Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 16 de Diciembre de 2009

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Demandante: M.C.M.R., titular de la cédula de identidad No. V-13.891.114.

Apoderados judiciales de la demandante: Abogados J.E.B.N. y O.O.R.J., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 115.076 y 48.389, respectivamente.

Demandados: M.C.M.A., V.A.M.A., Ramsey A.M.A. y J.R.M.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.304.970, V-17.126.074, V-11.110.837 y V-17.126.013, respectivamente.

Apoderado judicial de los demandados: Abogado G.D.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.274.

Motivo: Tacha incidental (Reconocimiento de la unión concubinaria).- Apelación de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2009, por la sala de juicio N° 2 del juzgado de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira, que desecha la tacha interpuesta.

RESUMEN FÁCTICO

En fecha 21 de octubre de 2009, es recibido en este tribunal superior el presente expediente N° 45149, procedente de la sala N° 2 del juzgado de protección del niño, niña y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2009. (Folio 226)

De la revisión de las actas procesales consta:

En fecha 04 de noviembre de 2008, los apoderados judiciales de la parte demandante, proponen incidentalmente, la tacha del testamento abierto otorgado por el causante J.R.M.R., la cual, proceden a formalizar en fecha 12 de noviembre de 2008. (Folios 172-198)

De los folios 199 al 209, riela escrito de contestación de tacha realizado por el abogado G.D.M.R., apoderado judicial de la parte demandada.

En fecha 17 de abril de 2009, la sala N° 2 del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira, dictó sentencia donde desecha la tacha incidental del testamento abierto otorgado por J.R.M.R.. (Folios 210-214)

En fecha 13 de agosto de 2009, el tribunal a quo, oye en un sólo efecto, la apelación interpuesta. (Folios 184)

Inventariada la causa bajo el N° 6457, nomenclatura de esta alzada, por auto de fecha 29 de octubre de 2009, se fijó el día 03 de noviembre de 2009, para la formalización del recurso de apelación en forma oral. (Folio 227)

