándose constancia de las siguientes preguntas y respuestas: 1.- ¿de acuerdo a su práctica como determina usted el primer orificio y el segundo orificio? RESPONDIO: “en ocasiones donde yo encuentro menos sangre es el segundo orificio pero en muchas ocasiones es muy difícil definir cuál es uno y otro, también el disparo mas letal casi siempre es el segundo, 2.-Puede decir en que posición estaría la víctima? RESPONDIO: no lo puedo contestar mi descripción es anatómica. Seguidamente tiene la palabra la parte querellante quien procede a realizar el respectivo interrogatorio, el médico expone que también encontró escoriaciones en nariz lo cual pudo producirse por la caída porque fueron raspaduras. Continúa el interrogatorio solicitando la parte querellante se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas 1.- ¿Indique al Tribunal si una persona recibe ese tipo de heridas (disparos), puede correr desplazarse o cae de una vez?.- RESPONDIO “unos caen en el momento y otros pueden correr eso es relativo lo que si puedo decir es que son heridas graves. 2.- ¿usted señaló varias posiciones, Indique al Tribunal si la víctima estuviera con los brazos abiertos hubiera sido igual? RESPONDIO “lo que sucedió es que el disparo no encontró obstáculo para entrar pudo tener varias posiciones eso no lo se porque yo no estuve allí” 3.- ¿Indique al Tribunal si la víctima estaba en movimiento cuando recibió los disparos? RESPONDIO: “no se, sólo me limito a practicar el examen. Es todo. Terminado el mismo se le concedió la palabra a la Defensa quien interrogó al testigo, solicitando se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas: 1.-¿por las características del orificio de entrada es un orificio de entrada ? RESPONDIO “si”.- 2.- ¿encontró algún hematoma además de las que encontró? RESPONDIO” No”.- 3.-¿esas heridas producen verticalidad? RESPONDIO no lo se.- 4.- ¿los disparos fulminantes? RESPONDIO: fueron letales pero en medicina 2 mas 2 no son cuatro.- 5.-explique la posición intra orgánica y trayectoria de los disparos? RESPONDIO “región parestaenal (sic) derecha con 5 espacios intercostal derecho, trayecto de delante hacia atrás descendente y de izquierda a derecha y de (sic) después sale por la región escapular derecha, el segundo orificio que describo está ubicado en cara lateral derecha del tórax entre la prolongación de la línea asilar media derecha con 5 espacios intercostal medio derecho con salida por fuera del omoplato izquierdo.

   De la anterior declaración rendida por el Dr. R.C., quien entre otras cosas manifestó que practicó examen en el cadáver de un joven que tenía dos disparos dos orificios de entrada y dos de salida, el primero sale por la espalda o cápula derecha y el segundo está ubicado en la cara lateral derecha que tenía un recorrido de derecha a izquierda y salió por la omoplato izquierdo, internamente había colisión de sangre como en la cavidad abdominal, ninguno de los orificios de entrada mostraron tatuaje o ahumamiento, en el resto del cuerpo no encontré mas nada solamente las heridas producidas por los proyectiles, como causa de muerte fue un shock hipovolémico debido a hemorragia interna por lesiones pulmonares hepáticas; que de acuerdo a la práctica en ocasiones donde yo encuentro menos sangre es el segundo orificio pero en muchas ocasiones es muy difícil definir cuál es uno y otro, también el disparo mas detal casi siempre es el segundo, que por cuanto su descripción es anatómica no puede expresar en que posición se encontraba la persona al momento de recibir los impactos; que por las heridas recibidas generalmente unos caen en el momento y otros pueden correr eso es relativo lo que si puedo decir es que son heridas graves; que los disparos fueron letales pero en medicina dos mas dos no siempre son cuatro; que la trayectoria de los disparos fue región parestaenal (sic) derecha con 5 espacios intercostal derecho, trayecto de delante hacia atrás descendente y de izquierda a derecha y de después sale por la región escapular derecha, el segundo orificio que describo esta ubicado en cara lateral derecha del tórax entre la prolongación de la línea asilar media derecha con 5 espacios intercostal medio derecho con salida por fuera del omoplato izquierdo; declaración esta que conjuntamente al protocolo de autopsia, aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso relativo al delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R.. (Negrillas de la Sala).

   PROTOCOLO DE AUTOPSIA SUSCRITO POR R.C.

