Decisión nº PJ0142010000019 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 25 de Febrero de 2010

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JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2009-000353

DEMANDANTES: M.P.A. Y OTROS

DEMANDADA: CONSTRUCCIONES, INSPECCIONES Y PROYECTOS, C.A.

CONSINSP

C.A.,

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA Nº: PJ0142010000019

En fecha 16 de noviembre de 2009 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2009-000353, con motivo del Recurso de Apelación ejercido por el co-demandante ciudadano E.J.S., y por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 27 de octubre del año 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos E.J.S., I.A.H. y H.J.B., titulares de las cédulas de las identidad Nos. 7.149.184, 15.736.607 y 16.448.928, representado judicialmente el primero de los nombrados por los abogados R.N.R. y Á.V.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 44.687 y 43.872, y SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.P.A., titular de la cédula de identidad No. 4.232.791, representados judicialmente los tres (3) últimos por las abogadas MILITZI L.B. y S.M.V.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 67.216 y 74.127, respectivamente; contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, INSPECCIONES Y PROYECTOS “CONSINSP” C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil cuatro (2004), bajo el N° 44, tomo 56-A, modificado sus estatutos, en fecha 07 de septiembre de dos mil cinco (2005), inscrita por ante el registro mercantil bajo el No. 80, tomo 85-A, en fecha 30 de septiembre de dos mil cinco (2005), representada judicialmente por las abogadas G.S.R. y J.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 62.258 y 33.751, respectivamente; y SIN LUGAR LA TERCERIA PROPUESTA CONTRA EL INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (I.V.E.C.), representado judicialmente por las abogadas R.G.V., M.M.J., M.Q.H. y NAIRETH SUAREZ LÓPEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 66.983, 42.288, 14.010 y 115.509, en su orden; compareciendo la PROCURADURIA DEL ESTADO CARABOBOBO, representada judicialmente por el abogado C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 91.150.

En fecha 24 de noviembre de 2009 este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo quinto (15º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., siendo suspendida por solicitud de las partes. Vencido el lapso de suspensión, en fecha 20 de enero de 2010, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y publica de apelación el décimo cuarto (14º) día hábil siguiente a las 8:30 a.m., la cual se llevó a cabo el día 09 de febrero de 2010, a la hora indicada, con la comparecencia de la representación judicial las partes; siendo diferido el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo para el quinto (5º) día hábil siguiente, a las 12:00 a.m., dieciocho (18) de febrero de 2010, con la comparecencia de la representación judicial de las partes intervinientes en el proceso.

Declarada parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte co-demandante y parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Ciudadano E.S.:

1. Señala que impugna el cálculo de la alícuota del bono vacacional por cuanto la juez a-quo si bien toma en cuenta el beneficio de 65 días contemplado en el contrato de la rama de la construcción, al momento de efectuar el cálculo de la alícuota para determinar los salarios integrales, no toma en cuenta los 65 días, y obtiene un monto de Bs. 800,00 siendo lo correcto Bs. 7.241,00 según sus propios cálculos.

2. Que el total condenado no coincide con la sumatoria de los conceptos acordados.

3. Que el monto condenado por cada concepto no se corresponde con la operación matemática efectuada para obtenerlos.

4. Que en la audiencia de juicio solicitó el pago de unas horas extras que no fueron demandadas, fundamentado en que el horario de trabajo alegado y admitido por la demandada excede la jornada de trabajo establecido en el contrato de la construcción, que es el mismo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo.

5. Que si bien no se pidió expresamente en el libelo, en la audiencia de juicio solicitaron el pago de 654 días según la cláusula 46 del contrato de la construcción por cuanto la culminación de la relación de trabajo es admitida por la demandada, 31 de diciembre de 2007 y posterior a esa fecha, no consta pago ni siquiera parcial de las prestaciones sociales, concepto que no fue acordado en la recurrida.

6. Que el a-quo considero procedente la defensa de la demandada en cuanto a que la terminación de la relación de trabajo se debió al hecho del príncipe toda vez que el IVEC rescindió el contrato de obra con la demandada; considera que eso no es así; que el hecho del príncipe opera cuando por una decisión de la administración, considerada en sentido amplio, hace onerosa la ejecución o terminación de un contrato de obra, lo cual le da derecho al contratista a exigir una indemnización a la administración; que en sentido restringido, el propio ente contratante impone cargas que ameritan que el contratista exija indemnizaciones, lo cual no ocurrió aquí; que el contrato es rescindido por incumplimiento y en este caso, no es por un hecho no controlado por ellos, ellos provocan la rescisión del contrato, por lo que no puede afectar la relación de trabajo entre las partes, por lo que procede el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

7. Que se le solicito a la demandada la exhibición de las documentales en las cuales constara el salario pagado al actor; el tribunal no aplica la consecuencia derivada de la falta de exhibición de los documentos señalados y toma los salarios establecidos en el tabulador y no los indicados en el libelo; que de acuerdo a la carga probatoria la demandada no desvirtuó el salario alegado en la demanda.

   Parte demandada:

1. Con respecto al ciudadano E.S. señala que la sentencia de primera instancia condena a pagarle una cantidad por el orden Bs. 22 millones, sin tomar en cuenta los pagos que se le hicieron el 20 diciembre de 2006 y 20 de diciembre de 2007, que suman la cantidad de Bs. 12 millones adeudándole una diferencia que se indico en la contestación de la demanda de Bs. 9 millones.

2. Con relación al ciudadano I.A.H., señala que la sentencia ordenó el pago de una cantidad por el orden de Bs. 24 millones sin tomar en consideración los pagos hechos el 14 de diciembre de 2006 y 20 diciembre de 2007 que suman la cantidad en el orden de Bs. 10 millones, quedando una diferencia a pagar en el orden de Bs. 13 millones.

3. Con relación al ciudadano H.C. señala que se condena injustamente a la empresa a pagarle una cantidad en el orden de los 18 millones siendo que no fue trabajador de la empresa bajo relación de dependencia, sino que la empresa lo contrataba esporádicamente para cumplir subcontratos en obras; que en el elemento probatorio consignado marcado “X”, folio 234, consta un pago por Bs. 1.700,00 que se le hizo por trabajo de friso rustico de la obra de Mariara el 8 de diciembre de 2006; luego en fecha 15 de diciembre de 2006 se le hicieron dos pagos, uno por Bs. 3.400.000,00 y uno por Bs. 1 millón, en obras distintas; que también cursa una planilla marcada Z1, folio 237, donde aparecen anotadas las características de las obras a realizar por todos los subcontratistas que le prestaban servicio a la empresa.

4. Con relación a la declaratoria sin lugar del llamamiento como tercero del Ivec, señala que la demandada oportunamente celebró contratos de obra con el Ivec para realizar 142 apartamento en Mariara, los cuales están consignados en fotocopia y fueron confrontados con los originales en la audiencia de juicio; que en la cláusula 5 se establece que la contratante, en este caso el Ivec, se reserva el derecho de retener a la contratista el cinco por ciento (5%) para garantizar los pasivos laborales de los trabajadores de cada evaluación de la obra; por lo que la empresa, una vez obtenga el pago de esas retenciones laborales, procederá al pago a los trabajadores en las cantidades que se les debe, no en las cantidades exorbitantes que ellos están reclamando; por ello solicita que se declare con lugar la tercería.

   Intervención del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del estado Carabobo I.V.E.C.

1. Solicita que se ratifique la decisión del juez de juicio al declarar sin lugar el llamado como tercero del Instituto.

2. Que se reconoció la existencia de los contratos cuando fueron exhibidos en juicio; que de acuerdo a la cláusula 2 de los mismos, el Ivec no tiene ninguna relación de carácter patronal con los trabajadores de las obras contratadas con la empresa demandada.

3. Que en el libelo de la demanda, se dice que esos trabajadores desempeñaron labores para una obra denominada “Continuación de 342 apartamentos en Mariara”, contrato que tiene una nomenclatura especifica, UP070010, y que fue objeto de rescisión unilateral del ente administrativo motivado a incumplimiento de la obra, por cuanto el Instituto canceló el 30% de la totalidad del anticipo y no se dio inicio a la obra; señala que estamos frente a un contrato que fue rescindido unilateralmente y sobre el cual no existe retención laboral alguna porque se entregó un anticipo y sobre los anticipos nunca hay retención laboral.