En fecha 03 de noviembre de 2009, día y hora señalados en auto de fecha 29 de octubre de 2009, para la formalización del recurso de apelación interpuesto por los abogados O.O.R.J. y J.E.B.N., apoderados judiciales de la ciudadana M.C.M., parte demandante, asimismo, se encontraba presente el abogado G.D.M.R., apoderado judicial de la parte codemandada; se anunció el acto a las puertas del tribunal, por lo que, al abogado J.E.B.N., expuso lo siguiente: “Señalamos que la formalización realizada en fecha 17 de abril de 2009, ante el tribunal de la sala N° 2 del tribunal de protección del niño y del adolescente y que resolvió la incidencia de tacha efectuada por nosotros en su momento oportuno. Dicha decisión en su parte dispositiva, desecha la tacha incidental del testamento abierto otorgado por el ciudadano J.R.M.R., por cuanto se alega la falsificación de la firma después del reconocimiento del acto auténtico y haber por ello precluido la oportunidad correspondiente para dicha tacha y así decide el tribunal, decisión que cursa al folio 214; dispositivo éste, por el cual esta representación judicial no estamos de acuerdo, pues sustentamos al momento de promocionar la tacha, lo hicimos bajo la observación de que el testamento era un instrumento público, lo cual es contradicho por la ciudadana jueza cuando se pronunció sobre dicha decisión apelada, al considerar que el instrumento como reconocido en acto auténtico, ella desecha la tacha, por esta razón consideramos que es un fallo incongruente, ya que este documento público fue otorgado en presencia de cinco (05) testigos y que para este tipo de actos, existen normas complementarias en nuestro ordenamiento jurídico venezolano donde se asimila a funcionarios públicos a los testigos que otorgan dicho documento, por cuanto, ese acto le da autenticidad tal como lo establece el artículo 325 del Código Penal, igualmente, razón por la cual consideramos falso ese instrumento por cuanto, la contraparte cuando presentó o hizo valer dicho instrumento, hizo ver que dicho instrumento fue otorgado en un sólo acto donde se observa y evidencia que su otorgamiento se hizo en dos actos interdependientes, el primero que es el otorgamiento del testamento, y el segundo acto que es la firma de los testigos que se hizo posteriormente de manera independiente, los mismos cursan al folio 86 vuelto y 87. Ahora bien, a los fines de demostrar a esta alzada el por qué no estamos de acuerdo con dicha decisión del tribunal de la sala N° 2 del tribunal de protección del niño y adolescente, así pues, queremos hacer unas consideraciones de la forma en como fue presentado y anunciado dicho testamento a la presente causa, es decir, al expediente 45.149 nomenclatura del a quo, con esto no significa que estamos de acuerdo o convalidando dicho testamento, por el análisis que vamos a realizar en este acto, primero que hay que destacar la manera en que el apoderado judicial de los demandados M.C.M.A., Ramsey M.R., Ramsey M.B., contestan la demanda ya que, nuestra Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, establece en el artículo 461, que en la contestación de la demanda se deben señalar los medios probatorios y la representación de la parte demandante tiene cinco (05) días hábiles para rechazar, tachar o impugnar esos medios probatorios, pues existen normas supletorias a Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que coadyuvan para el impulso procesal como lo es el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil y efectivamente, el apoderado judicial de los demandados al momento de contestar la demanda en su capítulo 5, punto segundo, en relación a los medios probatorios y que consta en el expediente, el cual cursa al folio 155 y 156 de este expediente, el apoderado judicial de los demandados insiste en hacer valer en once (11) folios útiles marcado con la letra A, testamento abierto que riela de los folios 676 al 686, otorgado por J.R.M.R., debidamente registrado y autenticado, donde señala la última voluntad del causante, la relación que mantuvo con nuestra poderdante, la relación que mantuvo con la madre de sus hijos, donde mantuvo la guarda y custodia del adolescente Ramsey A.M.. También en escrito de la contestación de la demanda, el hace otra acotación, el cual cursa al folio 101, manifestando que por otro lado con la que pretende haber mantenido la relación concubinaria, dispuso en vida de la totalidad de bienes a favor de sus hijos mediante testimonio abierto, por lo que tampoco la demandante posee interés alguno, es decir, no posee utilidad ni provecho del supuesto derecho concubinario que ella alega, testamento en referencia donde el original reposa en el libro de comprobantes N° 4, tomo 283, folio 753 al 797, cuarto trimestre, del año 2006 y registrado por ante la oficina subalterna de registro público del municipio Bolívar, Estado Táchira y posteriormente autenticado por ante la notaria segunda de San Cristóbal en fecha 15 de diciembre de 2007, anotado bajo el N° 41, tomo 55, de los libros notariales que lleva dicha notaria. Como se puede observar, ciudadana