   Del protocolo de autopsia suscrito por el Dr. R.C., médico Anatomopatólogo adscrito a la Medicatura Forense de la ciudad de Maracaibo, sobre el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JENISON J.M., identificado con el número 589 el día 26 de Abril de 2003, siendo las cinco y cuarenta y cinco minutos de la tarde, dejándose constancia de lo siguiente: 1.- Orificio de entrada de proyectil (bala), en región para esternal derecha, con quinto espacio intercostal derecho, de medio centímetro con halo de contusión bordes invertidos, sin tatuaje ni ahumamiento. El proyectil sigue trayecto de delante hacia atrás, descendente y de izquierda a derecha, lesionando en su recorrido piel borde superior del sexto arco costal derecho, penetra tórax, atraviesa borde anterior del pulmón derecho, diafragma derecho, atraviesa hígado y sale por la espalda, por debajo de la escápula derecha, a través de orificio irregular, de uno por medio centímetro. 2.- Orificio de entrada de proyectil (bala) en cara lateral de tórax derecho, unión de quinto arco costal derecho, con prolongación de línea media axilar media, de seis por cinco milímetros, con halo de contusión, sin tatuaje ni ahumamiento con trayecto de derecha a izquierda delante hacia atrás y ascendente, lesionando en su recorrido piel, fractura quinto arco costal derecho, atraviesa pulmón derecho, pulmón izquierdo, corazón y sale por espalda por fuerza de omoplato izquierdo a través de orificio irregular , de doce por cinco milímetros, bordes revertidos. 3. Hemotórax bilateral. 4.- Hemoperitone (sic). 5. Órganos abdominales de caracteres morfológicos usuales. 6. Cuero cabelludo sin lesiones. Bóveda craneal sin trazos de fractura. 7.- Tatuaje en región deltoidea izquierda con figura del d.n.. 8.- Tatuaje en región deltoidea derecha con figura Conejo tomando cerveza. 9.- Excoriación en base de nariz, de siete por seis centímetros. 10.- Escoriaciones (sic) pequeñas y difusas en frente y arco superciliar izquierdo. Causa de Muerte: shock hipovolémico por hemorragia interna, por lesiones cardiacas y pulmonares, por heridas con armas de fuego.

   Del anterior Informe médico legal (autopsia) suscrito por el Dr. R.C., Médico Adscrito a la Medicatura Forense de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, correspondiente a la persona quien en vida respondiera al nombre de JENISON J.M., a quien se determinara como causa de muerte shock hipovolémico por hemorragia interna, por lesiones cardiacas y pulmonares, por heridas con armas de fuego, que aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso relativo al delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R..

   Como podrá observarse de las probanzas citadas ut supra, se desprende que no le asiste la razón a los apelantes cuando indican que el mismo presenta líneas ilegibles, pues el A quo no sólo toma en cuenta el protocolo de autopsia, sino que adminicula el mismo a la declaración que rinde durante el debate oral y público, el Doctor R.C., Médico Forense Especialista en Patología acerca del protocolo levantado, para apreciarlo y valorarlo a los fines de dar por comprobado el delito de marras.

   En relación a los alegatos de los recurrentes sobre el hecho que no fue tomada en cuenta por el Aquo, la declaración rendida por el Experto H.H.D., quien en el informe pericial sobre el arma calibre 38, dice que el arma utilizada es distinta a la que utilizaron los acusados, esta Alzada considera oportuno citar la parte de la sentencia correspondiente a dicha declaración y a tal efecto se observa que en la misma quedó plasmado lo siguiente:

