Decisión nº 043-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 25 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011)

200º y 152º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 043/2011

ASUNTO: KP02-U-2011-000006

El 19 de enero de 2011 fue interpuesto el RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO por los abogados J.R.M., J.A.O.L. y N.C.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.683.689, 9.879.873 y 11.309.291, Inpreabogado Nros. 5.553, 57.512 y 91.295, todo respectivamente, en su condición de apoderados de la compañía MOLIENDAS PAPELÓN, S.A (MOLIPASA), carácter que consta en poder otorgado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, el 06 de abril de 2009, anotado bajo el N° 59, Tomo 30 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Sociedad domiciliada en Guanare, estado Portuguesa, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en, lo Civil y Mercantil del estado Portuguesa el 07 de julio de 1978 bajo el No. 604, folios 135 al 138 vto, Tomo III, en contra de la Resolución No. DA-HM-01-2010 de fecha 20 de diciembre de 2010, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. DH-001-2010 en la cual le formularon reparo por concepto de impuesto a las actividades económicas para los períodos 01/11/2004 al 31/10/2005, 01/11/2005 al 31/10/2006, 01/11/2006 al 31/10/2007 y 01/11/2007 al 31/10/2008.

Ahora bien, constando en autos todas las notificaciones de ley y consecuencialmente estando las partes a derecho, siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o inadmitir el presente Recurso Contencioso Tributario con solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este tribunal observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, las causales de inadmisibilidad y procedencia del recurso contencioso tributario son las siguientes:

Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1.- La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

2.- La falta de cualidad o interés del recurrente.

3.- Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Artículo 259.- El recurso contencioso tributario procederá:

1.- Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2.- Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.

3.- Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de efectos particulares (…)

.

La enumeración de causales taxativas previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario antes transcrito, nos determina que no se puede establecer cualquier otra causal de inadmissibilidad del recurso, por lo que este tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 259, 260, 261 y 262 a saber: Se trata de un acto administrativo de efectos particulares recurrible en vía jurisdiccional, impugnado por ante la autoridad competente dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se funda quedando demostrado la cualidad y el interés de la recurrente y la representación mediante poder que obstentan los apoderados actores de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN S.A. (MOLIPASA), y en virtud de que no consta en autos oposición alguna, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental ADMITE el Recurso Contencioso Tributario en cuanto a lugar en derecho, de acuerdo a lo señalado en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario y en consecuencia, procédase su tramitación y sustanciación, conforme con lo establecido en el artículo 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario, dejando constancia que la causa queda abierta a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente. Asi se establece.

Ahora bien, con relación a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, la parte recurrente alega la inconstitucionaldiad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y pide que este Tribunal la “…declare in limine litis”, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicando el “… control difuso de constitucionalidad… y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil… se abstenga de aplicar el artículo 263 del Código Orgánico Tributario” … y subsidiariamente para el caso de considerar improcedente lo antes señalado, solicitan “… de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado…”

En tal sentido, el alegato de inconstitucionalidad del artículo 263 lo basa en la violación de los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, por cuanto a su criterio, el referido artículo 263 constituye “…una flagrante violación de los derechos de acceso a los órganos de administración de justicia...”, una violación al principio de presunción de inocencia y asimismo que “… representa una modalidad del proscrito principio “solve et repete”“.

Así las cosas; quien decide considera necesario transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías….

En este contexto se tiene que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado; no obstante que de acuerdo a una interpretación literal de la norma, pudiera interpretarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, a través de la cual expresó:

…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…

En este orden, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar, en este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia.

Ahora bien, la referida norma hace referencia a los efectos que produce la interposición del recurso en vía judicial; con relación al acto administrativo impugnado, efectos éstos que puede ser suspendidos a solicitud de la parte recurrente, si cumple con los requisitos concurrentes de periculum in damni y fumus boni iuris. En este sentido, se evidencia que la norma invocada no significa una limitación al acceso a la justicia y al ejercicio del derecho a la defensa; pues el contribuyente tiene la oportunidad de alegar y demostrar el periculum in damni y fumus boni iuris y lograr de esta manera la suspensión de los efectos del acto administrativo y en el caso de que la decisión sea contraria a sus intereses puede ejercer el recurso de apelación, igualmente puede presentar- tal como lo hizo-, una garantía -en este caso, una fianza, para evitar la ejecución del acto. Por otra parte; es de indicar que la contribuyente ejerció dentro del lapso previsto el recurso contencioso tributario, alegando y debiendo probar oportunamente las defensas que considera pertinentes para lograr la nulidad del acto impugnado, por lo que no puede considerarse violación del derecho a la defensa y al debido proceso; respecto a los cuales, este tribunal aplica el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 00136 de fecha 29/01/2009 mediante el cual indicó lo siguiente:

…En referencia a los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados, la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes…

En atención a las consideraciones antes señaladas, quien decide considera que no se puede hablar de violación al derecho a la defensa, al debido proceso e igualmente que se presuma la culpabilidad de la parte recurrente porque deba alegar y probar las condiciones concurrentes para solicitar la suspensión de los efectos del acto con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por lo cual se declara improcedente la solicitud de desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por inconstitucionalidad. Así se decide.

Con relación a la solicitud subsidiaria de que se suspendan los efectos del acto recurrido con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Expresa la recurrente que “…la ejecución del acto… causaría graves perjuicios a nuestra representada, en virtud del elevado monto de las liquidaciones, y así mismo, por la apariencia de buen derecho en que se fundamenta el presente recurso, la cual se desprende de su simple lectura”

Ahora bien, este Tribunal ha señalado que se deben cumplir en forma concurrente los dos requisitos establecidos en el artículo 263 eiusdem, a los efectos de la suspensión de los efectos del acto recurrido y en tal sentido, con relación al periculum in damni, lo que expresa la recurrente es que el monto ordenado pagar es elevado, sin indicar cuál sería el grave perjuicio que se le causaría de ejecutarse el acto y sin aportar ningún elemento probatorio, pero señala que “…No obstante que es evidente el grave perjuicio… a los fines de garantizar las resultas del presente recurso… se presenta marcada “E”, fianza otorgada el…18 de enero de 2011 por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No. 52, Tomo 05 de los Libros de Autenticaciones… mediante la cual la sociedad mercantil CENTRAL EL PALMAR, S.A. , se constituye en fiadora y principal pagadora de la cantidad de Bs. 6.045.927,00, la cual incluye las cantidades confirmadas en la Resolución recurrida, más un diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales”.. La fianza ha sido otorgada cumpliendo con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 de Artículo 72 del Código Orgánico Tributario…” la fiadora… renuncia a los beneficios de excusión y división… y tiene suficiente solvencia económica … según se evidencia de los Estados Financieros (Balance General y Estado de Resultados) al 31 de octubre de 2008 y 2009, auditados por la firma ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS y de los Estados Financieros… al 31 de octubre de 2010… anexos marcado “F” y “G”…” (folios 96 al 125)

Con relación al requisito de la apariencia de buen derecho, señala que el mismo se desprende de la “…simple lectura ..”del recurso y para sustentar esa apariencia, consigna un “…cuadro estadístico de los registros de la producción de azúcar que lleva la Asociación Venezolana de Productores y Refinadores de Azúcar (VENAZUCAR)…marcado “A”,… presentado al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, así como cuadro demostrativo del azúcar total producida por nuestra representada, marcado “B”, cuyos datos sirven para poner en evidencia lo absurdo de las cifras determinadas por las autoridades de la Alcaldía… como supuestos ingresos producidos por nuestra representada para los períodos fiscales…” y señala que del anexo marcado “B”, se “…muestra la producción total de azúcar de nuestra representada… para los períodos… objeto de …reparos, es decir, no solo incluyendo la producción de azúcar de la caña cosechada en el país sino también la resultante de la refinación de la azúcar…importada”. Respecto a dichos cuadros efectúa un análisis “…considerando el valor promedio de la tonelada métrica de azúcar…” (folios 134 al 139).

En este sentido; se observa que con relación a los fundamentos esgrimidos por la recurrente para demostrar al tribunal el requisito de la apariencia del buen derecho, al sostener que se deriva “de la simple lectura” del recurso- esa supuesta “…simple lectura “…del contenido de los cuadros estadísticos consignados con base a su argumentación, traería como consecuencia un análisis de fondo de la argumentación del recurso, mediante el cual la contribuyente solicita la nulidad del acto impugnado, presentando entre otros alegatos, que el referido acto es “…producto de un error de la fiscalización en el análisis de la “cuenta puente” para el registro de las ventas, al tratar los cargos aisladamente como movimientos contables autónomos, para llegar a la insólita conclusión que dichos cargos son deducciones aplicadas a los ingresos brutos y constituyen ingresos no declarados…” por lo cual considera quien decide que de efectuar dicho análisis en esta fase del proceso, se estaría a.p.d.f. de la controversia, lo cual le está vedado a los jueces de lo contencioso tributario, en consecuencia resulta imposible para esta sentenciadora verificar el requisito relacionado con la apariencia del buen derecho analizando los argumentos de fondos esgrimidos por la parte recurrente y al ser concurrentes los requisitos para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario se considera inoficioso entrar analizar el requisito del periculum in damni. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la fianza presentada a los efectos de que este Tribunal suspenda los efectos del acto impugnado, esta juzgadora debe indicar lo siguiente:

Se constata que dicha fianza fue constituida por Bs. 6.045.927,00, la cual incluye el monto de reparo más un diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales, fianza constituida el 18 de enero de 2011 por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserta bajo el No. 52, Tomo 05 de los Libros de Autenticaciones, siendo la firma afianzadora, la sociedad mercantil CENTRAL EL PALMAR, S.A., constituyéndose en fiadora y principal pagadora, renunciando a los derechos de excusión y división, sin embargo observa quien decide que a los efectos de probar la solvencia de la fiadora, cursan a los folios 96 al 125, los Estados Financieros (Balance General y Estado de Resultados) al 31 de octubre de 2008 y 2009, auditados por la firma ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS y de los Estados Financieros al 31 de octubre de 2010 y expresamente señala el Licenciado en Contaduría que preparó los estados financieros, lo siguiente: “No he auditado ni revisado limitadamente los Estados Financieros de la compañía… y, en consecuencia, no emito opinión alguna sobre los mismos” (folio 98). Asimismo en el Informe de la firma Espiñeira, Sheldon y Asociados (folios 104-105) indican lo siguiente: “Los estados financieros adjuntos, expresados en bolívares nominales sobre la base del costo histórico, incluyendo revaluaciones de propiedades, planta y equipos, han sido elaborados de acuerdo con las bases contables descritas en la Nota 2, las cuales difieren de los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela…. En el año finalizado el 31 de octubre de 2009l, la compañía incurrió en pérdidas operativas y, al 31 de octubre de 2009 y 2008 los pasivos circulantes exceden los activos circulantes en 1% y 22% respectivamente… Durante 2008 se recibieron préstamos del accionista Empresas PMC, C.A. por Bs. 32.485.000, los cuales fueron destinados, principalmente, a pagos de préstamos bancarios. Adicionalmente, durante 2009 se obtuvieron nuevos préstamos bancarios con vencimientos a largo plazo entre tres y cinco años. En octubre de 2009,… se aprobó aumento de capital social, mediante la capitalización de cuentas por pagar al accionista Empresas PMC, C.A. por Bs. 20.530.000,oo…”

Por las consideraciones antes indicadas; este tribunal es del criterio que de la fianza presentada para garantizar el interés fiscal comprometido no se puede verificar la solvencia actual de la empresa afianzadora para el año 2010; conforme a lo expuesto por el Licenciado en Contaduría Publica, quien preparó los estados financieros, los cuales no fueron auditados por ninguna firma independiente, siendo ello necesario visto lo indicado por Espiñeira, Sheldon y Asociados respecto a los estados financieros del 2008 y 2009, en consecuencia se declara improcedente la fianza ofrecida por no estar conforme a lo establecido en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Ahora bien, visto lo decidido este tribunal le ordena a la parte recurrente constituir nuevamente una fianza por el monto de seis mil cuarenta y cinco millones novecientos veintisiete bolívares (Bs. 6.045.927,00), que incluye el monto del reparo más un diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales y cumpliendo estrictamente con los extremos exigidos en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario y en tal sentido, este juzgado se reserva la posibilidad de aceptar la fianza que sea consignada, una vez verificados los requisitos establecidos en el artículo 72 eiusdem, a fin de de suspender o no los efectos del acto. Así se decide.

Con base en todo lo expuesto anteriormente, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario decide:

1. - Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario

2. - Se declara improcedente la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario

3. - Se declara improcedente la suspensión de los efectos del la Resolución No. DA-HM-01-2010 de fecha 20 de diciembre de 2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Papelón del estado Portuguesa.

4. - Se ordena constituir fianza a favor del Municipio Papelón del estado Portuguesa por la suma de seis mil cuarenta y cinco millones novecientos veintisiete bolívares (Bs. 6.045.927,00), que incluye el monto del reparo más un diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales y cumpliendo estrictamente con los extremos exigidos en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario.

5. - Este Tribunal se reserva la aceptación de la fianza que se presente a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, conforme a la motivación de esta decisión

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso legalmente previsto, no se ordena su notificación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho, de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil once (2011), siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (03:19 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

MLPG/fm.