juez, en el escrito de contestación de demanda que hace el apoderado de los demandados, es decir, el cual curso al folio 155-156, el promovió testamento debidamente registrado y autenticado otorgado por J.R.M.R., el cual a nuestro parecer es un instrumento público, pues se evidencia que lo dicho en la promoción de pruebas, y al revisar el inpre de este abogado el cual es N° 53.274, se puede evidenciar, que éste apoderado tiene una larga trayectoria en el ejercicio de su profesión en virtud del principio iuri novia curia, cuando el manifiesta que se encuentra debidamente registrado y autenticado lo considera un documento público, por cuanto considera el mismo que cumplió con las formalidades de registro, la misma fue ratificada en la segunda acotación del escrito de promoción de pruebas que cursa al folio 120. Como segundo punto, de la forma como esta representación judicial plantea la tacha del instrumento público, documento promovido por la parte demandada, se tiene que la parte demandada al momento de contestar demanda y los demás demandados M.C., J.R. y M.A.M.A. y J.R.M.B., ellos anuncian en la contestación de demanda y promueven el testamento abierto dejado por su causante J.R.M.R., el cual manifiesta que se encuentra debidamente registrado y autenticado, y a su vez donde señala los datos de registro, la parte demandante estando dentro del lapso legal para anunciar dicha tacha su representación judicial presenta un escrito en fecha 04 de noviembre de 2008, donde se anuncia la tacha, folio 186-187, y posteriormente en fecha 12 de noviembre de 2008, hace la formalización de la tacha, el cual cursa a los folios 190-198, en su capítulo primero de escrito de formalización, en donde señalamos que en nombre y representación de nuestra poderdante, quien asistimos como parte actora de la presente causa, tachamos de falso el instrumento del pretendido testamento anexado al cuaderno de medidas del presente juicio N° 45149 nomenclatura del tribunal a quo, por el apoderado de la representación judicial de la parte codemandada y que a su vez insiste en hacer valer en la contestación de la demanda, presentada en fecha 27 de octubre de 2008, donde expone en su punto segundo, en once (11) folios útiles, marcados con la letra A del cuaderno principal y riela a los folios 676-686, donde el manifiesta que se encuentra el original ante la oficina de registro inmobiliario del municipio B. delE.T., anotado en el libro de comprobantes adicional cuarto, folio 153 al 793, cuarto trimestre del año 2006, presentado por el apoderado de los demandados antes mencionados y que están plenamente identificados en auto de fecha 06 de febrero de 2007, por cuanto dicho instrumento fue realizado sin la intervención de quien funge como testador y por no ser la firma de J.R.M.R. la que lo suscribe, en tal sentido, se reitera que no es la firma de J.R.M.R. la que aparece en aquel instrumento presuntamente originario en dicho testamento y por no ser la que dicho ciudadano haya estampado en vida, en todos sus actos formales de su puño y letra. Como tercer punto, tenemos, los fundamentos en los cuales se basa el tribunal a quo para desechar la tacha ejercida por nuestra representación, se observa que el tribunal a los fines de llegar a su decisión, explana en el texto de la misma, folios 212-213, en los cuales plantea los basamentos por las cuales apoya la decisión, dice la ciudadana juez que se observa que el testamento abierto otorgado por el ciudadano J.R.M.R. no constituye un documento público por excelencia sino un documento con apariencia de público, se observa que el mismo es un documento privado reconocido por un juez de conformidad con el artículo 1.366 del Código Civil y siendo que la parte demandante califica dicho documento con una condición ajena al tipo legal que propugna con apoyo a su tacha, esta jueza redunda en su anterior explicación con la finalidad de hacer ver que la idea expuesta sea manejable y asumible repitiendo que el artículo 1.380 del Código Civil, versa sobre un instrumento público o sobre el que versa lo sea con apariencia de público, lo cual puede ser un instrumento forjado para que se parezca a un documento público en lo atinente a sello y firmas, lo cual no es lo mismo que un documento privado reconocido en acto auténtico, es decir, un documento igual al otorgado por J.R.M.R., en el cual la ciudadana plantea que la tacha planteada por esta representación judicial, por la cual la fundamento en el artículo 1.380 ordinal segundo del Código Civil, es insostenible, lo que vendría a valer y a tener validez, debía ser lo que contempla el artículo 1.381 del Código Civil, que contempla que si versa sobre un documento privado reconocido como público, pero analizando el artículo 1.381 en su parágrafo segundo, dice que esta causal no podrá alegarse ni aún reconocerse en instrumento privado después de reconocido el acto auténtico. Como cuarto punto, la disquisición sobre si el documento en estudio es un documento privado reconocido en acto auténtico, tal como lo considera la ciudadana jueza en su sentencia o por el contrario es un documento público tal como así es considerado por quienes ejercemos la representación judicial de la demandante en esta causa, a los fines de desarrollar este punto es necesario transcribir las disposiciones que regulan la materia testamentaria, de donde se puede llegar a colegir si el documento estatutario abierto es un documento privado reconocido en acto auténtico o por el contrario es un documento público, en tal sentido, se hace necesario, transcribir normativas de nuestro ordenamiento jurídico para así lograr con cierta claridad, que clase de documento es el testamento abierto otorgado ante cinco (05) testigos sin presencia del registrador, se tiene que el artículo 1.357 del Código Civil, preceptúa lo que es un documento público, este artículo trae la definición de lo que es el documento público y el mismo expresa que documento público es el que se otorga frente a un funcionario público con facultad de dar fuerza pública, así se tiene que el testamento no se otorgó en la presencia del registrador sino ante cino (05) testigos tal como preceptúa el artículo 853 del Código Civil, al observar esta disposición legal, que el testamento se puede otorgar ante cinco (05) testigos aunque no exista la presencia del registrador, también hay que profundizar sobre las condiciones que deben reunir los cinco (05) testigos ante quienes el Código Civil establece que se puede otorgar el testamento según el artículo 864 del Código Civil, de igual manera el Código Civil en el artículo 875, señala el procedimiento a ser seguido cuando el testamento se otorga ante cinco (05) testigos, también es requisito indispensable que el testador firme el instrumento testamentario que otorga según el artículo 856 Código Civil, ahora bien, no sólo dentro del Código Civil existen disposiciones que deben ser cumplidas cuando se realiza el otorgamiento ante cinco (05) testigos, pues en el Código Penal, aparece una norma en donde en forma concreta, se establece cual es la función que ellos cumplen y a tal efecto es el artículo 325 del Código Penal, con el presente artículo del Código Penal se determina que la función que cumplen los cinco (05) testigos, cuando en su presencia se otorgue testamento abierto es la de funcionario público, pues se asimilan estos testigos a la condición de funcionarios públicos, ya que ante ellos el documento adquiere autenticidad, en tal sentido, se observa que el documento testamentario así formado, desde el momento de ser otorgado ante cinco (05) testigos, una vez cumplidas las formalidades del artículo 855 del Código Civil, el mismo adquiere la condición de documento público, así que no es feliz la mención de documento privado reconocido en acto auténtico que fue hecha y señalada por la jueza unipersonal N° 2 de la sala del tribunal de protección del niño y del adolescente, en su sentencia cuando resolvió la tacha de documento público, que por nuestra parte sería interpuesta, pues la figura del testamento, cuando es otorgada ante cinco (05) testigos, adquiere desde tal momento su autenticidad, por estar ellos asimilados a la condición de funcionarios públicos de acuerdo al artículo 325 del Código Penal. En conclusión, de acuerdo al estudio realizado en el punto anterior, se puede concluir que los instrumentos testamentarios que han sido otorgados ante cinco (05) testigos tal como lo estable el artículo 853 del Código Civil, desde el momento de su otorgamiento adquieren el documento público, tal como lo estatuye el artículo 325 del Código Penal, en consecuencia, una vez exista un documento de tal naturaleza, el mismo debe ser considerado como documento público de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, y en consecuencia, perfectamente en caso de que aquí suceda, puede ser tachado de falsedad con el artículo 1.380 del mismo Código, ahora bien, en razón de ser un documento público, es procedente tal como se señaló en la formalización de la tacha realizada por esta representación judicial, que las mismas se regulan a tenor de la causal segunda del artículo 1.380 del Código Civil y nunca como dice la sentencia, de forma a priori de acuerdo al 1.381 del Código Civil, pues en ningún momento el documento tachado es un documento reconocido como auténtico tal como fue calificado por el tribunal en su sentencia de fecha 17 de abril de 2009, pues se trata de un documento público de conformidad con el 1.380 del Código Civil, por haberse cumplido con las formalidades de registro que el tribunal no observó en el, o que las observó o que sin querer queriendo las omitió a los fines de desechar la tacha. Por lo anteriormente señalado, y visto que esta plenamente demostrado por ser amplios e inequívocos y sin la mas mínima duda, dados los fundamentos de hecho y de derecho relatados en el presente escrito, solicitamos a este tribunal de alzada con el mayor respeto que se merece, se declare con lugar la apelación interpuesta, por presentarse dentro del término legal y con suficientes elementos señalados en el mismo para que se analice para dictar la sentencia definitiva y por ende, visto lo argumentado se declare sin lugar la sentencia dictada por el tribunal de protección del niño y del adolescente en sala N° 2, en fecha 17 de abril de 2009, por cuanto la misma no se encuentra ajustada a derecho, amén por ser violatoria al debido proceso y al derecho a la defensa, igualmente estamos ante un hecho de denegación de justicia de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, por lo antes expuesto, solicitamos que este honorable tribunal declare sin lugar la sentencia ya señalada, sea admitida la tacha incidental y se ordene la apertura del lapso probatorio en el tribunal de la causa, en aras del bien, la justicia y de la igualdad que deben tener las partes en el proceso, así dejamos formalizada la apelación de la tacha anunciada en su oportunidad de ley. Asimismo, ciudadana juez el presente escrito se presenta con la finalidad de respaldar lo expuesto en esta formalización, constante de catorce (14) folios útiles, es todo.”. En ese estado, se le concedió el derecho de palabra al abogado G.D.M.R., apoderado judicial de la parte codemandada M.A. y M.B., quien expuso lo siguiente: “El presente caso que nos ocupa refiere a una supuesta incidencia de tacha, propuesta por la representación judicial de la parte actora alegando hechos y circunstancias que no están previstas en la ley, para pretender impugnar un documento que por su génesis es de carácter privado y debidamente reconocido, conforme a lo establecido en la ley, en efecto, el instrumento que se pretende impugnar trata de un testamento abierto de conformidad con el artículo 855 del Código Civil, donde el legislador estableció la forma, formalidades y requisitos para el otorgamiento de un testamento, requisitos y formalidades que fueron debidamente cumplidas, pues como expresamente lo señala el documento la voluntad del testador fue manifestada en viva voz, ante cinco testigos que saben leer y escribir, y que suscribieron junto con el causante J.R.M.R. dicho instrumento, siendo así las cosas, el testamento a posteriori fue debidamente reconocido, no solo por los números de testigos que exige el artículo 855 y siguientes del Código Civil para que surta plena eficacia y validez, sino que fue reconocido por la totalidad de los testigos quienes fueron contestes en afirmar, que efectivamente el instrumento testamento, fue otorgado por el causante J.M., que efectivamente fue leído en viva voz y que éste suscribió en su presencia el señalado testamento, reconocimiento este que fue realizado dentro del lapso legal establecido por el mismo legislador ante el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de esta circunscripción judicial, cuando los declaró conforme a la ley, legalmente reconocido y ordenó mediante oficio su inscripción ante la oficina subalterna de registro o llámese registro inmobiliario, formalidades todas estas debidamente cumplidas por lo que el instrumento surte plena eficacia y validez jurídica conforme a lo establecido, repito en el artículo 855 y siguientes del Código sustantivo. Ahora bien, los aquí apelantes quejosos de la decisión ajustada a derecho dictada por la sala N° 2 del tribunal de protección del niño y del adolescente, pretende no sé si por desconocimiento o ignorancia supina o más bien pretenden dilatar el juicio que nos ocupa en el tribunal de la causa por reconocimiento de unión concubinaria, que por cierto es una demanda temeraria e infundada, pues como dije anteriormente, al momento de producirse el documento en comento, el testamento en el expediente de la causa, la representación judicial quiso según su decir, tachar de falso el instrumento, fundado en el artículo 1.380 del Código Civil numeral segundo, muy a pesar de que dicha norma expresamente establece, que las causales establecidas en dicho artículo, no podrán alegarse ni aún podrá desconocerse el documento privado después de reconocido en acto auténtico, a menos que se tache el acto mismo de reconocimiento. Como podrá verse ciudadana juez, la incidencia que aquí nos ocupa es meramente de derecho, pues existe una prohibición expresa establecida por el legislador patrio, que establece que los documentos privados después de reconocidos no pueden ser impugnados por la tacha de instrumentos públicos a menos que se tachen el acto mismo del reconocimiento, cosa que nunca hizo la representación judicial de la parte actora, que por cierto a tenido múltiples abogados que la asistan. En efecto, reitero en señalar que el instrumento que se pretende destruir con infundadas causales no establecidas en la ley, no es un documento público por su naturaleza es un documento privado legalmente reconocido, cosa que al parecer confunde los estimados colegas, pues pretende desvirtuar la validez de dicho instrumento alegando que la firma del testador no le corresponde, obviando que dicho instrumento fue reconocido por los testigos que presenciaron el acto y que cumplieron con las formalidades establecidas en la ley. Ciudadana juez, al parecer esta representación judicial, confunde también, el acto de tacha de instrumentos públicos con el desconocimiento de firma, que por cierto carecen de cualidad para desconocer, pues la ley le otorga tal interés sólo a los herederos y a quien suscribió un documento. En otro orden de ideas ciudadana jueza, la parte apelante pretende fundamentar su apelación con los mismos argumentos falsos e infundados expresados en el a quo y no fundamenta su apelación como lo exige la ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente sobre los vicios que pueda adolecer el auto o la decisión, es decir, para nada alegan en que tribunal de la causa con su decisión proferida conforme lo establece la ley, adolece de algún vicio para que esta alzada declare con lugar la apelación y anule dicha decisión, por el contrario ciudadana jueza, el auto que aquí nos ocupa que fue dictado por la sala N° 2, cumple con los requisitos establecidos en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, es decir, esta debidamente motivada, se pronunció sobre lo alegado y probado en autos y contiene, el análisis de toda la incidencia planteada y concluye con el único resultado, que no puede ser otro sino con la prohibición establecida por el mismo legislador en su artículo 1.380 supra comentado, efectivamente, pretender un resultado distinto a la decisión dictada conforme a la ley sería pretender que este tribunal subvierta el debido proceso y derecho a la defensa patrocinados cuando en su petitorio solicitan que se declare con lugar la apelación, se anule la decisión dictada y en resumidas cuentas, que ordene a la juez de la causa, admita una incidencia de tacha de instrumento público, cuando reitero el legislador expresamente lo prohíbe en su artículo 1.381 de la siguiente manera: “Estas causales no podrán alegarse y aún podrá desconocerse en documento privado, después de reconocido en acto autentico, a menos que se tache el acto mismo del desconocimiento”, por lo que, ciudadana juez, solicito por un acto de aplicación vertical de justicia, se declare sin lugar la apelación, se condene en costas a la parte apelante porque en resumen, dicha apelación es infundada, en efecto, la decisión dictada por el a quo, se ajusta a derecho, es autosuficiente y simplemente establece la prohibición establecida por el legislador para tachar el instrumento que aquí nos ocupa por esa vía. En efecto, primero, la tacha es un medio de impugnación que persigue destruir total o parcialmente, la eficacia probatoria de un instrumento, ya que es la única vía que otorga la ley para destruir la eficacia del instrumento público pero que en el caso que nos ocupa, como lo he señalado anteriormente, el documento por su génesis no es un documento publico sino privado reconocido. Segundo, porque cualquiera que sea la naturaleza del instrumento tachado, es decir, público o privado, debe estar ineludiblemente fundada en un motivo legal pero no en la narración de unos hechos que presupone la representación judicial. Tercera, los tachantes efectivamente no fundamentaron su impugnación en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 1.381 del Código Civil, quiero decir por tratarse de un documento privado reconocido, ni tacharon el acto mismo del reconocimiento, que era el unico modo posible que era de plantear la tacha en el caso sub iudice. Cuarto, de la difusa narración de la tacha, puede colegirse que los tachantes imputan a su contraparte, falsificación y fraude y en estos supuestos de conformidad con el articulo 1.382 del Código adjetivo no procede la tacha, sino las acciones o excepciones que se refiere el acto jurídico mismo que aparezca expresado en el instrumento, y que aún probados los hechos alegados no son suficientes para invalidar los instrumentos a que me refiero en este acto. Quiero ilustrar a la ciudadana jueza, que de la misma incidencia de tacha planteada por la parte recurrente, la misma fue extemporánea pues no fue propuesta, en el acto de incorporación de las pruebas, conforme al procedimiento establecido por la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes, además que, el documento propuesto y que pretender impugnar por la vía descabellada de tacha, fue promovida en el cuaderno de medidas, y la tacha supuesta fue planteada en el cuaderno principal. Por último, a los efectos que surta eficacia jurídica, ratifico el escrito de contestación de la supuesta tacha que riela a los folios 199 al 209, ambos inclusive, del expediente signado bajo el N° 6457 de la nomenclatura interna llevada por este tribunal y pido que por ser este acto oral, no se le de validez y eficacia al escrito que pretende presentar la representación judicial en este acto, por haber ventaja y violar el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 Constitucional, en efecto, establece la Ley Orgánica de Protección que el acto de fundamentación de la apelación, es un acto meramente oral, por lo que, los escritos, abundan para el presente caso. Solicito que se declare sin lugar la apelación, y se ratifique la decisión dictada ajustada a derecho, por el tribunal de la causa, por cuanto se evidencia que no existe fundamento alguno que pueda impugnar dicha decisión, es todo.” (Folios 228-240)

En fecha 05 de noviembre de 2009, el abogado G.D.M.R., apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito constante de diez (10) folios útiles. (Folios 255-264)

En fecha 23 de noviembre de 2009, siendo el último día para dictar sentencia en la presente causa y en virtud de lo complejo del tema a dilucidar, lo cual impide la publicación del fallo dentro del término correspondiente, este tribunal acuerda diferir la oportunidad para dictar sentencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la mencionada fecha. (Folio 266)

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA

El caso sometido al conocimiento de este tribunal superior, es referente a la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la sala de juicio N° 2 del tribunal de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, que desecha la tacha incidental del testamento abierto otorgado por J.R.M.R., por haber precluido la oportunidad correspondiente para dicha tacha, por cuanto se trata de un documento privado reconocido en acto auténtico.

Planteada la consideración anterior, corresponde a esta alzada, determinar si el testamento abierto otorgado por el ciudadano J.R.M.R., corresponde o no, a la categoría de documentos privados reconocidos en acto auténtico, y así, determinar si procede o no la tacha de dicho testamento.

En primer lugar, es importante traer a colación, la definición de tacha que señala el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo III, que expresa:

La tacha de falsedad de un instrumento, público o privado, tiene por objeto la declaratoria de nulidad e ineficacia del mismo, por errores esenciales a su elaboración. Valga decir, que no haya intervenido el funcionario que supuestamente autoriza el acto, o que sea falsa la firma o la comparecencia del otorgante, o porque el funcionario atribuya al otorgante declaraciones que éste no haya dicho, o que se hayan hecho alteraciones materiales a la escritura con posterioridad a su otorgamiento capaces de cambiar su contenido, o, en fin, que el funcionario atestigüe haber realizado el acto en lugar o fecha distinta a la que consigna en la escritura. Todos estos vicios son de carácter formal y miran a la fabricación del instrumento.

Igualmente es oportuno señalar el contenido del último aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla lo relacionado con el procedimiento de tacha de documentos, y a tal efecto señala lo siguiente:

Artículo 440°: …Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

De esa forma, si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo, expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

Así las cosas, en el presente caso consta en autos que en fecha 04 de noviembre de 2008, los abogados J.E.B.N. y O.O.R.J., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, proceden a anunciar la tacha, procediendo en fecha 12 de noviembre de 2008, a formalizar la tacha por ellos propuesta, en contra del instrumento cursante del folio 95 al 104 del presente expediente, asimismo, el abogado G.D.M.R., apoderado judicial de la parte promovente, presentan el respectivo escrito de contestación a la tacha propuesta, por lo que, la tacha fue interpuesta con la formalidad exigida en la norma procedimental y en la oportunidad legal establecida para ello, por lo tanto, procede esta Juzgadora a examinar el acervo probatorio.

En este orden de ideas, la tacha constituye un medio de impugnación del valor probatorio de un instrumento o documento opuesto por la contraparte, bien sea de carácter público o privado, cuya naturaleza será determinante a la hora de delimitar la oportunidad para proponerla, así como las causales de procedencia, de conformidad con el Código Civil.

En ese sentido, la norma sustantiva civil, establece en relación a las formas de otorgamiento del testamento, lo siguiente:

Artículo 853: También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos, o ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador.

Artículo 855: En el segundo caso del artículo 853, todos los testigos firmarán el testamento, y dos por lo menos reconocerán judicialmente su firma y el contenido del testamento, dentro de los seis meses siguientes al otorgamiento, bajo pena de nulidad; lo que deberá hacer también el testador si viviere en la fecha del reconocimiento, a menos que se pruebe que estuvo en la imposibilidad de hacerlo.

Artículo 917: El testamento abierto hecho sin Registrador, ante cinco testigos, deberá presentarse ante el Juez de Primera Instancia del lugar donde se encuentre el testamento, dentro del término que fija el Código Civil para el reconocimiento, acto en el cual deberá preguntarse a los testigos si se verificó el acto estando todos reunidos en presencia del testador; si el testamento fue leído en alta voz en presencia del otorgante y los testigos; si las firmas son las de las respectivas personas, y si las vieron poner en su presencia al testador, o a quien firmó a su ruego, y a cada uno de los testigos.

Si el testador viviere para la fecha del reconocimiento deberá hacerlo también, a cuyo efecto declarará sobre los mismos hechos.

También dirán los testigos si, a su juicio, el testador se hallaba en estado de hacer testamento.

Artículo 1.366: Se tienen por reconocidos los instrumentos autenticados ante un Juez con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de cada una de las actas que conforman el presente expediente, se constata que cursa en copias fotostáticas el expediente N° 4767, nomenclatura del juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de esta circunscripción judicial, por motivo de reconocimiento de testamento abierto, en el cual, se evidencia en el interrogatorio llevado a cabo en la sede del tribunal, que las personas que actuaron en calidad de testigos, reconocieron el contenido y las firmas que se encuentran en el testamento abierto otorgado por el causante J.R.M.R..

De esta forma, riela al folio 390, reconocimiento judicial del testamento abierto, realizado por el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de esta circunscripción judicial, por haberse cumplido con las formalidades exigidas en el artículo 917 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 855 del Código Civil, por lo tanto, se ordena la remisión de la copia certificada de dicho testamento al Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, así como al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio Bolívar, a los fines legales consiguientes.

Por lo que, en cuanto al instrumento tachado, observa esta Juzgadora que evidentemente el mismo corresponde a un documento privado, ya que está compuesto por un testamento abierto otorgado ante cinco (05) testigos, en fecha 08 de julio de 2006, el cual posteriormente, es reconocido en acto auténtico en fecha 04 de diciembre de 2006.

Ahora bien, el artículo 423 del Código de Procedimiento Civil, establece que los instrumentos privados sólo pueden tacharse por los motivos especificados en el Código Civil, a lo que resulta evidente que el artículo 1.380 del Código Civil, no resulta aplicable al presente caso, ya que la pretensión radica sobre la tacha del testamento abierto otorgado por el causante J.R.M.R., para la cual, nuestro ordenamiento jurídico establece en el artículo 1.381 eiusdem, los supuestos de procedencia de la tacha de documentos privados, y que en efecto, señala lo siguiente:

Artículo 1.381: Sin perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente con acción principal o incidental:

1º. Cuando haya habido falsificación de firmas.

2º. Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.

3º. Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.

Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto auténtico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3º se hayan hecho posteriormente a este.

(Negrillas del tribunal)

Por lo tanto, la parte tachante alega que la firma suscrita por el causante J.R.M.R. al momento de otorgar el testamento ante cinco (05) testigos, es falsa, sin embargo, resulta evidente de la norma transcrita supra, que la tacha de documento privado sólo procede contra el reconocimiento del acto auténtico y no al documento como tal o en el caso del supuesto de hecho previsto en la causal 3° del referido artículo.

En ese sentido, el autor E.C.V. en su obra “Comentarios al Código Civil”, expresa lo siguiente:

Contra la fe del documento privado, se admite prueba en contrario, y no se tacha, más bien se desconoce, o se alega que es falso, y, si la alegación se formula antes de efectuarse el reconocimiento o en el acto mismo, basta la posición tomada para impedir que valga como prueba, o para desvirtuar la fuerza probatoria que el referido le ha otorgado…

Aunado a ello, alega la parte proponente de tacha que el testamento otorgado por el causante Ramsey M.R., se asimila a un documento público, en virtud de lo establecido en el artículo 325 del Código Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 325: Para la aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, se asimilan a los funcionarios públicos los individuos que han sido autorizados para afirmar actos a los cuales la ley atribuye autenticidad. Con el mismo fin se asimilan a los actos públicos los testamentos otorgados solo ante testigos, las letras y libranzas de cambio y todos los títulos de crédito al portador o que sean transmisibles por endoso.

(Negrillas del tribunal)

Por consiguiente, tal alegato se trata de una situación que no corresponde a la materia de competencia de esta Juzgadora, sin embargo, a fin de aclarar a las partes al respecto, en este caso se entiende por acto público, a aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado y por tanto, en materia penal, no todo funcionario público puede ser el agente en algún delito, sino concretamente aquél que tiene competencia atribuida para darle fe pública.

En ese sentido, el único aparte del artículo en comento asimila en lo que respecta a los actos públicos, a los testamentos otorgados sólo ante testigos, es decir, asimila a funcionarios públicos a aquellas personas que, no siéndolo, en determinadas actuaciones dentro de lo que constituye su actividad ordinaria pueden fungir como tal, en los casos expresamente autorizados por la ley.

Sin embargo, la norma es explicita al mencionar que sólo surte efectos “Para la aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes”, es decir, a los supuestos de hecho a los que el Código Penal califica como delictivos y en consecuencia, prevé una pena o sanción, y que en pocas palabras se refieren a supresión o destrucción de acto o copia, falsedad para procurarse la prueba de hechos verdaderos, uso de actos falsos, falsificación de documento privado, falsa atestación ante funcionario público, falsedad de actos públicos cometida por particulares, simulación de acto público, falsa atestación o declaración, falsedad del acto público como tal, entre otros.

Por consiguiente, a la luz de lo precedentemente expuesto, le es forzoso a esta Juzgadora declarar sin lugar la tacha propuesta y confirmar la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2009, por la sala de juicio N° 2 del juzgado de protección de niños, niñas y adolescentes de esta circunscripción judicial, tal y como en efecto será declarado en la dispositiva del fallo. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones expuestas y con fundamento de las disposiciones legales y doctrinales, transcrita supra, este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, del tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente y de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

DECLARA

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, DESECHA la tacha propuesta por la representación judicial de la ciudadana M.C.M., en escrito de fecha 19 de febrero de 2009.

SEGUNDO

CONFIRMA el fallo de fecha 17 de abril de 2008, dictado por la sala de juicio N° 2 del juzgado de protección de niños, niñas y adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y en su oportunidad legal, remítase el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la Ciudad de San Cristóbal, a los 16 días del mes de diciembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Jueza Titular,

A.Y.C.R.

Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.), se publicó la anterior decisión y se dejo copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

M.C.

Exp. Nº 6457