   De la declaración rendida por TESTIMONIO DE H.H.D. quien expone: “la experticia consiste en examinar un arma de fuego, y a tales efectos me fue suministrada un arma de fuego tipo revolver, marca SMITH & WESSON, calibre 38, presenta las siguientes características procesales: presentaba pavón negro con signos de oxidación, una empuñadura de madera de color marrón, se realizó la comparación balística y se apreció que esas conchas fueron percutidas por un arma de fuego, se deja constancia que estaba en perfectas condiciones de uso y las conchas percutidas dan positivo con esa arma, Es todo”. Acto seguido, se le concedió la palabra a la representación Fiscal, quien realizó su interrogatorio, dejándose constancia de las siguientes preguntas y respuestas: 1.- ¿Cómo hacen ustedes la comparación para saber que esas conchas fueron disparadas con esa arma? RESPONDIÓ “se hace un disparo de prueba para saber la comparación y se toman huellas de fricción, entre otros elementos, y la coincidencia de todas esas características definen si son positivas o no con esas armas”, OTRA ¿Cómo lo determinan? RESPONDIÓ “la balística es una prueba de certeza y se dispara el arma para obtener conchas de prueba y se evidencian las demás características, que si se acoplan perfectamente sabemos si es positiva o no? OTRA ¿Esta arma le fue suministrada por quien? RESPONDIÓ “por el área de investigación de homicidio mediante oficio? OTRA ¿Usted dice que las tres conchas fueron disparadas por esa arma? RESPONDIÓ “si las tres fueron disparadas por esa arma”, OTRA ¿Actualmente tienen esta arma en el departamento policial? RESPONDIÓ “se tiene conocimiento que se remitió al departamento de resguardo de evidencias” OTRA ¿Se remitió por Oficio? RESPONDIÓ “actualmente no se”. Acto seguido se le concede la palabra a la Parte Querellante, quien procede a realizar el siguiente interrogatorio, solicitando se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas: 1.- ¿Indíquele al Tribunal si el arma que usted perito fue verificada a través del SIPOL para saber si esta solicitada? RESPONDIÓ “no porque no lo solicitaron”, OTRA ¿Indíquele al Tribunal si usted como funcionario de forma autónoma puede hacer esa solicitud? RESPONDIÓ “no, eso lo debe solicitar el Ministerio Público directamente o mediante oficio”, OTRA ¿Indíquele al Tribunal donde se encuentra especificado el serial del tambor? RESPONDIÓ “no se dejó reflejado ese serial ya que no es el que se maneja a ese nivel ya que el tambor es una pieza móvil, OTRA ¿Indíquele al Tribunal porque si ese serial existe no se deja plasmado en el acta? RESPONDIÓ “no recuerdo muy bien debe ser porque no lo presentaba o estaba borroso”, OTRA ¿Y porque no consta en la experticia el porque no se especificó? RESPONDIÓ “porque lo que se realizó fue una comparación balística”, OTRA ¿Indíquele al Tribunal si a estas conchas usted le realizó alguna experticia de reconocimiento? RESPONDIÓ “no, ya que son del calibre 9mm y fue suministrada un arma calibre 38”, Seguidamente se le concede la palabra a la defensa quien procede a realizar el siguiente interrogatorio, solicitando se deje constancia de las siguientes preguntas y respuestas: 1.- ¿Esa prueba es de certeza? RESPONDIÓ “si”, OTRA ¿Y cual fue la conclusión? RESPONDIÓ “que fueron positivas con un arma calibre 38”, OTRA ¿Esta arma tenía los seriales borrados? RESPONDIÓ “no, porque si fuera así hubiéramos dejado constancia”, OTRA ¿La Fiscalía le pidió que verificara si el arma estaba solicitada? RESPONDIÓ “no”, Seguidamente el Tribunal procede a preguntar ¿La determinación del calibre de un arma viene en función de qué? RESPONDIÓ “de la medida del proyectil”.

   Seguidamente se procede a incorporar por su lectura procede (sic) el informe Balístico Nº 1246 de fecha 04-08-04, suscrito por los expertos J.C. PALACIOS Y H.H.D., en el cual se deja constancia de lo siguiente: Fue suministrado un arma de fuego, cinco conchas y un proyectil, relacionado con la investigación número G-422.120 con la finalidad de dejar constancia de su reconocimiento técnico legal y comparación balística; siendo las características del arma las siguientes:

   A.-

   TIPO: REVOLVER

   MARCA: SMITH&WESSON

   CALIBRE 38 SPECIAL

   ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO CON SIGNOS DE OXIDACIÓN

   LONGUITUD (SIC) DEL CAÑON 101 MILIMETROS

   MODALIDAD DE ACCION DOBLE Y SIMPLE ACCIÓN

   CAPACIDAD DE CARGA SEIS (6) BALAS

   TIPO DE RAYADO CONVENCIONAL

   GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO

   NUMERO DE ESTRIAS CINCO (5)

   MUMERO DE CAMPOS CINCO (5)

   SERIAL DE ORDEN D626208

   EMPUÑADURA MADERA COLOR MARRON

   PARTES CONFORMANTES CAÑON DE ANIMA ESTRIADA, TAMBOR O NUEZ VOLCABLE EMPUÑADURA Y CAJON DE LOS MECANISMOS QUE ES LA PIEZA DONDE INTERNAMENTE ENSAMBLAN Y ACOPLAN TODAS LAS DEMAS PIEZAS INTEGRANTES DE SU MECANISMO.