4. Que se ha mencionado que efectivamente las cláusulas de los contratos contienen las retenciones laborales como una forma de garantizar que le sean canceladas las prestaciones sociales a los trabajadores y por lo cual el Estado retiene esas cantidades, previo a los avalúos a los efectos de obligar a la empresa a cumplir sus pasivos laborales para que luego el Estado reintegre esa cantidad, todo bajo un procedimiento de carácter administrativo; que del conjunto de contratos que han sido aceptados, en ninguna parte del expediente se ha determinado el quantum de las retenciones laborales, si existe o no existe; lo que si existe por parte del Ivec y de la Procuraduría del Estado Carabobo es una denuncia por ante la Fiscalía General de la República contra la demandada en virtud de un conjunto de contratos que fueron cancelados y cuyas obras no fueron concluidas, por lo cual la empresa Consisp debe una indemnización de daños al Estado respecto de ese conjunto de obras pagadas y que no fueron cumplidas.

5. Que en este caso especifico no existe contrato, existe rescisión unilateral por parte del Ivec, no existe retención laboral algunas, esos trabajadores fueron contratados para esa obra en especifico cuyo contrato fue rescindido; que la relación de Consip frente al Ivec, respecto a esos contratos, no es una relación de naturaleza mercantil sino de carácter administrativo; que todo lo relacionado con esos contratos se debe dilucidar en sede administrativa, por lo que no le corresponde a los tribunales laborales.

   Intervención del representante de la Procuraduría del Estado Carabobo.

   Señala que la Procuraduría del Estado Carabobo considera que existen numerosas sentencias en las cuales se indica que el Estado no puede ser garante de obligaciones de particulares, en este caso, de las obligaciones de Consinsp con el Ivec.

   Que las retenciones son para que Consinsp cumpla con sus obligaciones y luego, una vez cumplidas, puede solicitar en sede administrativa la devolución de estas retenciones, retenciones que se realizan sobre documentos en la construcción que se denomina valuaciones, las cuales no existen en los expedientes administrativos del Instituto ni mucho menos en el expediente de la causa.

   II

   Alegatos y defensas de las partes

   Escrito de la demanda, cursante a los folios 1 al 15:

   Alegan los actores comenzaron a prestar servicio para la sociedad de comercio Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP”, C.A., para la obra denominada “Continuación de Construcción de Trescientos Cuarentas y dos (342) Apartamentos en Mariara”, ubicada en la ciudad de Mariara, Municipio D.I.d.E.C.,

   Refieren que cumplieron un horario de trabajo de 7:00 p.m., a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 5:30 p.m., en forma continua, incluyendo sábados y domingos; que la persona que les impartía las ordenes diariamente era el ciudadano Hayfer Machado, gerente general de la demandada y la persona encargada de efectuar los pagos en la empresa era el gerente administrativo ciudadano J.D..

   Aluden que en fecha 31 de diciembre de 2007, la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP”, C.A., los despidió injustificadamente, tal como se evidencia de la documental contentiva de Inspección Judicial que consignan marcada B, que demuestra que la obra asignada se encuentra paralizada en un 50% menos de su ejecución.

   Refieren que se encuentran amparados por los beneficios previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

   Alegan que la accionada no les ha cancelado sus prestaciones sociales y que por cuanto existe el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dado que la demandada se encuentra desaparecida, reclaman los siguientes conceptos y cantidades:

   M.P.A.

   Cargo: Obrero

   Fecha de ingreso: 04 de abril de 2006

   Fecha de egreso: 31 de diciembre de 2007

   Tiempo de Servicio: 1 año y 5 meses.

   Salario Mensual: Bs. 861.759,90

   Salario Diario: Bs. 28.725,33

   Salario Integral: Bs. 40.694,20

   Alícuota de Utilidades: (85 días x Bs.28.725,33/360 días) Bs. 6.782,36.

   Alícuota de Bono Vacacional: (17 días x Bs. 28.725,33/360 días) Bs. 1.356,47

   Alícuota de Bono Asistencia (4 días x Bs.28.725,33/30 días) Bs. 3.830,04

   Concepto Bs.

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.441.652,00

   Antigüedad 25 días cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 1.017.355,00

   Intereses sobre prestaciones sociales 640.953,99

   Vacaciones y Bono Vacacional 2006 61 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 1.752.245,13

   Vacaciones y Bono Vacacional 2007 25,40 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 729.623,38

   Utilidades 2006 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.459.007,00

   Utilidades 2007 35,40 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 1.440.574,68

   Indemnización Sustitutivo del Preaviso 1.831.239,00

   Indemnización por Despido 1.729.503,50

   Cesta ticket 14 días del mes de diciembre de 2007 190.750,00

   Intereses Moratorios y Corrección Monetaria

   Total 15.232.903,68

   E.J.S.L.

   Cargo: Albañil de Segunda

   Fecha de ingreso: 03 de agosto de 2005

   Fecha de egreso: 31 de diciembre de 2007

   Tiempo de servicio: 2 años y 3 meses

   Salario Mensual: Bs. 1.241.416,80

   Salario Diario: Bs. 41.380,56

   Salario Integral: Bs. 58.622,64

   Alícuota de Utilidades: (85 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 9.770,44.

   Alícuota de Bono Vacacional: (17 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 1.954,08

   Alícuota de Bono Asistencia (4 días x Bs. 41.380,56/30 días) Bs. 5.517,42

   Concepto Bs.

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.517.358,40

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.517.358,40

   Antigüedad 15 días cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 879.339,60

   Intereses sobre prestaciones sociales 1.488.200,20

   Vacaciones y Bono Vacacional 2005 61 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.524.222,70

   Vacaciones y Bono Vacacional 2006 61 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.524.222,70

   Vacaciones y Bono Vacacional 2007 15,24 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 630.641,86

   Utilidades 2006 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.982.924,40

   Utilidades 2007 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.982.924,40

   Utilidades fraccionadas 21,24 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 1.245.144,87

   Indemnización Sustitutivo del Preaviso 3.517.358,40

   Indemnización por Despido 3.957.028,20

   Cesta ticket 14 días del mes de diciembre de 2007 190.750,00

   Total 34.074.719,41

   J.F.C.C.

   Cargo: Plomero de Segunda

   Fecha de ingreso: 09 de enero de 2006

   Fecha de egreso: 31 de diciembre de 2007

   Salario Mensual: Bs. 1.241.421,00

   Salario Diario: Bs. 41.380,70

   Tiempo de servicio: 1 año y 11 meses

   Salario Integral: Bs. 58.622,64

   Alícuota de Utilidades: (85 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 9.770,44.

   Alícuota de Bono Vacacional: (17 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 1.954,08

   Alícuota de Bono Asistencia (4 días x Bs. 41.380,56/30 días) Bs. 5.517,42

   Concepto Bs.

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.517.358,40

   Antigüedad 2 días cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 117.245,28

   Intereses sobre prestaciones sociales 1.325.258,57

   Vacaciones y Bono Vacacional 2006 61 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.524.222,70

   Vacaciones y Bono Vacacional 2007 55,88 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.312.353,51

   Utilidades 2006 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.982.924,40

   Utilidades 2007 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.982.924,40

   Utilidades fraccionadas 77,91 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.567.289,88

   Indemnización Sustitutivo del Preaviso 3.517.358,40

   Indemnización por Despido 3.517.358,40

   Cesta ticket 14 días del mes de diciembre de 2007 190.750,00

   Total 30.089.477,94

   I.A.H.

   Cargo: Carpintero de Segunda

   Fecha de ingreso: 30 de mayo de 2006

   Fecha de egreso: 31 de diciembre de 2007

   Salario Mensual: Bs. 1.241.421,00

   Salario Diario: Bs. 41.380,70

   Tiempo de servicio: 1 año y 7 meses

   Salario Integral: Bs. 58.622,64

   Alícuota de Utilidades: (85 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 9.770,44.

   Alícuota de Bono Vacacional: (17 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 1.954,08

   Alícuota de Bono Asistencia (4 días x Bs. 41.380,56/30 días) Bs. 5.517,42

   Concepto Bs.

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.517.358,40

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.517.358,40

   Antigüedad 2 días cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 117.245,28

   Intereses sobre prestaciones sociales 1.325.258,57

   Vacaciones y Bono Vacacional 2005 61 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.524.222,70

   Vacaciones y Bono Vacacional 2007 35,56 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 1.471.497,69

   Utilidades 2006 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.982.924,40

   Utilidades fraccionadas 49,56 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.905.338,03

   Indemnización Sustitutivo del Preaviso 3.517.358,40

   Indemnización por Despido 3.517.358,40

   Cesta ticket 14 días del mes de diciembre de 2007 190.750,00

   Total 27.586.670,27

   H.J.B.C.

   Cargo: Obrero

   Fecha de ingreso: 30 de mayo de 2006

   Fecha de egreso: 31 de diciembre de 2007

   Salario Mensual: Bs. 1.034.112,00

   Salario Diario: Bs. 34.470,40

   Tiempo de servicio: 1 año y 11 meses

   Salario Integral: Bs. 48.833,50

   Alícuota de Utilidades: (85 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 8.138,84.

   Alícuota de Bono Vacacional: (17 días x Bs. 41.380,56/360 días) Bs. 1.627,76

   Alícuota de Bono Asistencia (4 días x Bs. 41.380,56/30 días) Bs. 4.596,05

   Concepto Bs.

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.930.010,00

   Antigüedad 60 días cláusula 45 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.930.010,00

   Antigüedad 2 días cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 97.667,00

   Intereses sobre prestaciones sociales 1.103.959,40

   Vacaciones y Bono Vacacional 61 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 2.102.964,40

   Vacaciones y Bono Vacacional 2007 55,88 días de conformidad con la Convención cláusula 42 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 1.926.205,95

   Utilidades 2006 85 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 4.150.847,50

   Utilidades fraccionadas 77,88 días de conformidad con la Convención cláusula 43 de la Colectiva de Trabajo de la Construcción 3.803.152,98

   Indemnización Sustitutivo del Preaviso 2.197.507,50

   Indemnización por Despido 2.930.010,00

   Cesta ticket 14 días del mes de diciembre de 2007 190.750,00

   Total 24.363.084,73

   Solicitan medida preventiva de embargo sobre la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES, INSPECCIONES Y PROYECTOS “CONSINSP” C.A., de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Contestación de la demanda, cursante a los folios 337 - 363

   Como punto previo, señala que consigno un escrito solicitando la subsanación de algunos de los puntos del libelo de la demanda para que discurriera el proceso sin defectos de forma, de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   1. Con relación al ciudadano M.P.A.:

      Niega, rechaza y contradice que haya iniciado actividades como obrero desde el 04 de abril de 2006, en virtud de que no prestó servicios bajo relación de dependencia ni bajo sus instrucciones, por cuanto la relación que existió fue de proveedor de agua con vehículo cisterna para transportar agua a la obra ejecutada con el objeto de rociar el terreno para no permitir el levantamiento de polvo que pudiera afectar a los obreros y a los habitantes de la población circundante a la obra.

      Niega rechaza y contradice que el actor hubiese cumplido un horario de 7:00 a.m. 12:00 m. y de 1:00p.m. a 5.30 p.m., que haya devengado un salario mensual de Bs. 861.759,90 y el salario diario de Bs. 28.725,33, dado que lo que recibía era el pago por la operación de compraventa de agua, previa presentación de factura, lo cual ocurría semanalmente cuando era solicitado.

      Niega, rechaza y contradice que la relación que mantuvo hubiese culminado por despido injustificado, dado que la condición del actor era de proveedor de agua independiente, razón por la cual no le corresponden los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009 y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

      Niega, rechaza y contradice en forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos que fueron reclamados, con fundamento a la inexistencia de la relación laboral y solicita que la acción sea declarada sin lugar.

   2. Con relación al ciudadano E.S.L.:

      Conviene que el actor inicio actividades en fecha 03 de agosto de 2005, en el cargo de albañil de segunda, que la prestación del servicio finalizo el 31 de diciembre de 2007, pero no por despido injustificado; que cumplía con un horario de trabajo diario de 7:00 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 a 5:30 p.m.; no obstante, niega y rechaza que haya prestado servicio los días sábados y domingos, dado que las labores de los albañiles de segunda sólo se ejecutaban de lunes a viernes.

      Niega, rechaza y contradice que el actor haya devengado un salario mensual de Bs. 1.241.416,80 y un salario diario de Bs. 41.380,56, por cuanto lo cierto es que, de conformidad con el tabulador de oficios y sueldos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009, devengó los siguientes salarios: a) En el período del 03 de agosto de 2005 hasta el 18 de junio de 2007, salario mensual de Bs. 1.034.517,30, para un salario diario de Bs. 34.483,90; b) en el período del 19 de junio 2007 hasta el 18 de junio de 2007, salario mensual de Bs. 1.241.420,70, para un salario diario de Bs. 41.380,69,

      Niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos que fueron reclamados, aludiendo que durante la relación laboral se le adeuda la diferencia de Bs. 23.516.249,09 y por cuanto recibió la cantidad de Bs. 5.164.683,30 en el año 2006 y el monto de Bs. 7.234.306,43 en el año 2007, para un total de Bs. 12.398.989,73, únicamente se adeuda la cantidad Bs. 11.117.259,36.

   3. Con relación al ciudadano J.F.C.:

      Conviene que inicio actividades en fecha 09 de enero de 2006, en el cargo de obrero y luego en el cargo de plomero de segunda, hasta el 31 de diciembre de 2007, cumpliendo un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 5:30 p.m.; no obstante, niega y rechaza que haya prestado servicio los días sábados y domingos, dado que las actividades de obrero y de plomero de segunda sólo se ejecutaban de lunes a viernes.

      Niega, rechaza y contradice que haya devengado un salario mensual de Bs. 1.241.421,00 y un salario diario de Bs. 41.380,70, por cuanto lo cierto es que, de conformidad con el tabulador de oficios y sueldos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009.devengó los siguientes salarios:

   1. En el período del 09 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, salario mensual de Bs. 861.759,90, para un salario diario de Bs. 28.725,33; b) en el período del 01 de enero 2007 hasta el 18 de junio de 2007, salario mensual de Bs. 1.034.112,00, para un salario diario de Bs. 34.470,40 y c) en el período del 19 de junio 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, salario mensual de Bs. 1.241.420,70, para un salario diario de Bs. 41.380,69,

      Niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos que fueron reclamados, aludiendo que durante la relación laboral se le adeuda la diferencia de Bs. 18.651.146,92 y por cuanto recibió en el año 2006 la cantidad de Bs. 5.866.951,45 y en el año 2007 el monto de Bs. 6.453.263,45 para un total de Bs. 12.320.021,90, únicamente se adeuda la cantidad Bs. 6.330.932,02.

   4. Con relación al ciudadano I.A.H.:

      Conviene que inicio actividades en fecha 30 de mayo de 2006 en el cargo de obrero y luego en el cargo de carpintero de segunda, que la relación laboral culminó el 31 de diciembre de 2007, que cumplía un horario de trabajo de 7:00 a.m., 12:00 m., y de 1:00 hasta las 5:30 p.m.; no obstante, niega y rechaza que hubiese prestado servicio los días sábados y domingos, dado que las actividades de obrero y de carpintero de segunda sólo se ejecutaban de lunes a viernes.

      Niega, rechaza y contradice que haya devengado un salario mensual de Bs. 1.241.421,00 y un salario diario de Bs. 41.380,70, por cuanto lo cierto es que, de conformidad con el tabulador de oficios y sueldos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009, devengó el salario siguiente:

   1. En el período del 30 de mayo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, salario mensual de Bs. 861.759,90, para un salario diario de Bs. 28.725,33; b) en el período del 01 de enero 2007 hasta el 18 de junio de 2007, salario mensual de Bs. 1.034.112,00, para un salario diario de Bs. 34.470,40 y c) en el período del 19 de junio 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, salario mensual de Bs. 1.241.420,70, para un salario diario de Bs. 41.380,69.

      Niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos que fueron reclamados, aludiendo que durante la relación laboral se le adeuda la diferencia de Bs. 12.562.063,84 y por cuanto recibió en el año 2006 la cantidad de Bs. 4.431.551,62 y en el año 2007 el monto de Bs. 6.470.423,08 para un total de Bs. 10.901.974,70, únicamente se adeuda la cantidad Bs. 1.660.089,14.

      Asimismo niega, rechaza y contradice que los ciudadanos E.S., J.F.C. e I.A.H. hayan sido despedidos injustificadamente, por cuanto lo que se produjo fue una culminación de actividades en la obra en la cual prestaba servicio por parte del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (I.V.E.C.), que condujo a la finalización de la relación laboral, razón por la cual no le son aplicables las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Asimismo, refiere que sólo se les adeuda diferencia por cada uno de los conceptos reclamados, dado que se le cancelaba cada año sus derechos laborales (antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y fideicomiso), de conformidad con tabulador de oficios y sueldos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela; por tal razón niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados, añadiendo que lo peticionado debe ceñirse única y exclusivamente a lo que legalmente le corresponde.

      Niega, rechaza y contradice que se les adeuden los conceptos de vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y utilidades de conformidad con las cláusulas 42 y 43 de la de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, dado que los demandantes recibieron el pago oportuno de los conceptos demandados.

      Niega, rechaza y contradice que se les adeude el beneficio de alimentación contenido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores en virtud de que recibieron el pago oportuno de los conceptos demandados.

      Niega, rechaza y contradice que se les adeude el concepto de bono de asistencia puntual y perfecta de conformidad con la cláusula 36 de la de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009, por cuanto el beneficio fue cancelado.

   5. Con relación al ciudadano H.J.B.C.:

      Niega, rechaza y contradice que haya iniciado actividades como obrero desde el 30 de mayo de 2006, por cuanto no prestó servicio bajo dependencia ni recibiendo instrucciones, ni remunerado, en virtud de que la relación que existió fue de subcontratista de obra independiente la cual ejecutaba con sus propios trabajadores y recibía los pagos por facturas presentadas por cada obra contratada.

      Niega rechaza y contradice que el actor hubiese cumplido con un horario de 7:00 a.m. a 12:00m. y de 1:00 p.m. a 5.30 p.m., dado que su condición era de subcontratista de obra desempeñando actividades con sus propios trabajadores.

      Niega rechaza y contradice que el actor haya recibido un salario mensual de Bs. 1.034.112,00, equivalente a un salario diario de Bs. 34.470,40, en virtud de que recibía pago por concepto de subcontratación de obra determinada.

      Niega, rechaza y contradice que la relación que mantuvo hubiese culminado por despido injustificado, dado que la condición de subcontratación de obra determinada, lo excluye del amparo de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

      Niega, rechaza y contradice en forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos que fueron reclamados, en virtud de que no existió relación laboral, y solicita que la acción sea declarada sin lugar.

      II

      Consideraciones para Decidir

      De la apelación del ciudadano E.S.L.:

      De las Horas extras

      Señala el recurrente que el Juzgado a-quo desecha la reclamación de 392 horas extras formulada en la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con fundamento a que en la contestación de la demanda, la accionada convino en que el actor laboró dentro del horario comprendido desde las 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m.

      Con relación a las horas extras reclamadas en la audiencia de juicio, la recurrida expresó:

      Alegatos Nuevos en Audiencia de Juicio:

      En cuanto a la solicitud de pago de horas extras alegatos nuevos que hace la parte actora en la audiencia de juicio con respecto al ciudadano E.J.S.L., este Tribunal desecha dicho pedimento por cuanto son hechos nuevos y extemporáneos, por lo cual desecha dicha solicitud por ser extemporáneo su pedimento. Así se decide.

      (Extracto obtenido del Sistema Juris 2000).

      Para decidir este Juzgado observa:

      En el escrito libelar el ciudadano E.S., si bien alega que prestó servicio para la demandada en el horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m., no demanda el concepto de horas extras; por su parte, la demandada, en la contestación de la demanda admite la prestación del servicio en dicho horario.

      La cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, establece:

      Por acuerdo entre el Empleador y las organizaciones sindicales, se establece una jornada diaria de trabajo hasta de nueve (9) horas, sin que exceda el limite semanal de cuarenta y cuatro (44), para otorgar a los Trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana. Como también, podrá establecerse una jornada diurna que no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales. La jornada diurna no podrá exceder de siete (7) horas diarias ni de treinta y cinco (35) semanales y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

      Los días de descanso semanal, convencional y legal, se pagaran con base al salario normal, conforme a lo previsto en los artículo 216 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      1. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

      2. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

      3. Se considera como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos.

      4. Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerara como jornada nocturna.

      Tal como lo expresa la cláusula transcrita, el patrono y las organizaciones sindicales de la rama de la construcción podrán pactar una jornada diaria que no excederá de nueve (9) horas diarias ni de cuarenta y cuatro (44) semanales, con dos (2) días de descanso por semana; asimismo, se podrá establecer una jornada diaria de ocho (8) horas que no alcanzará las cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

      El artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala:

      Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

      Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

      Del artículo antes citado se desprende la obligación que tiene el juez de impulsar el proceso, sea a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión, teniendo en cuenta la posibilidad de promover medios alternos de resolución de conflictos. Asimismo, señala la norma, que el Juez podrá ordenar el pago de conceptos no demandados que hayan sido discutidos en juicio y se encuentren debidamente probados o condenar el pago de sumas mayores a las demandadas cuando éstas sean inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley procesal laboral y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

      En el presente caso, el recurrente reclama el pago de 392 horas extras con fundamento a que la accionada admitió en la contestación de la demanda que el trabajador laboró de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m., a 5:30 p.m. de lunes a viernes., las cuales fueron declaradas improcedentes por el Juzgado a-quo bajo el argumento de que corresponden a hechos nuevos que no fueron peticionados con el libelo.

      Observa quien decide que, siendo que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción establece que la jornada diaria de trabajo es de nueve (9) horas y que quedó admitido en la contestación de la demanda que el trabajador laboraba de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m., existe un exceso de media (1/2) hora diaria laborada, de lunes a viernes, durante el tiempo de prestación del servicio.

      Ahora bien, de acuerdo a la citada norma procesal, para que pueda ordenarse el pago de conceptos distintos a los reclamados en el libelo de la demanda, es necesario que éstos se hayan debatido en la audiencia de juicio y que estén debidamente probados; no obstante, en el presente caso, la parte actora invoca la reclamación en virtud que la demandada admitió el horario alegado.

      Del material probatorio cursante a los autos, específicamente de los recibos de pago identificados Legajo “B”, del trabajador E.S., folios 165 al 192, reconocidos por la demandada los cursantes a los folios 165 al 190 e impugnados los cursantes a los folios 191 al 192, por lo que adquieren pleno valor probatorio los primeros identificados (165 al 190), se constata el pago del concepto de horas extras de acuerdo al siguiente detalle:

      SEMANA CANTIDAD MONTO BS.

      FOLIO DESDE HASTA HORAS

      165 12/003/2007 12/09/2007 7 63364.00

      165 26/11/2007 30/11/2007 7 27156,09

      166 19/11/2007 25/11/2007 4 36.208,12

      166 22/10/20007 28/10/2007 6 54312,17

      167 17/09/2007 23/09/2007 2 18104,06

      171 23/07/2007 29/07/2007 2 18104,06

      172 11/06/2007 17/06/2007 5 34483,92

      173 11/06/2007 17/06/2007 4 27587,14

      173 4/06/2007 10/06/2007 1 6896,78

      174 28/05/2007 3/06/2007 4 24606,56

      175 14/05/2007 20/05/2007 1 6151,64

      179 23/10/2006 29/10/2006 6 31968,76

      180 14/08/2006 20/08/2006 2 10656,25

      182 29/05/2006 4/06/2006 4 10656,25

      183 12/06/2006 18/06/2006 2 10656,25

      183 22/05/2006 28/05/2006 6 31968,76

      184(*) 15/05/2006 21/05/2006 2 10656,25

      184 15/05/2006 21/05/2006 1 6493,65

      184 1/05/2006 7/05/2006 12 63937,51

      185 24/04/2006 30/04/2006 11 58609,39

      185(*) 24/04/2006 30/04/2006 15 97404,80

      187 27/02/2006 3/03/2006 9 47953,12

      187(*) 27/02/2006 3/03/2006 1 6493,65

      187 20/02/2006 20/02/2006 11 58609,36

      187(*) 20/02/2006 20/02/2006 3 19480,95

      188 13/02/2006 19/02/2006 10 53281,24

      188 6/02/2006 12/02/2006 9 47953,12

      189 30/01/2006 50/02/2006 5 26640,62

      189 23/01/2006 29/01/2006 14 74593,74

      189(*) 23/01/2006 29/01/2006 2 12987,30

      190 16/01/2006 22/01/2006 2 10656,25

      170 76351,30

      De los recibos de pago en referencia, se evidencia el pago de horas extras tanto diurnas como nocturnas laboradas por el actor, lo cual desvirtúa la procedencia de dicho concepto con fundamento en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la reproducción de la audiencia de juicio no se evidencia la revisión del material probatorio a efectos de establecer si dicho concepto fue cancelado o no.

      Es importante destacar que, si bien en la contestación de la demanda, la accionada admite el horario de trabajo, no opone defensas en cuanto a las horas extras por cuanto las mismas no fueron reclamadas.

      De tal forma que, la procedencia o no del pago de dicho concepto ha debido hacerse con sujeción a la admision en la contestación de la demanda del horario de trabajo alegado por el actor y a las probanzas cursantes a los autos, para determinar si el pago de las horas extras reclamadas fueron pagadas o no y calcular el número de horas extras y monto que efectivamente adeuda la demandada al actor por dicho concepto, aspecto éste que no fue debatido en la audiencia de juicio.

      En este sentido, la apelación surge sin lugar. Y así se decide.

      De la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción

      De conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la cláusula 46 del Contrato de la Construcción, el recurrente reclama el pago de 654 días por cuanto desde la fecha de terminación de la relación laboral, 31 de diciembre de 2007, hecho no controvertido, no consta pago ni siquiera parcial de las prestaciones sociales, caso en el cual no procede la aplicación de dicha cláusula, lo cual no fue acordado en la recurrida.

      La Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009, establece:

      “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. “

      Tal como se expresó precedentemente, para que pueda ordenarse el pago de conceptos distintos a los reclamados en el libelo de la demanda, es necesario que éstos se hayan debatido en la audiencia de juicio y que estén debidamente probados.

      De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se constata que si bien se solicitó el pago de dicho concepto, el mismo no fue debatido, por lo que esta Juzgadora considera que no se encuentran llenos los extremos de procedencia establecidos en el articulo 6 eiusdem; por ende, no procede le pago de dicho concepto.

      Por lo tanto, la apelación en este sentido surge sin lugar. Y así se declara.

      De la Alícuota del Bono Vacacional

      Alega el recurrente que el Juzgado a-quo si bien reconoce el beneficio de 65 días por concepto de vacaciones establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, al momento de calcular la alícuota del bono vacacional para el salario integral, no tomó en cuenta la misma cantidad de días; por su parte la accionada señala que la alícuota del bono vacacional se debe calcular tomando en consideración el beneficio del bono vacacional contenido en la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la mencionada cláusula nada dice en este sentido.

      Con relación a la alícuota de bono vacacional la sentencia recurrida estableció:

      1.-) E.J.S.L.

      Fecha de Inició la relación de Trabajo: 03-08-2005

      Fecha de Finalización de la relación de trabajo: 31-12-2007

      Tiempo de Servicio: Dos (2) años, Cuatro (4) meses y Veintinueve (29) días.

      Salario Diario (periodo 03-08-2005 al 18-06-2007) Bs. 34.483,91.

      Salario Diario (periodo 19-06-2007 al 31-12-2007) Bs. 41.380,69

      Salario Diario Integral Bs. 45.058,97 (período 03-08-2005 al 18-06-2007

      Así: 34.483,91 –salario diarios- + 9.770,44 –alícuota de utilidades-

      + 804,62 - alícuota de Bono Vacacional)

      Salario Diario Integral: Bs. 51.955,75. (periodo 19-06-2007 al 31-12-2007) 41.380,69 -salario diario- + 9.770,44 -alícuota de utilidades- + 804,62 alícuota de Bono Vacacional-)

      (Extracto Obtenido del Sistema Juris 2000)

      Para decidir este Juzgado observa:

      De la lectura del escrito libelar, se verifica que el demandante E.J.S. establece como alícuota del bono vacacional la cantidad de Bs. 1.954,08, la cual se obtiene de la siguiente operación matemática: 17 días x Bs. 41.380,70/360.

      Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda, niega, rechaza y contradice la alícuota del bono vacacional expresando que durante el tiempo de servicio comprendido desde el 03 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007, fue de Bs. 804,62.

      Para verificar los alegatos de la parte actora recurrente expresados en el libelo de la demanda y las defensas opuestas en la contestación de la demanda, esta juzgadora procede a revisar los términos en los cuales las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela aplicables durante el tiempo de prestación del servicio del ciudadano E.S.L., 03 de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2007, han consagrado el beneficio de las vacaciones, las cuales corresponden a los periodos 2003-2006 y 2007-2009.

      Así, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2003 al 2006, expresa:

      Cláusula 24

      Vacaciones y Bono Vacacional

      A. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, por cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de cincuenta y ocho (58) salarios ordinarios por cada año de servicios ininterrumpidos, cantidad en la cual se incluye tanto el pago del período de vacaciones, como el bono vacacional.

      Los trabajadores disfrutarán sus vacaciones, anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

      B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, a razón de cuatro salarios ordinarios y ochenta y tres centésimas (4,83 salarios ordinarios) por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A.

      (subrayado del Tribunal)

      Tal como lo prescribe la cláusula antes citada, cuando el trabajador tenga un (1) año ininterrumpido de servicio tendrá derecho a diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de cincuenta y ocho (58) días de salario ordinarios, quedando incluidas dentro de dicho pago tanto las vacaciones como el bono vacacional.

      Por su parte, la cláusula 42 en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, establece:

      Cláusula 42

      Vacaciones y Bono Vacacional

      A. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicio ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones el bono vacacional.

      Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluyen en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

      B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso exceda de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

      Los beneficios previsto en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

      (subrayado del Tribunal)

      De conformidad con la cláusula transcrita, cuando el trabajador cumpla un (1) año ininterrumpido de servicio tendrá derecho a diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de la Convención, que para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia será de sesenta y tres (63) días de salario básico y de sesenta y cinco (65) días de salario básico para las vacaciones que se originen a partir de los veinticuatro (24) meses de su vigencia, quedando incluidos dentro de dicho pago tanto las vacaciones como el bono vacacional.

      En este sentido, se observa que ciertamente la recurrida no aplicó el beneficio en los términos contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela correspondientes a los periodos 2003-2006 y 2007-2009, aplicables durante la prestación del servicio del demandante; por lo tanto, de acuerdo al contenido de las mencionadas Convenciones, este Juzgado deja establecido que el bono vacacional para calcular la alícuota que forma parte del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales del ciudadano E.S., será la diferencia que surja entre los días de beneficio de vacaciones y los días correspondientes al disfrute efectivo del beneficio, tal como se detalla a continuación:

      Periodo Días del beneficio Días de disfrute Bono Vacacional Salario Alícuota Bono Vacacional

      03/08/2005 al 18/06/2007 58 17 41 34.483,91 3.927,33

      19/06/2007 al 31/12/2007 61 18 43 41.380,69 4.942,69

      En este sentido la apelación surge parcialmente con lugar. Y así se declara.

      Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

      Señala el recurrente que el Juzgado de Primera Instancia considero que la culminación de la prestación del servicio se debió al hecho del príncipe en virtud de que el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, rescindió el contrato de obra celebrado con la demandada, defensa opuesta por ésta, obviando que el hecho del príncipe ocurre sólo cuando por una decisión de la administración, se hace onerosa la ejecución o terminación de un contrato de obra, lo cual le da derecho al contratista a exigir una indemnización a la administración o cuando, el propio ente contratante impone cargas que ameritan que el contratista exija indemnizaciones; lo cual no ocurrió en el caso de marras, dado que el contrato fue rescindido por incumplimiento de parte de la accionada y no de la administración, razón por la cual la decisión de la administración no debe afectar la relación laboral surgida entre las partes, quedando por ello demostrado que el demandante fue despedido de su puesto de trabajo, siendo por ello acreedor de las indemnizaciones contenidas el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En el presente caso no constituye un hecho controvertido que la empresa demandada CONSTRUCCIONES, INSPECCIONES Y PROYECTOS “CONSINSP” y el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (I.V.E.C.), suscribieron un contrato de obra para la construcción de unos apartamentos en la localidad de Mariara, estado Carabobo.

      En este sentido, resulta necesario revisar las documentales relacionadas con el contrato de obras existente entre ambas personas jurídicas para determinar si el mismo resulta oponible o no al demandante, a efectos de establecer la procedencia o no de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

      Folios 75 al 84, copia fotostática de la notificación de fecha 27 de diciembre de 2007, de la providencia administrativa No. 024, emitida por el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, dirigida a la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP, referido a la rescisión del contrato de obra No. UP-07-0010, para la ejecución de la obra “Continuación de Construcción de Trescientos y Dos Apartamentos en Mariara”.

      Folios 261, 271y 275, copias fotostáticas de los contratos de obra Nos: UP-05-00082, de fecha 04 de octubre de 2005, UP-06-0034, de fecha 27 de julio de 2006, UP-05-0081, de fecha 04 de octubre de 2005, celebrados entre la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP y el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo; folios 262 y 276, copias fotostáticas del acta de inicio de obra de fecha 13 de octubre de 2005, levantada por el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo para la Construcción de trescientos y dos apartamentos en Mariara, del Municipio D.I.d.E.C., del contrato de obra de Nos. UP-05-00082, ejecutado por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP; folios 263, 264, 265, 269, 270, 273, 274, 278279, 280, copias fotostáticas de las facturas Nos. 0197, del 31 de diciembre de 2005, 0119, de fecha 18 de abril de 2006, 0159, del 31 de julio de 2006, 0100 del 03 de octubre de 2006, 0101 del 04 de octubre de 2006, 0173 del 31 de agosto de 2006, 0199 del 23 de noviembre de 2006, 0104 del 29 de noviembre de 2005, 0116 del 11 de abril de 2006 y 0161 del 15 de agosto de 2006, acta de inicio de obra de fecha 13 de octubre de 2005, elaborada por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP a favor del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo; folios 272 y 277, copias fotostáticas de carátulas de valuación de fechas 23 de noviembre de 2006 y 10 de abril de 2006, levantada por el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo para la Construcción de Trescientos y Dos Apartamentos en Mariara II Etapa del Municipio D.I.d.E.C. y Construcción de Treinta y Ocho Vivienda en Mariara Municipio D.I. obras ejecutadas por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP; y folios 266 al 268, copia fotostática de documento de cesión de contrato de obra No. UP-05-0060 de fecha 26 de septiembre de 2005, autenticado por ante la Notaria Pública Sexta de Valencia del estado Carabobo, en fecha 29 de septiembre de 2006, celebrado entre las empresas Constructora del Caribe, C.A y Construcciones, Inspecciones y Proyectos C.A “CONSINSP.

      Este Juzgado las desecha del proceso por cuanto se trata de instrumentos suscritos, los primeros de los nombrados, entre la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP y el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, y el ultimo suscrito entre las empresas Constructora del Caribe, C.A y Construcciones, Inspecciones y Proyectos C.A “CONSINSP, que no pueden ser oponibles al ciudadano E.S., dado que en los mismos se ventilan operaciones efectuadas entre la empresa accionada y terceros, que no guardan relación alguna con el vinculo laboral establecido entre las partes en el presente procedimiento. Y Así se establece.

      Así las cosas, los hechos traídos al proceso por la demandada para desvirtuar el despido injustificado alegado por el actor, resultan impertinentes por cuanto no queda evidenciada responsabilidad del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo frente a los derechos laborales del actor. Y así se establece.

      Por lo tanto, resulta procedente el pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales se determinan de la siguiente manera:

      Fecha inicio: 03 de agosto de 2005

      Fecha terminación: 31 de diciembre de 2007

      Antigüedad: dos (2) años, cuatro (4) meses y 28 días.

      Indemnización por despido:

      De conformidad con el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el pago de 60 días de salarios.

      Indemnización sustitutiva del preaviso:

      De conformidad con el literal d) del articulo 125 eiusdem le corresponde el pago de 60 días de salario.

      En este sentido, surge con lugar la apelación. Y así se establece.

      De la prueba de exhibición

      Alega el ciudadano E.S. que promovió la exhibición de las documentales en las cuales constara el salario pagado al actor y que no fueron exhibidos por la demandada; no obstante, la juez a-quo no aplicó la consecuencia derivada de la falta de exhibición de los documentos señalados y toma los salarios establecidos en el tabulador; sostiene que de acuerdo a la carga probatoria la demandada no desvirtuó el salario alegado en la demanda por lo que solicita que se tomen los salarios alegados en el libelo.

      El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

      “ Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

      Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

      El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

      Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

      Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. “

      La citada n.r. la promoción y evacuación de la prueba de exhibición exigiendo que del documento del cual quiere servirse la parte interesada por hallarse en poder de su adversario, deberá acompañar una copia del mismo, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del mismo y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

      Según se desprende del escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 152 al 153 del expediente, la exhibición fue solicitada por el recurrente en los siguientes términos:

      “ De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito al Tribunal que ordene a al demandada exhiba los comprobantes o documentos donde conste haber dado cumplimiento a los señalado en el parágrafo quinto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, donde conste haberle informado mensualmente a E.J.S.L. y ISIDORO (sic) AGUIAR HERNANDEZ, desde que se inició la relación de trabajo de ambos con dicha empresa, las asignaciones salariales y deducciones correspondientes, especialmente aquellas donde coincidencialmente aparece los salarios básico (sic) respectivos, por lo s actores señalados en el escrito de demanda.

      Advierto que para la prueba aquí solicitada, por tratarse ella de documentos que por mandato legal debe llevar la demandada, la parte actora está liberada de presentar medio de prueba que evidencie que dichos documentos se encuentran en manos de aquella “.

      Con relación a la evacuación de dicha prueba, la recurrida estableció:

      “ En lo que respecta a la exhibición de los comprobantes de pago o documentos donde conste haber dado cumplimiento a lo señalado en el parágrafo quinto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la representación de la parte demandada señaló que constan a los autos todos los originales “. (Extracto tomado del sistema juris 2000).

      A los folios 2 y 9 del escrito libelar, se observa que el recurrente alega un salario mensual de Bs. 1.241.416,8, para un salario normal diario de Bs. 41.380,56, y salario integral de Bs. 58.622,64.

      Ahora bien, es un hecho admitido por las partes el cargo de albañil de segunda desempeñado por el ciudadano E.S., que de acuerdo al tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, el salario básico para el cargo de albañil de 2da es el siguiente:

      A partir del 1 de marzo de 2007: Bs. 34.483,92

      A partir de la fecha de depósito: Bs. 41.380,70

      A partir del 1 de mayo de 2008: Bs. 49.656,84

      A partir del 1 de mayo de 2009: Bs. 59.588,21

      De la revisión de los recibos de pago cursantes a los folios 165 al 190, ut supra valorados, figura solo un recibo correspondiente al pago de salario del mes de diciembre 2007, mes de finalización de la relación laboral, semana 03/12/2007 al 09/12/2007, del ciudadano E.S., en el cual se constata que el salario normal semanal es de Bs. 289.664,93, que divido entre 7, arroja un salario normal diario de Bs. 41.380,70, que es el mismo salario alegado en el libelo de la demanda y el establecido en el mencionado tabulador a partir de la fecha de depósito, 18 de junio de 2007; observando quien decide que la determinación del salario integral en el libelo, además del monto del salario normal, deriva del calculo de las alícuotas de utilidades, bono vacacional y del bono asistencia.

      Con relación al bono de asistencia, de las documentales promovidas por la demandada cursantes a los folios 224 y 226, se constata el pago de dicho concepto según la cláusula 36 del Contrato Colectivo de la Construcción, solo para los periodos del 01/09/2007 al 30/09/2007, por Bs. 165.522,80 y del 01/10/2007 al 30/10/2007, por Bs. 165.522,80.

      No obstante, de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se advierte que la parte actora recurrente admite que el mencionado bono no reviste carácter salarial.

      De tal forma que, siendo que la relación de trabajo finalizó en fecha 31 de diciembre de 2007, se concluye que el salario normal diario devengado por el recurrente es el salario establecido en el tabulador de oficio y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009. Y así se establece.

      En este sentido, surge sin lugar la apelación. Y así se establece.

      Por tanto, procede esta Juzgadora a determinar el salario integral del recurrente, tomando el monto establecido por la juez a-quo para la alícuota de utilidades por cuanto la misma no fue objeto de apelación:

      En este orden de ideas, esta Juzgadora procede a efectuar el cálculo de la prestación de antigüedad e indemnización por despido que le corresponde al actor según la antigüedad de dos (2) años, cuatro (4) meses y veintiocho (28) días, tomando como base el beneficio legal establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, para el cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades., modificando este Juzgado solo la alícuota de bono vacacional por cuanto la cantidad de días por prestación de antigüedad no fue objeto de apelación.

      El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

      Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

      Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, para cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. “.

      De acuerdo a la citada norma, le corresponde al actor:

      1 Periodo del 03 de agosto de 2005 al 18 de junio de 2007.

      Salario diario Bs. =34.483,91

      Alícuota de utilidades = Bs.9.770,44

      Alícuota de alícuota de Bono Vacacional = Bs. 3.927,33

      Salario Diario Integral: Bs. 48.181,68.

      Antigüedad 110 días x Bs. 48.181,68= Bs. 5.299.984,80

      Días Adicionales 2 días x Bs. 48.181,68= Bs.96.363,36.

      2 Periodo del 19 de junio de 2007 al 31 de diciembre de 2007.

      Salario diario =Bs. 41.380,69

      Alícuota de utilidades =Bs.9.770,44.

      Alícuota de alícuota de Bono Vacacional = Bs. 4.942,69

      Salario Diario Integral: Bs. 56.093,82.

      Antigüedad 35 días x Bs. 56.093,82= Bs. 1.963.283,70

      Días Adicionales 2 días x Bs. 56.093,82= Bs. 112.187,64.

      Total prestación de antigüedad Bs. 7.471.819,50. Y así se establece.

      Seguidamente, quien decide pasa a determinar el monto correspondiente a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente manera:

      Indemnización por despido:

      60 x Bs. 56.093,82 = Bs. 3.365.629,20

      Indemnización sustitutiva de preaviso:

      60 x Bs. 56.093,82= Bs. 3.365.629,20

      Y así se declara.

      De la apelación de la parte demandada:

      Ciudadano E.S.:

      Señala la accionada que la sentencia de primera instancia condena a pagarle al actor E.S. una cantidad por el orden de Bs. 22 millones, sin tomar en cuenta los pagos que se le hicieron el 20 diciembre de 2006 y el 20 de diciembre de 2007, lo cual suma la cantidad de Bs. 12 millones, adeudándole una diferencia de Bs. 9 millones, que se indico en la contestación de la demanda.

      Al folio 364 y su vto y 365 del escrito de contestación de la demanda, la accionada señala que la cantidad que le corresponde al ciudadano E.S. por los conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, asciende a Bs. 23.516.249,09, a la cual se le debe restar la cantidad de Bs. 12.398.989,73 por concepto de anticipos, quedando un saldo a favor del actor de Bs. 11.117.259,36.

      Ahora bien, la accionada promueve las siguientes documentales:

      Marcado “F”, original de ficha de ingreso del personal del ciudadano E.S., la cual cursa al folio 215.

      No fue impugnada por la contraparte.

      Se desecha por cuanto no aporta elemento para la resolución de la controversia por cuanto de su contenido se desprenden los datos personales del actor.

      Marcado “G”, original de recibo de pago al actor por la cantidad de Bs. 447.520,10, en fecha 08 de diciembre de 2006, mediante cheque N° 958, de la cuenta N° 0116-0019-14-0006149278, contra el Banco Occidental de Descuento, la cual cursa al folio 216.

      No fue impugnada, por lo que se le otorga valor probatorio.

      De su contenido se desprende que el actor en fecha 8 de diciembre de 2006 recibió el pago de Bs. 447.520,10.

      Marcado “H”, original de recibo de pago al actor por la cantidad de Bs. 166.603,15, en fecha 22 de diciembre de 2006, mediante cheque N° 1764, de la cuenta N° 0116-0019-14-0006149278, contra el Banco Occidental de Descuento, la cual cursa a los folios 217.

      Fue impugnada por la contraparte.

      Se desecha por cuanto esta referida al pago de servicio prestado en una obra distinta a la admitida por ambas partes en la presente causa.

      Marcado “I”, copia de soporte de pago de anticipo de prestaciones sociales, de fecha 20 de diciembre de 2007, por la cantidad de Bs. 7.234.221,43, mediante cheque N° 2242, contra el Banco de Venezuela.

      Se observa que dicho instrumento cursa al folio 218. Se desecha por cuanto en el mismo no aparece reflejada cantidad alguna.

      En el mismo escrito de promoción de pruebas, la accionada expresa que en diciembre de 2006 canceló al actor la suma de Bs. 5.164.683,30.

      En este sentido, solicita la prueba de informes al Banco de Venezuela para que informe sobre el pago de fecha 20 de diciembre de 2006 por la cantidad de Bs. 5.164.683,30 y al Banco Occidental de Descuento para que informe sobre el pago de fecha 20 de diciembre de 2007 por la cantidad de Bs. 7.234.306,46, cuyas resultas no constan a los autos.

      Así las cosas, la demandada no demostró el pago liberatorio de la cantidad de Bs. 12.399.089,76 al ciudadano E.S.; por ende, la apelación en este sentido surge sin lugar. Y así se declara.

      Ciudadano I.A.H.:

      Señala la accionada que la sentencia ordenó el pago al ciudadano I.A.H.d. la cantidad por el orden de Bs. 24 millones sin tomar en consideración los pagos hechos el 14 de diciembre de 2006 y 20 diciembre de 2007, que totalizan la cantidad aproximada de Bs. 10 millones, quedando una diferencia a favor del actor por el orden de Bs. 13 millones.

      De las documentales promovidas por la accionada con relación al ciudadano I.A.H., se constata que:

      Al folio 229 cursa copia al carbón de recibo de pago, de fecha 14 de diciembre de 2006, por la cantidad de Bs. 4.431.551,62, suscrito por el actor y que fue reconocido en la audiencia de juicio por la contraparte, por tanto se le da pleno valor probatorio.

      Al folio 230 cursa recibo de pago de fecha 20 de diciembre de 2007, por la cantidad de Bs. 6.479.423,08, suscrito por el actor y que fue reconocido en la audiencia de juicio por la contraparte, por tanto se le da pleno valor probatorio.

      Las referidas documentales demuestran el pago liberatorio por parte de la accionada por la cantidad de Bs. 10.910.974,70 frente al actor I.A.H., monto éste que no fue considerado por la recurrida.

      Por tanto, a la cantidad total de Bs. 24.189.546,54 ordenada en la recurrida, se le debe descontar la cantidad de Bs. 10.910.974,70, lo cual arroja un monto total de Bs. 13.278.571,81.

      En este sentido la apelación surge con lugar. Y así se establece.

      Ciudadano H.B.C.:

      Señala la demandada que en la sentencia recurrida se condena injustamente a la empresa a pagarle al ciudadano H.B.C. una cantidad en el orden de los 18 millones siendo que éste no fue trabajador de la empresa bajo relación de dependencia, sino que la empresa lo subcontrataba esporádicamente para realizar actividades en la obra; que en el elemento probatorio consignado marcado “X”, folio 234, consta un pago por Bs. 1.700,00 que se le hizo por trabajo de friso rustico de la obra de Mariara el 8 de diciembre de 2006; luego en fecha 15 de diciembre de 2006 se le hicieron dos pagos, uno por Bs. 3.400.000,00 y uno por Bs. 1 millón, en obras distintas; que también cursa una planilla marcada Z1, folio 237, donde aparecen anotadas las características de las obras a realizar por todos los subcontratistas que le prestaban servicio a la empresa.

      Del material probatorio cursante a los autos promovidas por el ciudadano H.B.C. constan:

      Folios 301 al 303, copias al carbón de vouchers de cheques Nos. 11309, 11310 y 11933, de fechas 27 de octubre de 2006 y 02 de noviembre de 2006, por las cantidades Bs. 1900.000,00, Bs. 225.000,00 y Bs. 3.225.000,00, emitido por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP, a favor del ciudadano H.B. por el concepto de complemento de nomina.

      Dichas documentales fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio.

      Con relación a las cursantes a los folios 301 al 302 se desechan por cuanto no aparecen suscritas; la cursante al folio 303 se desecha por cuanto no se indica el periodo al cual corresponde al pago, solo se indica la fecha de emisión 02 de noviembre de 2006.

      Folios 304 al 309, copias al carbón de de vouchers de cheques Nos. 12615, 13133, 13665, 264, 878 y 1536, de fechas 09 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 23 de noviembre de 2006, 01 de diciembre de 2006, 08 de diciembre de 2006 y 15 de diciembre de 2006, por las cantidades Bs. 1.760.000,00, 2.100.000,00, 4.800.000,00, 2.440.000,00, 1.700.000,00 y 1.000.000,00, emitido por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP, a favor del ciudadano H.B. por el concepto “costo de mano de obra subcontrato en obra”.

      No fueron impugnadas por la contraparte; por tanto se les otorga valor probatorio.

      Folios 310 y 311, copias al carbón de de vouchers de cheques Nos. 1542 y 8849, de fechas 15 de diciembre de 2006 y 22 de diciembre de 2006, por las cantidades Bs. 3.400.000,00 y Bs. 4.000.000,00, emitidos por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP, a favor del ciudadano H.B. por trabajos realizados en el YMCA, por concepto de cuentas por pagar de proveedores.

      Dichas documentales fueron impugnadas por la accionada por tratarse de pagos a una obra distinta a la obra de Mariara.

      Se desecha por cuanto se refiere al pago de servicios prestados en una obra distinta a la alegada en la presente causa.

      Folio 312, copia al carbón de voucher de cheque No. 14177, de fecha 30 de marzo de 2007, por la cantidad Bs. 690.000,00, emitido por la empresa Construcciones, Inspecciones y Proyectos “CONSINSP, a favor de la Cooperativa Trabajando con Mi P.R., por concepto de pago a proveedores.

      Dichas documentales fueron impugnadas por la accionada por tratarse de pagos a una persona distinta al actor.

      Se desecha por cuanto refleja el pago a una persona distinta al actor.

      Folios 313 al 328, las cuales se detallan como sigue:

      Folio Concepto Fecha Monto Bs.

      313 Cancelac factura 0005, 0004 24/05/2007 3.315.000,00

      314 Cancelac factura 0006, 0007 31/05/2007 4.190.000,00

      315 Cancelac factura 0156, 0155 21/06/2007 4.190.000,00

      316 Cancelac factura 0157, 0158 28/06/2007 5.065.000,00

      317 Cancelac factura 0159 06/07/2007 4.500.000,00

      318 Fachadas aptos Mariara 08/06/2007 4.190.000,00

      319 Cancelac factura 0008, 0151 13/06/2007 4.190.000,00

      320 Cancelac factura 0160, 0159, 0163 y abono a l a0162 12/07/2007 5.940.000,00

      321 Cancelac factura 0162, 0164, 0165 19/07/2007 7.880.000,00

      322 Friso en fachada y alquiler de gandolas Fac. 0167, 0166 26/07/2007 5.190.000,00

      323 Cancelac facturas 0183, 0182 06/09/2007 4.315.000,00

      324 Cancel Fac. 0186, 0185 20/09/2007 4.315.000,00

      325 Cance Fact 0189, 0190, 0191 25/10/2007 3.380.000,00

      326 Cancelac. Facturas 0194 08/11/2007 2.100.000,00

      327 Cancelac. Facturas 0055, 0054 15/11/2007 6.340.000,00

      328 Cancel Fact 0187, 0188, 0058 y abono Fac. 0056 22/11/2007 7.100.000,00

      Dichas documentales no fueron impugnadas por la demandada, manifestando que de su contenido se evidencia el pago efectuado al ciudadano H.B. por la subcontratación de los servicios en la obra de Mariara.

      De su contenido se desprende un salario que no se corresponde con el alegado en el libelo de la demanda, los cuales son: Salario mensual: Bs. 1.034.112,00, Salario diario: Bs. 34.470,40 y Salario integral: Bs. 48.833,50, observándose que los montos pagados según los mencionados recibos, superan en exceso el salario alegado.

      También se evidencia que los pagos a favor del ciudadano H.B. corresponden a pagos totales y parciales de facturas, alquiler de gandolas y frisos de fachadas, así como a pago por subcontrato en obra (folios 304 al 309), aspectos que no se relacionan con los elementos que definen la relación de trabajo. Por lo tanto, queda desvirtuada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En este sentido la apelación surge con lugar. Y así se declara.

      Con relación a la declaratoria sin lugar del llamamiento como tercero del Ivec, con fundamento a que la demandada oportunamente celebró contratos de obra con el Ivec para realizar 142 apartamento en Mariara, los cuales están consignados en fotocopia y fueron confrontados con los originales en la audiencia de juicio; que en la cláusula 5 se establece que la contratante, en este caso el Ivec, se reserva el derecho de retener a la contratista el cinco por ciento (5%) para garantizar los pasivos laborales de los trabajadores de cada evaluación de la obra; por lo que la empresa, una vez obtenga el pago de esas retenciones laborales, procederá al pago a los trabajadores en las cantidades que se les debe, no en las cantidades exorbitantes que ellos están reclamando; solicita que se declare con lugar la tercería, esta Juzgadora reproduce en este sentido la motivación explanada al resolver la apelación de la parte actora con relación a las indemnizaciones del artículo 125, aunado a que en la audiencia de apelación, las partes fueron contestes en afirmar que a los actores no se les hizo retención alguna por dicho concepto.

      Por tanto, la apelación en este sentido surge sin lugar. Y así se establece.

      En consecuencia procede el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

      Ciudadano E.S.:

      Prestaciones Sociales: Bs. 7.471.819,50

      Indemnización por despido: Bs. Bs. 3.365.629,20

      Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 3.365.629,20

      Se confirman los siguientes conceptos y cantidades ordenadas en la recurrida por cuanto no fueron objeto de apelación

      Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007: Bs. 2.928.833,06

      Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007: Bs. 3.324.823,45

      Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas: Bs. 7.549.699,99

      Utilidades fraccionadas 2005: Bs. 908.995,87

      Utilidades fraccionadas 2006: Bs. 2.931.132,35

      Utilidades 2007: Bs. 7.357.486,87

      Cesta ticket (14 días): Bs. 190.750,00

      Total a pagar: Bs. 39.394.799,49

      Ciudadano I.A.H.:

      Se confirman los siguientes conceptos y cantidades ordenadas en la recurrida por cuanto no fueron objeto de apelación:

      Prestaciones sociales periodo 30-03-2006 al 31-12-2006: Bs. 1.375.513,65

      Prestaciones sociales periodo 01-01-2007 al 18-06-2007: Bs. 5.715.132,50

      Prestaciones sociales periodo 19-06-2007 al 31-12-2007: Bs. 1.818.451,25

      Días adicionales: Bs. 182.512,28

      Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007: Bs. 2.554.525,35

      Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007: Bs. 3.324.823,45

      Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas: Bs. 7.549.699,99

      Utilidades fraccionadas 2005: Bs. 908.995,87

      Utilidades fraccionadas 2006: Bs. 2.931.132,35

      Utilidades 2007: Bs. 7.357.486,87

      Cesta ticket (14 dias): Bs. 190.750,00

      Total: Bs. 24.189.546,54

      Menos: Bs. 10.910.974,70

      Total a pagar: Bs. 13.278.571,81

      Con relación al Ciudadano H.J.B.C., se declara sin lugar la demanda.

      Y así se establece.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: