Decisión nº 1540 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO : AP41-U-2007-000495

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1540

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2007 (folios 1 al 52), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano abogado L.E. MARTURET, titular de la cédula de identidad No. 14.021.054 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.853, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente “MOLINOS NACIONALES, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha veinticinco (25) de mayo de 1956, bajo el N° 30, Tomo 16-A y por reforma de su Documento Constitutivo/Estatutario y fusión en un solo documento y cambio de su domicilio a la ciudad de Valencia, luego inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 1° de septiembre de 1975, bajo el No. 35, Tomo 8-C y posteriormente por cambio de domicilio a la ciudad de Puerto Cabello, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 07 de septiembre de 1979, bajo el No. 23, Tomo 85-A, facultado mediante poder otorgado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha doce (12) de febrero de 2007, bajo el N° 64, Tomo 22, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución N° 000054 de fecha siete (07) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y notificada en fecha once (11) de septiembre de 2007, mediante la cual desecha los alegatos formulados por la recurrente en el escrito presentado en fecha veinticinco (25) de junio de 2007, con ocasión del Acta de Fiscalización No. 13-02 de fecha veinticinco (25) de abril de 2007 y, en consecuencia confirma el reparo formulado por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 781.490,68), por diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el período fiscal desde el año 2000 al 2006 (folios 21 al 23).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 02 de noviembre de 2007 (folio 54), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y al Ministro del Ministerio del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente de Fiscalización del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, Fiscal General de la República, Contralor General de la República y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 61 al 66.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 14 de diciembre de 2007 (folios 67 al 69), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11 de enero de 2008 (folios 70 al 72), el ciudadano L.E. MARTURET, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas, en cuyo texto promueve experticia contable, el cual fue ordenado agregar a los autos el 15-01-2008 (folio 73).

El 22 de enero de 2008 (folio 74), este Tribunal admitió la prueba de experticia contable, promovidas por la recurrente visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 24 de enero de 2008 (folio 77), siendo la oportunidad fijada por el Tribunal en auto del día 22-01-2008, tuvo lugar el nombramiento de expertos, mediante el cual el ciudadano abogado L.E.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente consigna constancia del ciudadano Licenciado MARCOS ANTONIO PERDOMO ALBARRÁN, titular de la cédula de identidad No. 6.173.421, Contador Público Colegiado No. 31.337, a quien presentó como experto por la contribuyente. No encontrándose presente la representación de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), este Tribunal de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, designa como segundo experto al ciudadano J.M.R., titular de la cédula de identidad No. 210.038, Contador Público Colegiado No. 4452. Asimismo, el Tribunal designa como tercer experto al ciudadano Licenciado H.R.A., titular de la cédula de identidad No. 4.166.105, Contador Público Colegiado No. 6466, y se ordena librar las correspondientes boletas de notificación de los expertos designados por el Tribunal, a fin de que manifieste la aceptación o excusa al cargo y en el primero de los casos preste juramento de Ley.

El 01-02-2008 (folio 81), comparecieron a este Tribunal los ciudadanos Licenciados MARCOS ANTONIO PERDOMO ALBARRÁN, titular de la cédula de identidad No. 6.173.421, Contador Público Colegiado No. 31.337, nombrado como experto por parte de la contribuyente; J.M.R., titular de la cédula de identidad No. 210.038, Contador Público Colegiado No. 4452, nombrado como experto por parte de BANAVIH y H.R.A., titular de la cédula de identidad No. 4.166.105, Contador Público Colegiado No. 6466, nombrado como experto por parte de este Órgano Jurisdiccional, quienes aceptaron el nombramiento que les hicieron y juraron cumplir el cargo bien y fielmente.

Las notificaciones de los ciudadanos Licenciados H.R.A. y JESÚA MARÍA RIVAS, fueron practicadas e incorporadas al expediente como consta en los folios 82 y 83.

Con fecha 13 de febrero de 2008 (folio 91), el ciudadano Licenciado MARCOS A. PERDOMO, nombrado como experto por parte de la contribuyente, participa a este Tribunal que el día 15-02-2008, informa que se dará inicio a la prueba de experticia en el domicilio de la recurrente.

Mediante Oficio No. 000062 de fecha 21 de febrero de 2008 (folios 92 al 179), la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat remite el correspondiente expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 03-03-2008 (folio 180).

En fecha 04 de abril de 2008 (folio 182), los ciudadanos Licenciados H.R.A. y JESÚA MARÍA RIVAS, con su carácter de expertos, informan que la recurrente solicitó la paralización de la prueba de la experticia contable, debido a que pagó el monto del reparo a BANAVIH.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 11-04-2008, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes. (folio 186)

En fecha 05 de mayo de 2008 (folios 189 al 196), el ciudadano abogado L.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de informe.

Con fecha 06 de mayo de 2008 (folio 197), este Tribunal dijo “ Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiesta que los aportes establecidos en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, así como en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, están enmarcadas dentro del Sistema de Seguridad Social, por lo tanto, tienen que ser considerados como aportes de naturaleza tributaria, resultando aplicable el Código Orgánico Tributario para todo lo referente a la obligación tributaria, prescripción, fiscalización, notificaciones, descargos y recursos.

En respaldo a sus argumentos transcribe parcialmente sentencia No. 1928/2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Opone la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos 2000 y 2002, ya que conforme a los artículos 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentran prescritas, por cuanto para el día 30-04-2007 fecha de emisión del Acta de Fiscalización han transcurrido mas de cuatro (4) años.

Manifiesta que la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional vigente para el año 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005, en sus artículos 20 y 36 establecen como base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Habitacional, el salario mensual y normal de los trabajadores. Asimismo, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla que el salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluido del mismo las percepciones de carácter accidental.

Aduce que la base de cálculo de los aportes para los años 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005 señalados en el Acta de Fiscalización están incluidos los pagos a los trabajadores por concepto de horas extras, el cual no forma parte del salario normal definido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Continúa su exposición el abogado de la recurrente, que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 09-05-2005 modificó la base de cálculo para el aporte del Fondo de Ahorro habitacional, del salario normal al salario integral, ya que en su artículo 172 establece que el aporte del 3% se calcula sobre el ingreso total mensual de cada trabajador, del cual 1/3 deberá ser aportado por los trabajadores y el 2/3 debe ser aportado y enterado por los empleadores, por lo que el ingreso total mensual o salario integral incluye todas las remuneraciones percibidas mensualmente. De manera que la nueva base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Habitacional rige desde el 01-01-2006, fecha en que se inicia el ejercicio de la recurrente siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, motivo por el cual que el ingreso total mensual del trabajador rige para el año 2006 y no para el año 2005.

Alega que las diferencias determinadas por el fiscal actuante derivadas de la aplicación de una base de cálculo distinta al salario normal para el cálculo de los aportes correspondientes a los años 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005 son improcedentes e ilegales.

Señala que las diferencias de los aportes determinadas por el fiscal actuante no dedujo de la base imponible los salarios de todos los trabajadores mayores de sesenta (60) años, quienes están exceptuados de la obligación de aportar al Fondo de Ahorro Habitacional según el parágrafo Único del artículo 19 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 05-11-1998 vigente para el período 2000 y parágrafo Único del artículo 35 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 30-10-2000, vigentes para los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005

Agrega que la base de cálculo de los aportes para los años 2005 y 2006 señalados en el Acta de Fiscalización están incluidos los pagos a los trabajadores por concepto de reposos, arrendamiento de vehículos y gastos de vehículos empleados, el cual no forma parte del salario normal ni del salario integral de los trabajadores.

Posterior a la transcripción del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, señalan que dicha norma establece un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales.

Indica que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no contiene ninguna norma que establezca un límite distinto, por lo cual debe aplicarse el límite máximo establecido en la ley marco (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social).

Sostiene que las diferencias que resultan de no haber tomado en cuanta el tope diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional de los años 2003, 2004 y 2005 y al FAOV del año 2006, son improcedentes por ilegales al infringir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Manifiesta que existe una diferencia por error de la fiscalización en la determinación del aporte pagado en el período correspondiente noviembre 2004.

Solicita que el recurso contencioso tributario sea declarado con lugar.

En la oportunidad de los Informes, el apoderado judicial de la recurrente ratificó en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el escrito recursorio.

2. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   La representación del Banco no presentó escrito de informes.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la posible prescripción de la obligación tributaria para los ejercicios 2000 y 2002, para luego analizar si la Administración Tributaria del BANAVIH al dictar el acto administrativo impugnado incurrió o no en el vicio del falso supuesto de derecho con respecto a la base de cálculo para determinar la contribución mensual al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda al no aplicar el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Considera esta Juzgadora importante destacar la competencia de éste Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según se desprende de la sentencia No. 1928 de fecha 27 de julio de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa, la cual declara:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Delimitado el carácter tributario del aporte en dinero exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a patronos y trabajadores, dentro de la especie de contribuciones parafiscales, corresponde a esta Sala determinar el órgano al cual le compete conocer, en primera instancia, el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura.

   Al respecto, se observa que el vigente Código Orgánico Tributario dispone en sus artículos 329 y 330, un fuero jurisdiccional especial, exclusivo y excluyente para conocer y decidir todas las causas que versen sobre los tributos regidos por dicho texto legal. En efecto, las referidas disposiciones establecen lo siguiente:

   Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.

   Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (...)

   .

   Artículo 330: La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza.

   Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán unipersonales, y cada uno de ellos tendrá competencia en los procedimientos relativos a todos los tributos regidos por este Código.

   De los artículos anteriormente transcritos se desprende la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del referido Código, cuyo texto dispone:

   Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.

   (Destacado de la Sala).

   Con fundamento en ello, considera la Sala que es la jurisdicción contencioso-tributaria la competente para conocer de los recursos ejercidos en esta materia, y en el caso concreto corresponde al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la competencia para decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura. Así se decide.

   En consideración a ello, aprecia este Tribunal que el aporte exigido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene carácter tributario, perteneciendo a las contribuciones especiales, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide.

   Con respecto a la posible prescripción de las obligaciones tributarias contenidas en el acto administrativo recurrido para los ejercicios 2000 y 2002, observa esta juzgadora que la representación de la recurrente opone la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos 2000 y 2002, ya que conforme a los artículos 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentran prescritas, por cuanto para el día 30-04-2007 fecha de emisión del Acta de Fiscalización han transcurrido mas de cuatro (4) años.

   En cuanto al expediente administrativo consignado por la representación del BANAVIH, este Tribunal Superior comparte el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia, la cual ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este juzgador le otorga pleno valor probatorio.

   En cuanto a la figura de la prescripción de la obligación tributaria, es relevante a.l.a.d. Código Orgánico Tributario aplicables a cada uno de los ejercicios fiscalizados, ya que algunos de ellos se encontraban bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y otros en el Código Orgánico Tributario de 2001. De esta forma, tenemos:

   Código Orgánico Tributario de 1994

   Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Artículo 53: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1 de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

   Artículo 54: El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

   Asimismo, el Código Orgánico Tributario de 2001, señala en cuanto a la prescripción de la obligación tributaria:

   Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.”

   Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

   …omissis…

   En el caso de autos, la recurrente explica que la contribución determinada en el ejercicio del año 2000 y 2002, se encuentra prescrita, ya que la fiscalización se efectuó el 30 de abril de 2007, ya había transcurrido el lapso de prescripción establecido en los artículos 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, 55 del Código Orgánico Tributario de 2001

   Es importante destacar que para el presente caso, se considera que la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 (siendo el Código aplicable para algunos de estos períodos en razón del tiempo), y en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001; constituyendo en este caso, la prescripción del derecho a determinar la contribución del 3% que exige la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Así las cosas, podemos apreciar de los autos que ciertamente, por tratarse de aportes mensuales, la prescripción empieza a correr una vez concluido el período y se interrumpe a través del pago, razón por la cual el Tribunal tuvo que analizar cada uno de los períodos reparados conforme al cálculo hecho por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual refleja la fecha de los pagos de los ejercicios fiscalizados y que consta en el expediente administrativo del presente caso en los folios 95, 96, 97, 98 y 100.

   De esta manera, verificada como ha sido del Acta Fiscal la retención por parte de la recurrente de las cotizaciones porcentuales del ahorro habitacional desde el 2000; entonces, desde el 1º de enero de 2001 hasta la fecha del levantamiento del Acta Fiscal, el 30-04-2007, dicho lapso se vio interrumpido con el pago efectuado por la recurrente del período impositivo diciembre 2000 el día 11 de enero de 2001; sin embargo, a partir de allí se reinicia el lapso prescriptivo cuyo vencimiento acaecería el 11 de enero de 2005; siendo evidente que transcurrieron más de los cuatro (4) años previstos en la ley, y, por lo tanto, prescribió la acción desplegada por el ente parafiscal en la determinación de obligaciones tributarias inherentes al año 2000. Así se decide.

   Ahora bien, para el año 2002, el referido lapso comienza a correr desde el 1º de enero de 2003; pero atendiendo a los pagos realizados por la contribuyente el día 20 de enero de 2003, el cálculo de los cuatro (4) años, desde esa oportunidad hasta el momento de la fiscalización, vencería el 20 de enero de 2007; siendo evidente que transcurrieron más de los cuatro (4) años previstos en la ley, y, por lo tanto, prescribió la acción desplegada por el ente parafiscal en la determinación de obligaciones tributarias inherentes al año 2002. Así se decide

   En consecuencia, este Tribunal concluye que transcurrió pacíficamente el lapso prescriptivo de cuatro (4) años para los períodos impositivos 2000 y 2002. Así se declara

   En cuanto a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Tribunal aprecia lo siguiente:

   Observa esta juzgadora que el abogado de la recurrente manifiesta que la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para el año 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005, en sus artículos 20 y 36 establecen como base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Habitacional, el salario mensual y normal de los trabajadores. Asimismo, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla que el salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluido del mismo las percepciones de carácter accidental.

   Visto la decisión que antecede sobre la prescripción, este Tribunal considera que los ejercicios fiscalizados 2000 y 2002 no es objeto de análisis en lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 el 30 de octubre de 2000) aplicables a los períodos fiscales comprendidos 2003, 2004 hasta abril 2005 y artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 y el año 2006, los cuales son del siguiente tenor:

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. …Omissis…

   Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

   Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Resaltado por el Tribunal)

   Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se infiere que el legislador estableció en el texto de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat una contribución, cuya base imponible está constituida por el salario normal y el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a determinar el alcance del término de “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia y que conforma este ingreso.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133, establecen lo siguiente:

   Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. …

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . (Resaltado por este Tribunal)

   En complemento con lo expuesto, considera esta sentenciadora que para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30-12-2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

   Artículo 19.- El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

   Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera esta juzgadora que por ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, esta juzgadora considera necesario destacar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   De las actas fiscales que cursan en el expediente, aprecia esta sentenciadora que la fiscalización y determinación realizada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) sobre las diferencias de aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), no se motivaron en las partidas de sueldos y salarios.

   Con fundamento en lo indicado anteriormente, las diferencias de aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en los ejercicios 2003 al 2006 correspondientes a las partidas de utilidades, vacaciones, bono vacacional, comisiones garantizadas, comisiones, domingos y feriados sobre comisión, sobre tiempo, horas extras, salarios de obreros y empleados horas no trabajadas, ayudas gastos de vehículos, incentivos de ventas, reposos, bono nocturno, bono por antigüedad, beneficio vacaciones, arrendamiento de vehículos, gastos de vehículos, vacaciones fraccionadas, considera esta juzgadora que dichos pagos deben excluirse del concepto de salario normal y, por ende, de la base de cálculo para la contribución del mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) pues, versan precisamente sobre remuneraciones complementarias y aleatorias que son obtenidos por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no existe seguridad o certeza en cuanto a su percepción. Así se decide

   En base a los razonamientos que anteceden, esta sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para los períodos fiscalizados 2003, 2004, 2005 y 2006, el salario normal del trabajador, por lo que la diferencia a pagar por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por las partidas de utilidades, vacaciones, bono vacacional, comisiones garantizadas, comisiones, domingos y feriados sobre comisión, sobre tiempo, horas extras, salarios obreros y empleados horas no trabajadas, ayudas gastos de vehículos, incentivos de ventas, reposos, bono nocturno, bono por antigüedad, beneficio vacaciones, arrendamiento de vehículos, gastos de vehículos, vacaciones fraccionadas son ilegales. Así se declara.

   En virtud de las precedentes declaratorias, el Tribunal considera inoficioso entrar al análisis y decisión sobre las demás alegaciones planteadas por las partes, en cuanto a que el BANAVIH no dedujo de la base imponible los salarios de todos los trabajadores mayores de sesenta (60) años ni tomó en cuenta el tope diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, así como la existencia de una diferencia por error de la fiscalización en la determinación del aporte pagado en el período correspondiente noviembre 2004. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente “MOLINOS NACIONALES, C.A.”, contra la Resolución N° 000054 de fecha siete (07) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y notificada en fecha once (11) de septiembre de 2007.

   En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA la Resolución N° 000054 de fecha siete (07) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y notificada en fecha once (11) de septiembre de 2007, mediante la cual desecha los alegatos formulados por la recurrente en el escrito presentado en fecha veinticinco (25) de junio de 2007, con ocasión del Acta de Fiscalización No. 13-02 de fecha veinticinco (25) de abril de 2007 y, en consecuencia confirma el reparo formulado por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 781.490,68), por diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el período fiscal desde el año 2000 al 2006 (folios 21 al 23).

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las dos de la tarde (2:00 pm).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente “MOLINOS NACIONALES, C.A.”, contra la Resolución N° 000054 de fecha siete (07) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y notificada en fecha once (11) de septiembre de 2007.

En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA la Resolución N° 000054 de fecha siete (07) de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y notificada en fecha once (11) de septiembre de 2007, mediante la cual desecha los alegatos formulados por la recurrente en el escrito presentado en fecha veinticinco (25) de junio de 2007, con ocasión del Acta de Fiscalización No. 13-02 de fecha veinticinco (25) de abril de 2007 y, en consecuencia confirma el reparo formulado por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 781.490,68), por diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el período fiscal desde el año 2000 al 2006 (folios 21 al 23).

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.