   B.- Las características del Proyectil suministrado pertenecientes a las partes que conforman el cuerpo de una bala o munición para armas de fuego del calibre 9 milímetros, blindado con núcleo de plomo, parcialmente deformado a nivel de su vértice, ojiva y hombro producto del impacto que sufrió al chocar contra otra superficie de igual o mayor cohesión molecular, constatándose que presenta huellas de campo y de estrías con giro helicoidal dextrógiro, que le permiten identificarlo con el arma que la disparó.

   C.- Las características de las cinco (5) conchas suministradas son pertenecientes a partes que conforman el cuerpo de balas o municiones de armas de fuego, tres (03) del calibre .38 especial marca CAVIM sus cuerpos se componen de manto de cilindro reborde y culote con cápsula de fulminante y las dos (2) restantes del calibre nueve milímetro (sic) marca CAVIM sus cuerpos se componen de manto de cilindro, garganta y culote con cápsulas de fulminante que al ser observadas a través del microscopio de comparación balística, se constató que presenta en la cápsula de sus fulminantes una huella de impresión directa y varias de fricción originadas por la aguja percutora y plano de cierre del arma de fuego que la lesiona.

   PERITACION

   ANALISIS FISICO

   ANALISIS COMPARATIVO

   A fin de determinar si el proyectil y conchas suministradas fueron o no disparado (sic) y percutadas por el arma de fuego descrita en el presente informe se hizo necesario efectuar disparo de prueba con la misma para obtener la pieza: proyectil y conchas las cuales conjuntamente con las evidencias suministradas fueron sometidas entre si y de manera individual a un minucioso estudio a través de MICROSCOPIO DE COMPARACION BALISTICA llegando a la siguiente conclusión:

   1.- Con el arma de fuego descrita en la parte expuesta, en su estado y uso original para el ataque o defensa se puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, por efectos de los impactos, en forma perforantes y rasantes, producidas por los proyectiles disparados con la misma, dependiendo básicamente de la parte del cuerpo comprometidas y al ser utilizada atípicamente como instrumento contundente , se puede causar lesiones de este tipo cuyo carácter o gravedad va a depender de la zona anatómica del cuerpo comprometida y de la violencia empleada.

   2.- Las tres conchas de calibre 38 especial marca CAVIM descritas en el punto C, del presente informe fueron percutidas por el arma de fuego marca SMITH 6 (SIC) WESSON calibre 38 especial, DESCRITA EN EL PUNTO (A) del presente informe, es decir dieron como resultado POSITIVO el resto de las evidencias (proyectil y conchas) fueron disparados y percutidas por otra arma de fuego de diferentes calibre

   .

   La anterior declaración rendida por el ciudadano H.H.D. y el informe de pericial suscrito por el mismo, versa sobre un arma distinta a las utilizadas por los acusados en el presente proceso, por lo que no aporta elemento probatorio alguno que pueda ser valorado por este sentenciador constituido de manera mixta a los fines de comprobar ningún delito que constituya el hecho objeto del proceso

   .

   Efectivamente, tal como lo afirman los apelantes, el A quo no le dio ningún valor probatorio a la declaración del Experto H.H.D. ni al informe pericial presentado por el mismo, por considerar que dicha declaración versa sobre un arma distinta a la utilizada por los acusados en el presente proceso y no aporta ningún elemento probatorio a los fines de comprobar ningún delito que constituya el hecho objeto del proceso, incurriendo en el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en relación a la no valoración de esta prueba, por cuanto era su deber explicar de manera clara y veraz por qué no la apreció, analizándola individualmente y en su conjunto, ya que a juicio de quienes aquí deciden la misma guarda relación con la razón de la decisión y por lo tanto con el objeto del proceso, por el delito que se enjuicia.

   Con respecto al argumento de la defensa acerca de que el A quo no toma en cuenta la declaración rendida por A.E.B., al momento de valorar las pruebas, quien manifestó en sala de juicio que “él iba llegando en un taxi a su casa que queda al frente de la casa donde ocurrieron los hechos y vio cuando los funcionarios estaban llamando a Jhoan y que escuchó dos disparos volteándose y vio cuando los funcionarios estaban tirados en el piso…”, es oportuno traer a colación el extracto de la sentencia en la cual, quedó plasmada la declaración del citado testigo y la decisión del tribunal de instancia, y a tal efecto se observa:

   De la declaración del ciudadano A.E.B.… en consecuencia expuso: yo estuve una vez aquí hace como tres años, no se porque estoy acá da de nuevo estaba en puerto la cruz (sic). Seguidamente el Fiscal interroga ¿Día lugar y fecha de los hechos relacionados en esta causa? No recuerdo, estaba en estado mi esposa, ¿Qué manifestó ese día del juicio? Debatí con una muchacha que no la había visto casi, esos días, mi esposa estaba mal por el embarazo, iba llegando un taxi había una patrulla al lado de mi casa se me acercaron los funcionarios me preguntaron por Jhoan, les dije que si que vivía allí, mientras abría la puerta los policías llamaban al lado, mi mamá está enferma de los nervios, al entrar, al rato escucho gritos unos tiros, le deje (sic) a mi esposa que se apurara porque en esa zona hay muchos carajitos se escuchó unos tiros como encerrados pensaba que el problema era conmigo, vi los policías en el piso pensé que los habían matado, al rato una patrulla mi mamá estaba gritando ella sufre de esquizofrenia, allí vive una señora que alquila esa casa. Seguidamente el Fiscal interroga ¿Regresaba en un taxi? Si, ¿Quién se le acercó? Un funcionario, ¿Qué le dijo a él? Me preguntó por Jhoan, ¿Le dijo donde vivía? Si al lado, ¿observó que ellos ingresaron? Vi que estaban llamando, ¿Ingresó a la casa de Jhoan? No, ¿ingresó a esa casa? Nunca, ¿Observaste lo que sucedía en el interior de la casa de Johan? No mi casa es retirada, los portones los mantenemos cerrado (sic), ¿no observó nada? Lo único mientras me bajaba del taxi, escuché llamando desde afuera, Seguidamente la parte Querellante interroga ¿Indíquele al Tribunal cual es el apellido de Johan? A la señora la conozco como Corina el apellido de él no se, ¿La misma persona que señaló es la misma persona que andaban buscando los policías? No se ellos me preguntaron por Joan, ¿características de ese Johan? Le decimos el cabezón, tiene la cabeza grande alta robusta, más alta que yo, ¿conocía a Jhoan? No, ¿A cuántas casas sucedieron los hechos que la policía llamaba a su casa? A tres casas, ¿De quien es el inmueble donde ocurren los hechos donde estaban los funcionarios? De corina (sic), ¿Esa señora alquilaba ese inmueble? Siempre la alquilaba, ¿Distancia de la casa de corina (sic)? Juntitas en el mismo patio, ¿Indíquele al Tribunal características fisonómicas del funcionario que le solicitó la información de donde vivía Joan? Como era de noche, sólo se que estaban vestidos de azules patrulla cheroki (sic), ¿Cuántas unidades vio? Dos, al entrar se quedó una y arrancó una, ¿Qué tiempo transcurrió para que escuchara los disparos? No puedo ser especifico, del portón a la puerta hay como de aquí a esa puerta tres minuto (sic), no se, ¿fueron seguidos o posteriores los disparos? Es cuando se tira un cohete, veo los policías en el piso porque estoy en la puerta de mi casa, ¿Indíquele al Tribunal estaban dentro de la casa o en la carretera? En la acera, de la mata por la patrulla, ¿En que sitio observó que estaba la unidad de los funcionarios? En toda la casa donde esta el portón, ¿Cuántos funcionarios observó en el piso? Uno, el mismo que me preguntó ¿A qué distancia solicitaron la información del vehículo donde se bajaba? Ese funcionario se bajó, fue a donde estaba el taxi, ¿Cuánto tiempo duró esa situación? No se, ¿escuchó alguna situación? Mi mamá creí (sic) que era conmigo que entrara, no se, ¿Conoce de vista trato y comunicación a E.S.? Fue un señor que vino para acá desde hace tiempo no, ¿Conocía a la señora de la vivienda donde ocurrieron los hechos? Le dije a ella que nunca había pisado su casa, ¿A qué se dedicaba usted para ese momento de los hechos? Tenia un negocio de sonido, ya me había cambiado para vender repuestos, ¿Entró al inmueble donde ocurrieron los hechos? No, a Jhoan nunca lo vi con problemas con nadie la señora salió gritando, Seguidamente la Defensa interroga ¿cuál es su nombre? A.B., ¿Cuántos disparos escuchó? Al entrar como dos encerrados, veo que el señor está tirado en el piso el señor se levanta luego como cinco o seis, cuestiones de segundos, exactamente no se, ¿Cuándo los funcionarios le preguntan donde vivía Jhoan llevaban empuñando el arma de fuego? No nada, ¿Por qué ellos se lanzan al piso? Por los tiros que se escucharon estaba la patrulla afuera pensé que lo (sic) habían matado, ¿Usted vio al entrar a la vivienda? Rompió el portón y entró, ¿Cuándo entran ala (sic) vivienda cuántos disparos escuchó? Varios, ¿Escuchó simultáneamente? No, ¿Hora aproximada de los hechos? Tarde, como las 11.30 PM, ¿Usted dice que llegaron dos patrullas? Si, ¿Por qué se bajan dos nada mas? Iban dos uno que manejaba allí se quedó uno en la patrulla y otro, una se retira ¿cuándo al pasar el tiroteo, vio cundo sacaron al señor? Se vieron patrullas, ¿Escuchó luego más disparos? No lo montaron en una patrulla y se lo llevaron llegaron muchas patrullas, ¿Llegó la PTJ? No se, ¿La esposa del occiso? No la conocía, el día que vine fue que la conocí, ¿Llegó a tener comentarios de que fue lo que paso? Ella no sabía, yo creía que era tu hijo el que tenía problema me dijo que se lo llevaron herido, ¿La vivienda que pasó? No se, ¿Entraron mas personas allí? No estuve allí.

   De la anterior declaración se extrae que el testigo manifiesta que estuvo allí tres años antes y no sabe porque estaba allí de nuevo, porque él estaba en Puerto La Cruz, pero que ese día del juicio debatió con una muchacha que no había visto casi, en esos días su esposa estaba mal por el embarazo e iba llegando en un taxi y una patrulla al lado de su casa se le acercaron y le preguntaron por Jhoan y les dijo que vivía allí, mientras abría la puerta los policías llamaban al lado, su mamá está enferma de los nervios, y al entrar se escucharon unos gritos y se escuchó unos tiros como encerrados, y pensando que el problema era con él y vio a los policías en el piso pensó que los habían matado; que vio cuando estaban llamando a Jhoan, que no ingresó a la casa de Jhoan; que lo único que vio es cuando estaba en el portón de su casa; que al escuchar los tiros vio que los policías se tiraron al piso y luego entraron en la casa; declaración esta que considera este Sentenciador no ser conforme con la verdad de los hechos, ya que según la versión de los mismos acusados, ellos entraron a la casa y es en la cocina, es decir, en la última pieza (espacio físico) donde ocurren los hechos y por ninguna parte del desarrollo del debate se ha planteado la situación de hecho relativa a haber recibido a los acusados a tiros desde la entrada de la casa; mas por el contrario siempre se ha debatido en la sala de juicio por parte de la defensa técnica que los disparos ocurrieron siempre en el área de la cocina de la casa; como se ha señalado en la segunda pieza de la residencia; consecuencialmente considera este Juzgador que dicha declaración no se encuentra conforme a la realidad de los hechos y simplemente constituye una versión distinta a la que durante el desarrollo del debate se ha sostenido; consecuencialmente no se le asigna valor alguno y se desecha en consecuencia.

   En relación a los alegatos de la defensa, acerca del hecho que el Juez de la instancia no valora esta declaración, efectivamente se evidencia de la misma que no fue apreciada por el A quo, sin embargo, éste hace un análisis comparativo de dicha prueba con respecto a las demás probanzas evacuadas durante el debate oral y público para llegar a la conclusión de que “dicha declaración no se encuentra conforme a la realidad de los hechos y simplemente constituye una versión distinta a la que durante el desarrollo del debate se ha sostenido”, cumpliendo de esta manera con las exigencias de nuestro sistema acusatorio en cuanto a la motivación de la sentencia, por lo que a juicio de esta alzada no le asiste la razón a los recurrentes en lo que a esta prueba se refiere, ya que el hecho de no haber valorado la prueba en cuestión no vicia de nulidad el fallo recurrido.

   Argumentan también los defensores de autos, que el juez de la primera instancia apreció y valoró el acta de nacimiento del occiso para dar por comprobado el homicidio en contra de su defendido, por lo que a tal efecto, es oportuno transcribir la misma, y así se evidencia lo siguiente:

   ACTA DE NACIMIENTO DE JENIXON J.M.R.

   Del acta de nacimiento correspondiente al ciudadano JENIXON J.M.R., suscrito por la ciudadana R.C.P., p.d.M.C.M., distrito Maracaibo del Estado Zulia, quien hace constar que el día veintiséis de Febrero de mil novecientos setenta y nueve, le ha sido presentado, ante este despacho un niño por T.C.M., de cuarenta y seis años de edad, casado, carpintero, venezolano titular de la Cedula de Identidad N° 1645974, domiciliado en el Barrio los Estanques de este distrito y expuso: este niño que presento nació el día dos de marzo del año próximo pasado, a las siete y cuarenta de la mañana en la clínica Zulia de esta jurisdicción que tiene por nombre JENIXON J.M.R., es mi hijo legítimo y de mi esposa A.M.R., de treinta y cinco años de edad, casada, ama de casa, venezolana, y del mismo domicilio, fueron testigos de este acto los ciudadanos ONIESTES GONZALEZ y N.G., mayores de edad y de este mismo distrito; partida de nacimiento esta que constituye un instrumento legal emitido por el Estado al momento de nacer cualquier persona dentro del territorio de la República a los fines de determinar su existencia e individualidad; y así lo aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso relativo al delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R. “.

   Efectivamente, tal y como lo explanan los recurrentes, el A quo cita el acta de nacimiento de quien en vida respondía al nombre de JENIXON J.M.R. y finalmente expone. “… partida de nacimiento esta que constituye un instrumento legal emitido por el Estado al momento de nacer cualquier persona dentro del territorio de la República a los fines de determinar su existencia e individualidad; y así lo aprecia y valora este Sentenciador constituido de manera mixta a los fines de dar por comprobado el hecho objeto del proceso relativo al delito de Homicidio Calificado por Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JENIXON J.M.R., por lo que a criterio de esta Alzada, dicho instrumento legal es idóneo para demostrar la existencia e individualidad de una persona, tal y como lo ha dejado asentado el juez sentenciador, más no puede utilizarse el mismo de manera aislada, para dar por comprobada la muerte de esa persona y mucho menos, la comisión de un delito en su contra, por lo que le asiste la razón a los apelantes en cuanto a la valoración de dicha partida se refiere, pero dicha apreciación no vicia de nulidad el fallo recurrido, pues el mismo no ha sido determinante para que el A quo dictara su decisión.

   Por tanto, estiman los integrantes de este órgano colegiado que al haber incurrido el A quo en el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, al haber dejado de apreciar y valorar pruebas que guardan una estrecha relación con la razón de la decisión y por lo tanto el objeto del proceso por el delito que se enjuicia, como es la declaración del Experto H.H.D. y el informe pericial presentado por el mismo sobre el arma calibre 38 que fue recolectada en el sitio donde ocurrieron los hechos, la noche del 26 de Abril de 2003, lo procedente en derecho, es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.M.O. y M.Q.D., actuando en su carácter de defensores del acusado, ciudadano, R.R.C. y en acatamiento de la disposición contenida en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULA LA SENTENCIA IMPUGNADA.

   Finalmente en relación a la solicitud de la defensa acerca de que se ordene la restitución de LA LIBERTAD de su defendido R.R.C. ya que el mismo está detenido como consecuencia de la sentencia dictada y recurrida por esta defensa, esta Sala de Alzada estima que la misma no es procedente en virtud de que hasta la presente fecha, no han variado las circunstancias que motivaron dicha privación y por el caso en concreto ha sido dictada sentencia en dos oportunidades y aún cuando ésta no se encuentre definitivamente firme no es aplicable al caso, en criterio de esta Sala el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio de la proporcionalidad, el cual establece: “…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, por cuanto el lapso de los dos años fue interrumpido por las dos sentencias que han sido dictadas.

   En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

   En relación al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.A.F., actuando con el carácter de defensor privado del penado R.A.B.Z., en contra de la decisión Nº 038-07 dictada en fecha 18 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, esta Alzada observa que fundamenta su apelación en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la recurrida (sic) en ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia alegando que la recurrida (sic) pronunció un fallo totalmente ilógico, en virtud de que valoró y tomó en consideración pruebas para condenar a su defendido en contra de las reglas de la lógica, el sentido común y la inteligencia humana, infringiendo de esta manera los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en virtud de que los motivos que contienen este segundo recurso son prácticamente los mismos que el primero, el cual ya fue resuelto dando como resultado la declaratoria de nulidad del fallo recurrido, este Órgano Colegiado considera innecesario entrar a analizar los puntos alegados por el Abogado A.F., más sin embargo, se estima oportuno entrar a analizar de oficio, el motivo de la SEGUNDA DENUNCIA, en la cual el recurrente sin ser el Abogado defensor del hoy penado R.R.C., expone que la recurrida (sic) ha incurrido en la errónea aplicación del trámite procedimental establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal y sostiene que cualquier cambio de la calificación jurídica de los hechos imputados deberá efectuarla la parte acusadora antes del acto de las conclusiones, pero en el presente juicio oral y público al imputado R.R., se le modificó su participación durante el acto procesal de las conclusiones de las partes infringiendo evidentemente el trámite procedimental establecido en el artículo 351 del C.O.P.P. y por lo tanto, el fallo se encuentra viciado de nulidad absoluta; por lo que estiman quienes aquí deciden que es oportuno transcribir la parte del debate y de la sentencia donde quedó explanado el punto aquí referido, y así tenemos que del mismo se evidencia lo siguiente:

   LAS CONCLUSIONES

   De conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, corresponde escuchar a las partes en sus conclusiones, réplicas y contra réplicas, por lo que se procedió de la siguiente manera:

   Seguidamente se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público ABOG. LIDUVIS GONZALEZ para que realice sus CONLUSIONES: se ha podido comprobar con las testimoniales de los médicos Forenses del experto en planimetría, igualmente con la testimonial de los funcionarios actuantes testigos y víctimas no (sic) hay lugar a duda de que los referidos acusado (sic) son los únicos responsables de la muerta (sic) de quien en vida respondiera al nombre de YENIXSON J.M., en relación al acusado R.A.B.Z. que se demostró que su grado de participación fue la de autor por el delito del cual el Ministerio Público lo acusó y el acusado R.J.R.C. el de cooperador inmediato en los delitos acusados motivo por el cual se decidió un cambio de calificación jurídica para el referido acusado quien fue el que dio la orden para entrar a dicha vivienda, por ello solicito declare una sentencia Condenatoria en contra de referidos acusados por lo que solicito que este Tribunal demande una sentencia condenatoria

   .

   Efectivamente, se evidencia de las actas transcritas ut supra que, una vez que el juez A quo se dispone a escuchar las conclusiones de las partes, y le da la palabra al Fiscal del Ministerio Público, éste expuso que en relación al acusado R.R.C., se demostró que su grado de participación fue la de cooperador inmediato en los delitos acusados, motivo por el cual se decidió un cambio de calificación jurídica para el referido acusado, quien fue el que dio la orden para entrar a dicha vivienda, produciéndose de esta manera, la errónea aplicación del trámite procedimental establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   …Durante el debate y hasta antes de concederse la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena objeto del debate…

   En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa…

   (Negrillas de la Sala).

   En relación al punto tratado se ha producido a juicio de esta Alzada, por parte del A quo, la violación de la ley por la inobservancia de la norma ut supra citada, por lo que actuando de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 457 del citado Código Penal Adjetivo, es procedente en cuanto a este punto alegado, declarar LA NULIDAD DE OFICIO del fallo recurrido, en virtud de que era imprescindible, a criterio de quienes aquí deciden, cumplir con el trámite procedimental dispuesto para el caso en concreto a los efectos de no violentar el derecho a la defensa del acusado y por ende el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y, al no haber cumplido con dicho trámite, se hace necesario por exigencias de la inmediación y la contradicción, celebrar un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que dictó la decisión recurrida, tal como lo establece la norma in comento.

   En consecuencia de los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Sala de Apelaciones, que es procedente DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia recurrida y ORDENAR la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que dictó la decisión recurrida.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: