Decisión nº PJ0142014000120 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 13 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2014
EmisorTribunal Superior Tercero del Trabajo
PonenteYudith Sarmiento
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 13 de Agosto de 2014

204° y 155°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2014-000135.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2013-000593.

DEMANDANTE (RECURRENTE) M.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 3.291.467.

APODERADO JUDICIAL E.R.W. y FINLAY ÀLVAREZ inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 78.515 y 101.900 respectivamente.

DEMANDADA STANHOME PANAMERICANA, C.A inscrita en el registro Mercantil de la circunscripción judicial del distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de abril de 1973, bajo el Nº 33, Tomo 49-A.

APODERADO JUDICIAL S.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 110.909.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL CUARTO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la decisión de fecha primero (01) de Abril de 2.014, emanada del Tribunal Cuarto de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial.

ASUNTO

Cobro de prestaciones sociales

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado E.W. y Finlay Álvarez, inscritos en el IPSA bajo el Nº 78.515 y 101.900 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la actora recurrente, contra la decisión de fecha (01) de Abril de 2.014, emanada del Tribunal Cuarto de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en el juicio incoado por la ciudadana M.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 3.291.467, contra STANHOME PANAMERICANA, C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha nueve (09) de Julio de 2014, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

En fecha treinta y uno (31) de Julio del año 2.014, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los Abogados: E.W. y FINLAY ALVAREZ, inscritos en el IPSA bajo los Nº 78.515 y 101.900 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente. Y el Abogado: S.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 110.909, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día MIERCOLES 06 DE AGOSTO DE 2.014 A LAS 09:00 A.M.

En fecha seis (06) de Agosto del año 2.014, siendo las 9:00 a.m., audiencia fijada para dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual comparecieron la ciudadana actora M.J., titular de la cedula de identidad Nº 3.291.467 y su apoderado judicial E.W. inscrito en el IPSA bajo el Nº 78.515, igualmente se deja constancia de la comparecencia del abogado S.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 110.909, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada. Seguidamente, se procede a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Valencia, de fecha Primero (01) de Abril de 2.014. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Valencia, de fecha Primero (01) de Abril de 2.014. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.J., titular de la cedula de Identidad Nº V-3.291.467, contra: “STANHOME PANAMERICANA, C.A.”, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha primero (01) de Abril de 2.014 -cursa a los folios 136 al 163 de la pieza principal del expediente- en la cual se declaró que, se l.c.:

…UNICO: SIN LUGAR, la demanda interpuesta por Cobro de Prestaciones Sociales, por la ciudadana: M.J., titular de la cedula de identidad No. V-3.291.467, en contra de la entidad de trabajo STAMHOME PANAMERICANA, C.A.,

De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena al accionante por haber resultado totalmente vencida la parte accionada…

Fin de la cita.

De las consideraciones para decidir, el juez a quo señalo que, se l.c.:

…Por cuanto la fecha de la culminación de la relación que unió a las partes en el proceso de marras, fue en fecha 20/12/2012, es pertinente para la resolución del presente asunto la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.076, de fecha 07 de Mayo de 2012), (la cual estaba vigente para el momento de la terminación de la relación laboral)

Como punto previo, es menester resolver la falta de cualidad alegada por la accionada, y en ese orden de ideas se señala lo siguiente:

(Sic)… la cualidad o legitimación ad causam ha sido entendida como “…la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de merito…

En el presente asunto procedió la representación de la entidad de trabajo STANHOME PANAMERICANA, C.A. a excepcionarse de la demanda al establecer que el vinculó que tuvo con la ciudadana M.J. fue de carácter mercantil, por ende, si tiene cualidad pasiva para estar en juicio, pues entre ellos existió una relación que está por dilucidarse, que denota el interés de las resultas del mismo, y ASÍ SE ESTABLECE.-

De la carga de la prueba:

Ahora bien, vistos los escritos tanto del libelo de demanda como de contestación, este Sentenciador procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, de acuerdo a la forma en que la parte demandada de contestación la demanda, dependerá la distribución de la carga probatoria, en tal sentido, la parte demandada negó la existencia de una relación laboral señalando de naturaleza mercantil, correspondiéndole la carga de desvirtuar tal alegato.

Ahora bien, visto lo alegado por el accionante en su escrito libelar y la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, considera este Sentenciador que ha quedado como hecho controvertido:

La naturaleza de la relación, que vinculo a las partes, en consecuencia si fue una relación de carácter laboral o de naturaleza mercantil, tal y como lo señalo la parte accionada en la contestación a la demanda.

Conforme a quedado trabada la litis, corresponde a quien decide determinar la naturaleza de la relación que unió a la Ciudadana: M.J., titular de la cédula de identidad Nº V-3.291.467; con la demandada de autos, entidad de trabajo STANHOME PANAMERICANA, C.A. , por cuanto la representación de la demandada niega la relación laboral, alegando como hecho nuevo, que la relación que existió entre su representada y la actora fue una relación mercantil, fundamentándose en un contrato DE COMPRA VENTA DE PRODUCTOS, suscrito por la actora y su representada.

Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, señaló…

Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..”

(…)

…se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

  1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

  2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

  3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

  4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

  6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (cursivas, negritas y subrayado de la alzada).

    Por consiguiente, toma este Sentenciador la doctrina casacional supra citada, que establece que de acuerdo a la forma en que la accionada dé contestación a la demanda se distribuye la carga probatoria, por ende, en el caso bajo estudio el apoderado judicial de la parte demandada trajo el alegato de la existencia de una relación comercial, correspondiéndole a este demostrar el hecho nuevo alegado en su defensa.

    Por consiguiente y, en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal, que por la forma como la accionada dio contestación a la demanda de cobro de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales, quedó como hecho admitido la existencia de un vínculo; y como hechos controvertidos:

    • La naturaleza de esa relación.

    • En consecuencia si proceden o no los conceptos reclamados.

    Es entonces, menester destacar que la carga de la prueba es de la parte actora, correspondiéndole demostrar el carácter laboral de la relación que mantuvo con la demandada, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, que ocurriera al momento en que la demandada negara la existencia del carácter laboral que se alega y se demanda .

    Ahora bien, teniendo claro lo anterior, y analizadas las actas que conforman el presente expediente; con los alegatos expuestos por las partes; las pruebas valoradas y estudiadas; este A-quo evidencia, en cuanto a las características determinantes de una relación laboral y siguiendo los criterios mencionados, lo siguiente:

    1. En cuanto a la forma de determinar el trabajo: Se evidenció un contrato de carácter mercantil entre la ciudadana M.J. y la sociedad mercantil STANHOME PANAMERICANA C.A., comprometiéndose la parte actora, entre otras cosas, a la distribución no exclusiva de los productos que promociona la demandada, a la reventa de los productos de la demandada a cambio de una comisión por la ventas realizadas, de igual forma se establece que la actora como vendedor independiente con autonomía propia de actividades, patentizado por las partes en dicho contrato la intención de no vincularse bajo una relación laboral. Aunado a esto, la actora de sus dichos indica que entre otras de sus funciones, debía visitar y mostrar los beneficios del negocio de la entidad de trabajo a personas o grupos para que se inicien en la comercialización de los productos. Lo cual debe entenderse como una captación de vendedores.

    2. En cuanto al tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: indica la actora en el libelo de la demanda, que trabajaba de entre ocho y doce horas diarias incluyendo sábados y domingos. Mas no quedo demostrados sus dichos y ante la forma del servicio prestado, no queda demostrada la subordinación o dependencia.

    3. En cuanto a la forma de efectuarse el pago: De lo alegado por la actora, se evidenció que las ganancias del servicio percibida por la actora, era determinada en base a un porcentaje entre un 8 al 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada, realizadas por las vendedoras que están bajo su supervisión, no existiendo una remuneración fija independiente de la ejecución o no del trabajo encomendado, esto es, que a mayor ventas mayor ganancias y por el contrario, si no había cobranza por ventas, se traduce en que no había ganancia, a diferencia del salario cuya características típicas como elemento del contrato de trabajo, es la certeza o seguridad, el cual se encuentra desprovisto de todo carácter aleatorio, no pudiéndose evidenciar en lo alegado y probado en autos, que la hoy demandante devengara de un salario mínimo o base por parte de la demandada.

    4. En cuanto a la supervisión y control disciplinario: No se evidenció en el proceso que la demandante se encontrare sujeto a supervisión o control disciplinario alguno por parte de la empresa.

    5. En cuanto a las Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Quien colocaba a disposición del demandante los productos para la venta, era la demandada, siempre y cuando hubiesen cumplido con el pago oportuno del total de la campaña anterior.

    6. Otros: En cuanto a otros parámetros utilizados por la Sala de Casación Social del M.T. de la República podemos señalar:

    7. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: Por un lado, las ganancias de la actora, eran determinadas en base a un porcentaje entre un 8 al 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada, realizadas por las vendedoras que están bajo su supervisión. Por el otro, las pérdidas se concretaban en el no pago de la comisión por la venta no realizada por las vendedoras, en todo caso lo afronta la parte actora, si no realizaba ventas o no hacia el pago oportuno, no tenía el correspondiente pago por comisión. Por otra parte, no consta en actas, que la actora al haberse considerado trabajadora de la demandada en los años de servicios (a su decir 28 años y seis meses), no haya solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que hoy reclama, tales como utilidades y vacaciones, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades. Por otra parte, en el documento suscrito entre las partes se estableció que la actora asumía los riesgos y las pérdidas.

    8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: No se constató que la demandante tuviere alguna compañía o fondo de comercio que le permitiera ejercer con independencia de la demandada la venta de los productos. Mas sin embargo, actividad desplegada por la actora como, delears o líder, consistía en escoger; con libre albedrío, la cartera de vendedoras sin que mediara participación o algún tipo de control por parte de la empresa al respecto; es decir, que su actividad la realizaba en forma independiente ya que dicha actividad no le era impuesta por STANHOME PANAMERICANA C.A.

    9. Por último en cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio. La actora no logró desvirtuar que la contraprestación percibida era entre un 8 al 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada, realizadas por las vendedoras que están bajo su supervisión, en tal sentido, debe inferirse que quien determinaba el valor de la mercancía que vendía la demandante era la entidad de trabajo STANHOME PANAMERICANA C.A.

    Ahora bien, luego de haber aplicado al caso de autos el test de dependencia o examen de indicios, basados en la apreciación de los dichos y alegatos de las partes, así como de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes intervinientes en la presente causa, quien juzga observa, que fue suficientemente desvirtuada la presunción de laboralidad a favor de la ciudadana M.J., toda vez que se pudo constatar que los servicios prestados consistían como L.d.Z. en ofrecer productos a sus clientes, conocer, captar y reclutar personal como dealers (vendedores) para la zona de la cual era Líder, así mismo quedó demostrado que la Líder, visita y supervisa a los vendedores.

    Igualmente quedan desvirtuados los restantes elementos necesarios para la configuración de una relación de naturaleza laboral conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, la ciudadana M.J.,

    El primero de ellos, lo racionado con el salario, la actora, no recibía una remuneración por parte de la empresa como contraprestación de sus servicios, sino que obtenía una ganancia que era un porcentaje del monto de los productos que ella vendía a sus clientes y publico en general, teniendo una comisión por las ventas que realizaban las vendedoras que era el diferencial entre el precio de la compra del producto y el de reventa una ganancia o por los dichos de la actora, que era del 8% a 16%, cuyo porcentaje era de acuerdo a las ventas totales de las vendedoras, sin que en los 28 años y seis meses que dice haber prestados sus servicio a favor de la demandada no se le hubiere otorgado un recibo de pago por este concepto.

    En cuanto al segundo elemento necesario para la configuración de una relación de naturaleza laboral conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir la ajenidad, el cual es quizás el más resaltante, tenemos que si bien la actividad desarrollada por la entidad de trabajo STANHOME PANAMERICANA, C.A., y la actividad desempeñada por la ciudadana M.J. , están vinculadas, ello se debe a la comercialización de los productos manufacturados o importados por la demandada, mientras que la demandante realizaba dicha actividad en beneficio propio, asumiendo su propio riesgo y bajo sus propias condiciones, ello deviene del hecho que la actora no recibía una remuneración fija, sino que obtenía una ganancia que era un porcentaje del monto de los productos que ella o las vendedoras captadas por ella vendía a sus clientes y publico en general, teniendo una comisión por las ventas que realizaban las vendedoras que era del 8% al 16%, vendedoras éstas que eran captadas y reclutadas por la accionante para obtener mayores beneficios, es decir, ese reclutamiento obraba en su propio beneficio. No observándose que la demandada aportara los medios para realizar las actividades, razones estas por las cuales se puede concluir que en la labor realizada por la accionante no se encuentra presente el elemento de la Ajenidad laboral.

    Cabe advertir en cuanto a este punto que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en virtud de que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral; pero que no por ello disipa su pertinencia, ya que, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe completarse con otros elementos y nuevos criterios; de allí surge la utilidad de la Ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho del trabajo; que según calificada e indiscutible doctrina es el elemento que precede a la subordinación, pues el mismo legislador laboral así lo estableció, en una interpretación auténtica o contextual, al definir al trabajador dependiente (subordinado) en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo entendido como el “que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo su dependencia”, para diferenciarlo del no dependiente (artículo 40 Ejusdem), entendido como la “persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos”; por lo que cuando quien presta el servicio personal (trabajador) se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona (patrono), dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto (ajenidad), obligándose a retribuir la prestación recibida (remuneración), por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de Ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

    En cuanto al tercer elemento de una relación de naturaleza laboral conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es decir el elemento de la subordinación o dependencia, de actas quedó demostrado que las actividades que realizaba la ciudadana M.J., consistía, captar y reclutar personal como dealers (vendedores) para la zona de la cual era Líder, así mismo quedó demostrado que la Líder visitas y supervisa a los vendedores, que la actividad era realizada por cuenta propia, que los productos manufacturados o importados por STANHOME PANAMERICANA, C.A., eran adquiridos y pagados en dinero en efectivo por cada dealer; que tenía que supervisar a las vendedoras, que las labores realizadas por la demandante, no eran supervisadas en modo alguno, no existiendo prueba en autos que demuestre que efectivamente la demandante tuviese algún tipo de supervisión del servicio prestado y control disciplinario, pudiendo incluso desempeñar otras funciones, puesto que dichas labores no era exclusivas a favor de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

    En virtud de todo lo antes expuesto, y acogiéndose quien decide al criterio de la sala de Casación Social, sentencia Nº 0229, de fecha 02/03/2011, ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero.

    … omisis

    De la lectura de la cita de la sentencia recurrida, contenida en la formalización y transcrita supra, se evidencia que el juzgador de alzada, sin aludir a la denominación salario a destajo, hace una comparación entre éste y el salario por unidad de tiempo, al analizar la forma de efectuarse el pago a la parte demandante como un elemento más del test de laboralidad que aplicó para el esclarecimiento de la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, no siendo la conclusión a la que llega, por sí sola determinante del dispositivo del fallo, puesto que, el sentenciador superior, analizó cada uno de los indicadores del referido test de manera concordada para, luego de ello, establecer que no existió entre las partes una relación laboral. Aunado a ello, la Sala reitera en esta oportunidad que corresponde a los jueces, en cada caso concreto, determinar la naturaleza de la relación jurídica discutida en juicio, según su soberana apreciación de los hechos y de las pruebas… fin de la cita. Negrila nuestra.

    Es necesario para este juzgador realizarse las siguientes preguntas:

    1. ¿Por qué sí alega la demandante que inicio sus labores para la empresa STANHOME PANAMERICANA, C.A. en el año de 1983, como Gerente de Unidad o L.d.G. en la Zona, como firma un contrato de compra venta en el año de 2006?

    2. ¿Por qué si alega que era trabajadora de la entidad de trabajo STANHOME PANAMERICANA, C.A., no se le entregaba recibo de pago correspondiente al salario percibido mes a mes mientras mantuvo la supuesta relación laboral?

    3. ¿Por qué si alega que la prestación del servicio fue por 28 años y 6 meses, nunca le cancelaron sus utilidades año a año, sin que fueron reclamadas por ella bajo ni ante la misma entidad de trabajo ni ante algún ente de administración de justicia?

    4. ¿Si alega que la prestación del servicio fue por 28 años y 6 meses, como es posible que en ese lapso de tiempo no le fueron canceladas sus vacaciones y mas aun no disfruto de dicho beneficio, es decir que nunca tuvo descanso en ese lapso de tiempo?

    5. ¿Si nunca se le otorgo el beneficio de vacaciones, tampoco fue reclamado dicho beneficio ante la misma entidad de trabajo ni ante algún ente de administración de justicia?

      Ahora bien, concluye quien decide, que la presunción de laboralidad que surgió a favor del reclamante fue desvirtuada por la demandada a través de sus alegatos y las pruebas aportadas, que la relación que unió a las partes tiene una naturaleza distinta a la laboral, en razón de lo cual la demandante no se hace acreedora de los beneficios laborales establecidos en nuestra legislación laboral vigente y sobre la base de las consideraciones anteriormente expuesta, resultando forzoso declarar SIN LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana M.J. contra la entidad de trabajo STAMHOME PANAMERICANA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.…” Fin de la cita. (Tomado del Sistema automatizado JURIS 2000).

      Cursa al folio 166 de la pieza principal del expediente, diligencia suscrita por los abogados E.W. y FINLAY ALVAREZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente de la que se desprende que, se l.c.:

      …procedemos a apelar de la decisión dictada por este Tribunal Cuarto de Juicio Laboral en el expediente GP02-L-2013-00593, por cuanto la mismas menoscaba los derechos laborales, constitucionales y legales de nuestra representada…

      Fin de la cita.

      En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha primero (01) de Abril de 2014, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente:

      ..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…

      Fin de la cita.

      La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUMAPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

      “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

      La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

      En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha primero (01) de Abril de 2.014.

      CAPITULO II

      DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

      La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

      • Que la sentencia apelada menoscaba los derechos de su representada, hace un daño y en si presenta dos grandes vicios, uno de forma y uno de fondo.

      • Que si bien la constitución de la Republica bolivariana de Venezuela, no se sacrificara la justicia por formalidades inútiles, no es menos cierto que en este caso hay vicios de forma ya que el artículo 4 del Código Civil, es el sentido que tenga las palabras, que se estableció en el libelo que hay relación laboral y que existe un despido injustificado y en la narrativa dice que había sido justificadamente, que solicita se aplique test laboralidad y en la sentencia dice el 10 de polaboralidad, lo que vicia la forma de entendimiento de la sentencia, señalamos que era gerente de zona y dice que es gerente de venta de sus horas, mas adelante folio 240 estableció que estaba debidamente asegurada por la planilla 14-02 y dice que es por camilla y utilizaron termino mexicano Chiapas, y mas adelante dijeron que no había reclamado sus prestaciones sociales para su vejez y dice vivir surge.

      • Que la Sala Social ha estableciendo la forma como los jueces de juicio deben establecer la carga de la prueba, Cervecería regional estableció 5 formas de la manera como se de contestación, y estableció como punto uno que si el demandado alega relación y alega nuevos hechos como la relación mercantil, la carga de la prueba es de la demandada y en la sentencia se concluye que la carga de la prueba es de la demandante, que hubo errónea interpretación por parte del juez.

      • Que la audiencia fue muy accidentada.

      • Que respecto a la valoración del testigo, niega la valoración del testigo, que en la oportunidad de llamar al testigo y el mismo no se encuentra, no le da valor probatorio porque la parte demandada se ausento por un momento, que en los cinco minutos al regresar le presentan la cedula del testigo, oyó al testigo pero no le dio valor probatorio porque no estaba en el primer llamado. Que en el primer llamado no llamaron al testigo y es al momento de la evacuación que se hará el llamado, el testigo este como así fue.

      • Que respecto a la prueba de informe no le da valoración, no se entiende, fue solicitada en el escrito de prueba y se acordó, que un día antes de la audiencia el banco responde y el juez considera porque invento una nueva manera de valoración de prueba porque no tiene sello húmedo y eso es para documentos públicos. Que hicieron hacerla valer y el juez no les acordó.

      • Que el juez no le dio valor probatorio a la planilla del seguro social, porque se confundió con documento publico, privado y publico administrativo, y en realidad es un documentos Publio administrativo pero quien la llena es la empresa y que ha debido la parte demandada atacarla por la tacha si consideraba impugnable y no lo hizo.

      • Que estamos en presencia de una relación laboral, porque la empresa presentó un solo documento y fue para justificar su existencia mercantil, lo que denominan contrato mercantil que fue atacado y no contiene elementos de un contrato, objeto, causa y voluntad, el consentimiento, hay una firma, que incluso sentencia de telecaribe caso M.Á. landa que en caso de contrato mercantil hablemos de trabajador independiente.

      • Que se aplica test de laboralidad pero aplicándolo a favor de la empresa y que señala que existen duda pero si tiene dudas existen principios como el principio in dubio pro operario y hay que aplicar principio de primacía de la realidad sobre los hechos.

      • Donde están las facturaciones, no hay durante 28 años, se le hacia transferencia bancaria a cuenta individual, hay una relación que la parte administrativa lo establece la entidad de trabajo, hay una subordinación.

      • Que los riesgos, perdidas los asumía la empresa.

      • Que respecto a las vacaciones, viajaba todos los años y los gastos eran cancelados por la empresa y la gerente de ventas le decía que estaban contemplado sus vacaciones y respecto a las utilidades les decía que en diciembre ganaban más dinero, como toda gerente de zona.

      • Que la gerente de zona, la l.d.g., hay constancias de trabajo y en diploma y reconocimiento la denominan así, es la persona que coordinan a las vendedoras, las que les da inducción que recibe pedido y listados y premios no va a casa por casa.

      • Que existe incongruencia en la decisión en la narrativa para decidir.

      • Que existe contradicción el dispositivo cuando se condena en costas al demandante porque quedo vencida la parte demandada.

      Por su parte la representación judicial de la parte accionada señalo:

      • Que el principio de in dubio pro operario no es que en caso de duda beneficio al trabajador sino que en caso de duda en la aplicación de normas aplico la que más le favorece al trabajador, y se aplica en pleno y que no está en discusión en este caso.

      • Que donde está la evidencia de pago por viaje, cuando dice que viajaba todos los años y los gastos eran cancelados por la empresa.

      • Que el juez no atenta con la distribución de la carga de la prueba, que insiste la relación es de naturaleza mercantil, que existe un contrato mercantil, existe consentimiento pues están las firmas, que no hubo desconocimiento expreso de la firma, una cosa es cuando voy contra el contenido otra cosa cuando voy contra de las firmas, solo lo impugna, y estando la persona presente la firma queda reconocida, por lo que se le dio valor probatorio.

      • Que en 28 años no recibió un recibo de pago, un recibo por utilidades, ni un bolívar por vacaciones, ni un bolívar por bono vacacional, y eso llama la atención.

      • Que dentro de los elementos de presunción de la relación de trabajo no hay evidencia de lo que era la prestación del servicio, mas allá de los alegatos, no hay ni una evidencia. Como se verifica la ajeneidad? cual es el servicio? como lo prestaba? cuando lo prestaba?

      • Que de considerar que existe una relación laboral, los cálculos que se efectúan, con el salario y el cargo que tenía existe inconsistencia en cuanto a los conceptos y los totales.

      • Que en cuanto al salario en 28 años no hay un recibo de pago, porque es una violación a la ley orgánica del trabajo, que el salario se pretende probar con unas relaciones bancarias. que no solo se concedieron 5 días para la prueba de informe, las mismas fueron admitidas en su oportunidad por lo que hay que revisar cómo llega la prueba y llego extemporáneo y que no deber ser procedente valorar dicha prueba, implica operaciones bancarias que no vincula a su representada, la naturaleza de esos pagos, el banco no lo relaciona así, que el demandante tenía que probar el salario ese 8 y 16 % porque la relación fue negada. Como se distribuye ese supuesto salario.

      • Que no se demuestra la subordinación, y que se reconoce el contrato mercantil.

      • Que en cuanto a la testimonial hay un llamado lo dice el acta y el video, el alguacil deja constancia, se les tomo testimonio, se opuso por evidencia que no estaba en el llamado correspondiente, el testigo no estaba y considera no le genera confianza.

      • que existe duda entre la fecha alegada como inicio de la relación de trabajo y la 14-02, que las pruebas no se pueden ver aisladas sino la correlación d ellas, al no tener coherencia entre ellas.

      • Que los defectos de forma denunciados no hay incidencia efectiva en el resultado de la misma, es la ausencia de elementos fundamentales.

      CAPITULO III

      ALEGATOS DE LAS PARTES

      POR LA PARTE ACTORA.

      DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 14 de la pieza principal del expediente) y SUBSANACIÒN (Corre inserto a los folios 27 al 44 de la pieza principal del expediente):

      Los abogados Finlay Alvarez y E.W., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.J., presenta demanda y su subsanación, en la cual señalo:

      • Que comenzó a prestar servicios para la demandada en forma personal, subordinados ininterrumpidos en fecha treinta (30) de Junio de 1.983 ocupando el cargo de gerente de unidad o l.d.g. en la zona de V.E.C., reportando funciones al gerente regional.

      • Que ejercía las siguiente actividades: A) incorporar nuevos Dealers o Asesoras de Zonas, (vendedoras), lo cual consiste en visitar y mostrar los beneficios del negocio de la entidad de trabajo a personas o grupos para que se inicien en la comercialización de los productos, que esa actividad debía cumplirse en la fecha establecida en el programa de trabajo o campaña mensual, suministrado por la empresa, mediante la elaboración de formatos de resumen de nuevos ingresos, formato de contrato compra-ventas y formato de recolección de data de nuevos ingresos, los cuales han enviado a la gerencia de atención al cliente de la entidad de trabajo en Maracay estado Aragua, para su debido procesamiento; B) entrenamiento y motivación a la vendedoras y vendedores de comercializar productos de la zona asignada, mediante talleres de motivación e inducción técnicas de ventas y cobranza; utilizando el material recibido de la empresa relacionado con premio de motivación, incentivos al iniciarse en el negocio de la entidad de trabajo. C) coordinar y supervisar las ventas en la zona asignada, para lo cual su jefe inmediato la gerente regional de la zona exigía un volumen de ventas específico por periodo de gestión, en cada campaña a través de un formato de volumen de ventas y cobranzas requeridos para el periodo de gestión en evaluación. D) coordinar y supervisar las cobranzas y la morosidad de la zona asignada, para ello recibía el listado de cuentas por cobrar enviado por la entidad de trabajo y para lo cual debía visitar a la vendedoras para resolver los problemas de pago y algunos casos percibía directamente, los pagos correspondientes y lo depositada en la cuenta bancaria del entidad de trabajo, mediante un formato bancario suministrado por la misma empresa a tal fin. Asimismo debía coordinar con empresas de cobranzas contratadas por la entidad de trabajo de aquéllas cuentas por cobrar mayor de cuarenta y dos días de vencidas. E) coordinar y resolver reclamos y devoluciones de productos en la zona signada tales como: productos no entregados, producto dañado, incentivos de premio no recibidos, etc. enviando a la gerencia de atención al cliente el formato de reclamo de los productos faltante y devoluciones. F) control de la valija de la zona asignada lo cual consistía en controlar toda la logística de recibido y envío de papelería y formato de la entidad de trabajo, en la zona asignada para el cumplimiento de la actividad de ventas, cobranzas, etc. G) asistir a reuniones de planificación e inducción con la gerente regional de la zona, para coordinar las actividades diarias de trabajo durante el mes.

      • Que se puede evidenciar que su funciones están enmarcadas dentro de una típica relación de trabajo como gerente de ventas y cuya responsabilidad incluye reclutamiento, entrenamiento, supervisión de ventas, control y reporte de cobranzas, desarrollo de la zona asignada vendedoras y vendedores de los productos elaborados por la demandada, todo bajo la supervisión y coordinación directa de la gerente regional del empresa, quien era su jefe inmediato.

      • Que se le asignó código de cuenta o código de localizador dentro el sistema administrativo de la entidad de trabajo 3.002.000.

      • Que como contraprestación el servicio prestado devengaba un salario por comisión que oscilaba entre el 8% y el 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada, realizada por las vendedoras que están bajo su supervisión.

      • Que el monto promedio mensual recibido del último año 2012, de Bs.: 27.825, 09; para un salario diario promedio de Bs.: 927,50; monto por comisión que eran depositados en su cuenta bancaria personal Número 01080062540100082975. Cuenta corriente, del banco provincial, apertura por exigencias de la referida entidad de trabajo.

      • Que su representada, trabajaba entre 8 y 12 horas diarias de trabajo, incluidos sábados y domingos.

      • Que en fecha 20 de diciembre el año 2012, fue despedida injustificadamente, mediante llamadas de la gerente regional Chirley Sánchez, alegando que la venta de sus horas habían bajado últimamente y que la entidad de trabajo, por ese motivo, decidió prescindir de sus servicios, a pesar de haber elaborado para ella un período de 28 años y seis meses.

      • Que la demandada no le ha cancelado sus derechos laborales ni contractuales a los cuales tiene derecho como trabajadora.

      • Que su representada siempre se le dio trato de trabajadora tanto así, que fue debidamente asegurada por ante el I.V.S.S., mediante la planilla formato 14-02, y le fueron emitidas las constancias de trabajo desde su inicio como gerente de zona.

      • Que manifestó su intención de reclamar su derechos laborales a la entidad de trabajo, a lo cual, su jefe inmediato, siempre le respondió que no lo hiciera porque iba a ser despedida y el alto porcentaje de comisión que devengaba mensualmente le permitía vivir bien, que su representada consideró el evidencia documental de la cual disponía le serviría para reclamar su prestaciones en un futuro y que esto le serviría para cubrir su vejez, sin necesidad de estar haciendo reclamos laboral que le perjudicara en su trabajo.

      • Que debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias; y además aplicar el test de laboralidad a los fines de determinar la existencia de la relación de trabajo de nuestra representada con la entidad de trabajo.

      • Que reclaman vacaciones y bono vacacional en base a 70 días y utilidades en base a 120 días.

      • Que en resumen demanda a la entidad de trabajo:

      INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y CORTE CUENTA CAMBIO DE RÉGIMEN (19-6-97).

    6. Indemnización de antigüedad Bs.: 519.397, 20.

    7. compensación por transparencia Bs.: 370.998,00

    8. vacaciones y días adicionales Bs.: 908.950,00

    9. utilidades Bs.: 2.076.480,00

      Sub - total Bs.: 3.875.825, 20.

      Prestación de antigüedad (L.O.T.T.T.).

    10. prestaciones sociales Bs.: 637.650,00.

    11. utilidades Bs.: 1.669.500.

    12. vacaciones y bono vacacional Bs.: 648.364,50.

      Sub total Bs.: 2.955.514,50

      Total general: Bs.: 6.831.339,70.

      TOTAL A INDEMNIZAR SEGÚN ARTÍCULO 92 DE LA L.O.T.T.T.

      Bs.: 6.831.339,70 X 2 = Bs.: 13.662.794,94.

      POR LA PARTE ACCIONADA.

      DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA (Corre inserta a los folios 75 al 96 de la pieza principal del expediente):

      La abogada I.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio STANHOME PANAMERICANA C.A, presenta escrito de contestación de la demanda, en la cual señalo:

      • Que alega la falta de cualidad de la actora para intentar la presente demanda, por cuanto carece de cualidad o legitimación activa para sostener el presente juicio en carácter de parte demandante, toda vez que, no existen ni ha existido, entre su representada y la demandante una relación laboral.

      • Que la demandante pretende de forma ilegítima, reclamar a nuestra representada el pago de Bs.: 13.662.679, 94; o de otros monto por concepto de prestaciones sociales y demás beneficio laborales, acción que sólo podrá ejercer quien efectivamente haya sido trabajador, luego de la finalización de una relación laboral.

      • Que la demandada no está legitimada para sostener el presente juicio, `pues existe falta de cualidad pasiva debido a que la empresas nunca fue patrono de la ciudadana M.J..

      • Que en el supuesto negado el sentenciador considere que no existe falta de cualidad activa de la actora, niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho en que se pretende fundamentales en la pretensión.

      • Niega, rechaza y contradice, que en fecha 30 de junio de 1983, o en fecha alguna, la actora haya comenzado a prestar servicios personales, subordinado, bajo dependencia e interrumpidos para la demandada., ocupando el cargo de Gerente de Unidad o Líder del grupo en la zona de Puerto Cabello o cualquier otro cargo dentro de la estructura organizativa de su representada.

      • Que lo que estableció la actora con la demandada fue una relación comercial y suscribió un contrato de compraventa de productos.

      • Que la demandante era una compradora independiente que adquiría productos manufacturados o importado por su mandante es con el objeto de comercializarlos por cuenta y riesgo propio a terceras personas con el objeto de tener una ganancia, representada por el diferencial entre precio de compra y el precio de reventa a los terceros que era cliente de la demandante.

      • Que los compradores independientes que ejecutan por cuenta y riesgo actividades en compra y venta de productos pueden de forma libre, voluntaria y sin atender a coordinación o subordinación alguna por parte de la sociedad mercantil STANHOME PANAMERICANA C.A., organizar una cadena de beneficios derivados de indicar a otros sujetos a participar en la comercialización de productos manufacturados o importados por STANHOME PANAMERICANA C.A.

      • Que el comerciante independientes, que decide invitar a otros sujetos a comercializar productos, lo hace de forma voluntaria y unilateral, no sigue instrucciones de su representada porque lo que hace que es organizar su propio negocio como comerciante independientes, con el objeto de percibir una ganancia adicional por la venta ejecutada por otros sujetos.

      • Que el comerciante independientes no está subordinado a su representada, que esos sujetos ejecutan la labor de venta como complemento a su actividades habituales, que en ocasiones son superiores a los devengados por trabajadores subordinado que cumplen horarios y siguen instrucciones.

      • Que el comerciante independientes tienen la posibilidad de ejecutar sus ventas de la forma que tengan a bien organizar, sin que su representada puedan o tengan interés en controlar dicha actividad estableciendo jornadas y horarios, sujetándola en todo caso a los lapsos de recepción y entrega de pedidos que se organizan en las denominadas campañas, más que como un medio de control como un mecanismo de coordinación para que esta comerciante puedan conocer los tiempos en lo que contarán con los productos que vendrán a terceras personas, de los cuales percibirán un beneficio económico.

      • Que la ganancia percibida por la actora, consiste en el diferencial entre el precio de compra de los productos de su representada y el precio de venta a los terceros, de manera que, su representada no pagaban a la demandante cantidad alguna de salario, es decir, con el propósito de remunerar un esfuerzo; en caso de haber efectuado algún pago a la demandante se correspondía con la ganancia derivada de las ventas efectuadas por la cadena de comercialización que la comerciante independiente M.J., organizaba si era su interés.

      • Que la comerciante independiente M.J. efectuaba la venta a su clientes compraban a su representada los productos solicitados por su clientes, asumiendo los riesgos propios de la cobranza, la pérdida extravío o deterioro de la mercancía adquirida, pues era propiedad de la demandante.

      • Que la adquisición de los productos manufacturados o importados por su representada, el no tener pagos pendientes en virtud del importe de pedidos anteriores, de manera que, su mandante no asume riesgo alguno por la actividad de venta realizar por los comerciante independiente y el proceso de pago de mercancía a su representada ocurre de forma prácticamente automática a través de los medios dispuesto por la empresa, específicamente, la posibilidad de hacer depósitos en las cuentas bancarias de esta.

      • Niega rechaza y contradice que la hoy demandante, estuviese obligada cumplir las funciones alegadas por la actora.

      • Que niega, rechaza y contradice que entre su representada y la demandante existiera una relación de trabajo y que fuera responsabilidad de esta ultima el reclutamiento, entrenamiento, supervisión de ventas, control y reporte de cobranzas, desarrollo de la zona asignada vendedores y vendedoras sobre los productos elaborados por su mandante todo bajo la supervisión y coordinación directa de la gerente regional de su representada. Pues lo cierto es que la hoy demandante se encontraba en completa libertad de realizar la venta de los productos comprados a su representada en la forma en la cual ella decidiese, por cuanto la actora y su mandante, se encontraban vinculadas por una relación estrictamente mercantil.

      • Niega rechaza y contradice, por ser falso que recibiera como contraprestación de servicio prestado la actora un salario por comisión que oscilaba entre 8% y el 16% del total de las cobranzas mensuales de la zona asignada, realizar por la vendedoras están bajo la supervisión de la actora, asimismo, niega y rechaza por ser falso que su representada estuviera obligada a pagarle salario alguno a la actora, pues lo cierto es que la ganancia de la hoy demandante, se correspondía a la diferencia entre el precio de compra y el de reventa del producto adquirido, todo ello en atención a la relación mercantil que existió entre la hoy demandante y su representada.

      • Niega y rechaza por ser falso, que el monto promedio mensual recibido por la hoy demandante ascendiera a la cantidad de Bs.: 27.825,09; y que esto se traduzca en un salario diario de Bs.: 927,50; o cualquier otro monto, pues lo cierto es que en el marco de la relación mercantil que vínculo a su representada con la actora, esta ultima no recibió un salario sino que obtuvo de la diferencia existente entre el precio de la compra del producto y el de reventa una ganancia.

      • Niega, rechaza y contradice quien virtud de la naturaleza de los servicios de la hoy demandante, estuviera obligada a trabajar entre 8 y 12 horas diarias de trabajo, incluyendo los sábados y domingos y/o cualquier otra jornada, pues la demandante se encontraba en completa libertad de realizar la venta de los productos comprados a su representada de la forma en la cual esta decidiese.

      • Que en el supuesto negado que este tribunal establece la existencia de una relación de tipo laboral entre la hoy demandante y su representada, el trabajo alegado por la demandante, en un tiempo mayor a los límites legales diarios y/o semanales constituye un supuesto extraordinario que debe ser probado por esta sin que medie en autos en el caso que nos ocupa instrumento alguno que permita verificar lo pretendido por la hoy demandante, hecho por el cual, niega expresamente su procedencia.

      • Niega, rechaza y contradice que en fecha 20 de diciembre del año 2012, o fecha alguna, la actora haya sido despedida injustificadamente mediante llamada de la gerente regional Chirley Sánchez, o de cualquier otra persona alegando una base las ventas o cualquier otro motivo, pues lo cierto es que la hoy demandante, nunca se desempeñó como trabajadoras de su representada lo que excluye la posibilidad de que haya existido un despido injustificado, pues lo cierto es que su representada y largo y demandante existió relación estrictamente mercantil a través de la cual ésta ultima comercializaba por su propia cuenta, con sus propios elementos y bajo su propio riesgo los productos manufacturados por su representada.

      • Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude a la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 549.397,20; o cualquier otro monto por concepto de prestación de antigüedad por cuanto la existió relación laboral en consecuencia no se generó prestaciones de antigüedad o algún otro beneficio a favor de la actora.

      • En el supuesto negado que este tribunal llegase a reconocer el carácter de trabajadora a la ciudadana M.J., y en consecuencia ordene el pago de antigüedad, será necesario determinar el monto realmente percibido por la demandante en cada período pues la estimación efectuada por ese concepto por la hoy demandante no fue realizada con base en de lo dispuesto en el artículo 108 LOT; ya que la norma establecía que la misma equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes y no en base al pretendido último salario de la demandante.

      • Niega, rechaza y contradice que su representada adeuda la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 370.998,00; o cualquier otro monto por concepto de compensación por transferencia de régimen, que la ciudadana M.J., en derecho al pago de utilidades y que su mandante en el de debe pagar las a razón de 120 días por cada año, que su representada a la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 2.076.480,00; o cualquier otro monto por concepto de utilidades a razón de 14 años por cuanto no existió entre la demandante y la demandada una relación de trabajo y es incorrecta la base de cálculo empleada, vacaciones y días adicionales y que su mandante deba pagar por cada año conforme lo establecido en los artículos 219 y siguientes de la L.O.T., por cuanto no existió entre la mandante y su mandante relación de trabajo.

      • Niega rechaza y contradice que su representada le de la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 237.358,80; o cualquier otro monto por concepto de vacaciones, días adicionales y bono vacacional, a razón de 14 años, la cantidad de Bs.: 637.650,00; o adquiere otro monto por concepto de prestación de antigüedad, los cálculos niega desconoce y rechaza por cuanto la demandante no tenía condición de trabajadora y por tanto no existió relación laboral en consecuencia no se generó prestación antigüedad o algún otro beneficio a favor del actora.

      • Niega, rechaza y contradice que la ciudadana M.J., en derecho al pago de utilidades y/o utilidades fraccionadas y que su mandante tenga el de debe pagar las en razón de 120 días por cada año por cuanto no existió entre la demandante y su mandante una relación de trabajo.

      • Niega rechaza y contradice que su representada deba a la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 1.669.500,00; o cualquier otro monto por concepto de utilidades y/o utilidades fraccionadas ya que no existió entre su mandante y la actora una relación de trabajo y es incorrecta la base de cálculo empleada, pues en el supuesto negado que su representada sea condenada a parar ese concepto el mismo no puede ser calculado en base al pretendido último salario.

      • Niega rechaza y contradice que la ciudadana M.J., en derecho al pago de vacaciones y bono vacacional y que su mandante en el de debe pagar las por cada año de conformidad con establecido en los artículos 190, 192 y 121 de la L.O.T.T.T.

      • Niega rechaza y contradice que adeude a la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 648.364,70; o cualquier otra monto por concepto de indemnización establecida en el artículo 92 de la L.O.T.T.T., o por cualquier otro concepto por cuanto no existió entre la actora y su representada a una relación laboral.

      • Niega, rechaza y contradice que representada adeuda la ciudadana M.J., la cantidad de Bs.: 13.662.679,94; por concepto de prestaciones sociales o cualquier otro concepto que indique la demandante por cuanto nunca tuvo la condición de trabajadora y no existen y existió relación laboral en consecuencia nunca se generaron prestaciones sociales por algún otro beneficio a su favor.

      CAPITULO IV

      DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

      POR LA PARTE ACTORA:

      Corre inserto a los folios 66 al 69 de la pieza principal del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado, por los abogados E.W. y Finlay Alvarez, actuando en su carácter de apoderado judicial de parte actora recurrente, en la cual promovió las siguientes pruebas:

      CAPITULO I.

      MÈRITO DE LOS AUTOS.

      Reprodujo el merito favorable de los autos, quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

      CAPITULO II.

      DOCUMENTALES.

      Corre inserto a los folio 2 al 15, de la pieza separada Nº 1, marcada “A”; publicación de la sociedad de comercio demandada en el Periódico El Consultor de fecha quince (15) de Marzo de 1985. Quien decide le otorga valor probatorio, de la cual se evidencia que la demandada es una empresa legalmente constituida. ASÌ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folios 16 y 17, de la pieza separada Nº 1, marcadas “B-B1”; formas 14-02 emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se desprende el nombre del patrón STANHOME PANAMERICANA C.A, el nombre de la asegurado M.J., y como fecha de ingreso veintinueve (29) de Agosto de 1.991. Quien decide le otorga valor probatorio, al no ser enervadas y tratarse de documento publico administrativo cuya eficacia no quedo enervada. ASÌ SE DECIDE.

      Corre inserta a los folios 18 al 23 de la pieza separada Nº 1, marcadas “C1”, Fotografías de reconocimiento, del cual se evidencia STANHOME WORLD Y STANHOME C.A, otorgado a la ciudadana M.J., y de las que se evidencia como l.d.z. por mejor control de morosidad 20 días, mayor crecimiento en vendedores, mejor control de morosidad 40 días, en el año 2011, reconocimiento como gerente de unidad por superar el efectivo remitido en el año 1983. Quien decide observa que el original de los mencionados reconocimiento fueron consignados, los cuales cursan a la pieza separada Nº 2, Nº 3, Nº 4, Nº 5, Nº 6, Nº 7, sin embargo se trata de reconocimiento otorgado por STANHOME WORLD Y STANHOME C.A, es decir, por dos empresas que no son parte en el proceso y que la parte actora nunca alego vinculación alguno con las mismas, por lo que no se les otorga valor probatorio por tratarse de un tercero que no es parte en el proceso. ASÌ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folios 24 al 29, de la pieza separada Nº 1, marcadas “ANEXO C2”; Diplomas otorgado por STANHOME la ciudadana M.J. en el año 2.004 por destacarse en ventas, certificado otorgado por STANHOME a la actora en Junio de 2004 y julio de 2005, por haber asistido al curso de capacitación de imagen personal, valores y servicios en la organización; y por haber asistido al taller de herramientas técnicas para el conocimiento panificaron y administración en el negocio, certificado otorgado por la escuela de negocios en mayo de 2006, certificado otorgado por STANHOME WORLD a la actora en julio de 2010 por haber asistido al segundo seminario de ventas; reconocimiento otorgado por STANHOME PANAMERICANA C.A, a la actora en septiembre de 1.992. Quien decide observa que no le otorga valor probatorio a las documentales otorgado por STANHOME WORLD Y STANHOME, es decir, por dos empresas que no son parte en el proceso y que la parte actora nunca alego vinculación alguno con las mismas, por lo que no se les otorga valor probatorio por tratarse de un tercero que no es parte en el proceso. Sin embargo la que corre inserta al folio 29 la misma se le otorga valor probatorio por ser otorgada por STANHOME PANAMERICANA C. A, de la cual se desprende que la actora fue premiada como l.d.g. estrella en septiembre de 1992. ASÌ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folios 30 al 93 de la pieza separada Nº 1, marcada ANEXO D, estado de cuenta del Banco Provincial, de la cual se evidencia como titular la ciudadana JASPEZ MODESTA. Quien decide no le otorga valor probatorio por tratarse de documento emanado de un tercero que no es parte en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto al folio 94, de la pieza separada Nº 1, marcadas “ANEXO E”; constancia de trabajo emanada de de STANHOME, C.A., de la cual se evidencia que la actora trabajaba para la empresa desde el 30/06/1983 desempeñando el cargo de gerente de unidad, devengando un salario de Bs. 2.227,10. Quien decide observa que dicha constancia fue otorgada por STANHOME C.A, es decir, por empresa que no es parte en el proceso y que la parte actora nunca alego vinculación alguna con la misma, por lo que no se le otorga valor probatorio por tratarse de un tercero que no es parte en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folio 95 al 97, de la pieza Nº 1, marcadas “ANEXO F”; análisis de ventas de la cual se evidencia STANHOME PANAMERICANA C.A y l.M.J.. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, al no hacerlas valer la parte actora, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto al folio 98, de la pieza Nº 1, marcadas “G”; asistencia a la junta de ventas de fecha 19 de Junio de 2.006; del cual se evidencia STANHOME departamento de ventas y la firma del l.M.J.. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, al no hacerlas valer la parte actora, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folios 99 al 127, de la pieza 1 de 7, marcadas “H”; planificador de ventas STANHOME WORLD. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, al no hacerlas valer la parte actora, no se le otorga valor probatorio, aunado a que se trata de un tercero que no es parte en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto al folio 128, de la pieza 1, marcadas “I”; copia simple de comunicación; dirigida por el abogado Q.C. al lic O.G. director de finanzas de STANHOME PANAMERICANA, C.A, de fecha 09 de abril de 2.003. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, al no hacerlas valer la parte actora, no se le otorga valor probatorio, aunado a quien la emite es un tercero que no es parte en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folio 129 al 153, de la pieza 1, marcadas “ANEXO J”; “De la A a la M”; Solicitud de papelería, reclamo de productos, remesa de cobranzas, relación de ingresos, planilla datos nuevo dealer, control de pedidos, orden de pedidos, relación de pagos, guía de campañas, planilla de devoluciones, folleto STANHOME WORLD, folleto de programa para nuevos dealers, revistas de STANHOME. Quien decide observa que dicha documentales se nota STANHOME y STANHOME WORLD, es decir, por empresa que no son parte en el proceso y que la parte actora nunca alego vinculación alguna con las mismas, por lo que no se les otorga valor probatorio por tratarse de un tercero que no es parte en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

      Marcada K, Guía de porte Domesa, del cual se desprende STANHOME PANAMERICA C.A, y JASPEZ MODESTA. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto a los folios, 154 al 167 “marcada L”, Diplomas, certificado, otorgados a la actora por STAMHOME. Cabe observar que dichas documentales se evidencia que del escrito de promoción de pruebas están promovidas con “otro si” y se evidencia que del escrito de providenciacion de pruebas de la parte actora en relación a dichas documentales, se omitió pronunciamiento al respecto, sin embargo entraron el debate probatorio en al audiencia de juicio siendo admitidas y evacuadas, aun así de las mismas no se evidencia que fueron otorgados por STAMHOME que no es parte en el proceso, por lo que se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

      CAPITULO III.

      DE LA EXHIBICIÒN DE DOCUMENTOS.

      Solicita la exhibición de comunicación original de fecha nueve (09) de Abril del 2003, emitido por el Escritorio Jurídico Quintero - Curbelo y Asociados de Maracay, recibido por la Dirección de Finanzas de la entidad de trabajo STANHOME PANAMERICANA, C.A. Quien decide observa que dicha documental no le fue otorgado valor probatorio por tratarse de un tercero que no es parte en juicio, por lo que mal puede pedirse su exhibición a la parte demandada y en consecuencia no se le otorga la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

      Solicita exhibición de nominas de pago, desde 2004 al 2012, así como las planillas de depósito o transferencia bancaria efectuados a la cuenta del Banco Provincial. Oficina Porlamar 4 de Mayo. Cuenta corriente Nº 0108-0062-54-0100082975, perteneciente a la ciudadana M.J.. Quien decide observa que en la audiencia de juicio la misma no se exhibe por cuanto la parte demandada alega que no existen, sin embargo la parte promovente ni consigno copia ni alego el contenido del documento del cual pretenda se exhiba que podría ser la consecuencia jurídica de la no exhibición, por lo que mal podría aplicarse dicha consecuencia establecida en el articulo 82 de las Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

      Importante hacer la aclaratoria que la manera como fue promovida la prueba de exhibición de documentos de las nominas de pago como las planillas de depósito o transferencia bancaria de la cuenta del Banco provincial, fue a los fines de demostrar los depósitos de nominas contenidos en los estados de cuenta consignados por la actora, es decir, la exhibición en si se circunscribe a la exhibición de documentos de las nominas de pago como las planillas de depósito o transferencia bancaria de la cuenta del Banco provincial, no señalando los días, montos y la cuenta a través de la cual se hacían las supuestas transferencia; no podía la parte actora pretender que se tomare como cierto estados de cuenta bancarios a los cuales no se les otorgaron valor probatorio por tratarse de documento emanado de un tercero que no es parte en el proceso y menos pretender que la parte demandada exhiba estados de cuenta de la actora cuando los mismos no se encuentran en su poder. ASI SE DECIDE.

      CAPITULO IV.

      DE LOS INFORMES.

      Solicita se oficie al Banco Provincial, Cuenta corriente Nº 0108-0062-54-0100082975. Quien decide observa que corre inserto a los folios 03 al 369, de la pieza separada de recaudos Nº1 del expediente dichas resultas traída a los autos por la parte actora en fecha veinte (20) de Marzo de 2.014, es decir, dos días después de la finalización del debate probatorio en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2.014, difiriendo el juez a quo solo el dispositivo, por lo que no se les otorga valor probatorio a dichas documentales. ASÍ SE DECIDE.

      CAPITULO V.

      DE LOS TESTIGOS.

      De la ciudadana, C.E.M., titular de la cedula de identidad Nº 3.581.035; la misma no compareció a la audiencia de juicio, por lo que se declara desierta dicha testimonial. ASÍ SE DECIDE.

      Del ciudadanos O.G., titular de la cedula de identidad Nº 4.455.696. Quien decide le otorga valor probatorio, dada las razones que se trataran en las consideraciones para decidir de la presente decisión. ASÌ SE DECIDE.

      POR LA PARTE ACCIONADA STANHOME PANAMERICANA C.A:

      1. DOCUMENTALES.

      Corre inserto al folio 02 de la pieza 1 marcada ““A”; contrato mercantil, del cual se desprende ser suscrito entre M.J., y STANHOME PANAMERICANA C.A, en fecha quince (15) de Marzo de 2.006, del cual se evidencia no fue suscrita por ninguno de los representantes de la accionada. Cabe observar que dicha prueba fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, pero que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio por cuanto conforme a la valorada planilla 14-02 se evidencia que la actora fue trabajadora de la demandada desde el año 1.991 pues fue asegurada como trabajadora de la demandada, resultaría ilógico y en contravención a la progresividad de los derechos laborales cuando la demandada era l.d.z. para posteriormente suscribir contrato supuestamente mercantil para ser una vendedora mas, en el año 2.006. ASÍ SE DECIDE.

      Corre inserto al folio 03 de la pieza 1 marcada “A1”; Datos nuevo Dealer, datos de la ciudadana M.J.. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por la parte actora, no haciéndola valer la parte accionada, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.

      Cursa a los folio 04 al 44 de la pieza 1 marcadas “B” a la “E”; Decisiones del Tribunal Superior Segundo del trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, de la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Primero del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y del tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la circunscripción judicial del estado Táchira. Quien decide observa que las mismas solo son decisiones que demuestran fueron tomadas en otros casos por otro Tribunales de la Republica, que no aportan nada a la resolución el controversia pues el juez en cada caso tiene la obligación de verificar las pruebas aportadas y así tomar la decisión. ASÍ SE DECIDE.

      CAPITULO V

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Alega la parte actora en su libelo de la demanda que, comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha treinta (30) de Junio de 1.983 ocupando el cargo de gerente de unidad o l.d.g. en la zona de V.E.C., reportando funciones al gerente regional, ejerciendo funciones como incorporar nuevos asesores de zona, entrenamiento y motivación a los vendedores de comercializar productos de la zona asignada, coordinar y supervisar las ventas en la zona asignada, las cobranzas y la morosidad, coordinar y resolver reclamos y devoluciones de productos, control de la valija de la zona asignada, asistir a reuniones de planificación e inducción con la gerente regional de la zona, para coordinar las actividades diarias de trabajo durante el mes; trabajando entre 8 y 12 horas diarias de trabajo, incluidos sábados y domingos. Que siempre se le dio trato de trabajadora tanto así, que fue debidamente asegurada por ante el I.V.S.S., mediante la planilla formato 14-02.

      Alega igualmente que como contraprestación al servicio prestado devengaba un salario por comisión que oscilaba entre el 8% y el 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada, realizada por las vendedoras que están bajo su supervisión, devengando salario promedio mensual del último año 2012, de Bs.: 27.825, 09; monto por comisión que eran depositados en su cuenta bancaria personal hasta que en fecha 20 de diciembre el año 2012, fue despedida injustificadamente, no cancelándole sus derechos laborales, por lo que reclama vacaciones y bono vacacional en base a 70 días y utilidades en base a 120 días, prestación de antigüedad, compensación por transferencia, vacaciones, días adicionales, bono vacacional e indemnización conforme al artículo 92 de la LOTTT, todo por la cantidad de Bs. 13.662.794,94.

      Por su parte la parte accionada en la contestación de la demanda alega la falta de cualidad de la actora para intentar la presente demanda, toda vez que, no existen ni ha existido, entre su representada y la demandante una relación laboral, pretendiendo reclamar el pago de Bs.: 13.662.679, 94 por concepto de prestaciones sociales y demás beneficio laborales, al igual que alega no tener legitimidad pues nunca fue patrono de la ciudadana M.J..

      Que en el supuesto negado el sentenciador considere que no existe falta de cualidad activa de la actora, niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho en que se pretende fundamentales en la pretensión, como la fecha de ingreso, el cargo. Alegando una relación comercial y que se suscribió un contrato de compraventa de productos, para comercializarlos por cuenta y riesgo propio a terceras personas con el objeto de tener una ganancia, representada por el diferencial entre precio de compra y el precio de reventa a los terceros que era cliente de la demandante, ejecutando por cuenta y riesgo actividades en compra y venta de productos de forma libre, voluntaria y sin atender a coordinación o subordinación alguna, sujetándola en todo caso a los lapsos de recepción y entrega de pedidos que se organizan en las denominadas campañas, más que como un medio de control como un mecanismo de coordinación para que esta comerciante puedan conocer los tiempos en lo que contarán con los productos que vendrán a terceras personas, de los cuales percibirán un beneficio económico, que consiste en el diferencial entre el precio de compra de los productos y el precio de venta a los terceros

      Niega rechaza y contradice, por ser falso que recibiera como contraprestación de servicio prestado la actora un salario por comisión que oscilaba entre 8% y el 16% del total de las cobranzas mensuales de la zona asignada, realizar por la vendedoras están bajo la supervisión de la actora, así mismo, niega y rechaza por ser falso que su representada estuviera obligada a pagarle salario alguno a la actora, pues lo cierto es que la ganancia de la hoy demandante, se correspondía a la diferencia entre el precio de compra y el de reventa del producto adquirido, todo ello en atención a la relación mercantil que existió entre la hoy demandante y su representada.

      Niega, rechaza y contradice que en fecha 20 de diciembre del año 2012, o fecha alguna, la actora haya sido despedida injustificadamente cuando nunca se desempeñó como trabajadora. Que en el supuesto negado que este tribunal llegase a reconocer el carácter de trabajadora, y en consecuencia ordene el pago de será necesario determinar el monto realmente percibido por la demandante en cada período, por lo que niega adeude la cantidad de Bs.: 13.662.679,94; por concepto de prestaciones sociales o cualquier otro concepto que indique la demandante por cuanto nunca tuvo la condición de trabajadora y no existen y existió relación laboral en consecuencia nunca se generaron prestaciones sociales por algún otro beneficio a su favor.

      En al audiencia ante esta lazada la parte actora apelante señala que la sentencia apelada menoscaba los derechos de su representada, hace un daño y en si presenta dos grandes vicios, uno de forma y uno de fondo, pues se estableció que en libelo que existe despido injustificado y en la narrativa de al decisión se establece que había sido justificadamente, que solicita se aplique test laboralidad y en la sentencia señala el 10 de polaboralidad, lo que vicia la forma de entendimiento de la sentencia, señalando que era gerente de zona y dice que es gerente de venta de sus horas, mas adelante folio 240 estableció que estaba debidamente asegurada por la planilla 14-02 y dice que es por camilla y utilizaron termino mexicano Chiapas, y mas adelante dijeron que no había reclamado sus prestaciones sociales para su vejez y dice vivir surge.

      Que respecto a la valoración del testigo, se niega la valoración porque en la oportunidad de llamar al testigo señalo que el mismo no se encontraba, cuando si se encontraba al momento del llamado, y en relación a la prueba de informe no se entiende por que no se le otorga valor probatorio inventando una nueva manera de valoración de prueba “porque no tiene sello húmedo” y eso es para documentos públicos. Que en relación a la planilla del seguro social, no se le otorga valor probatorio porque se confundió con documento público, privado y publico administrativo, y que en realidad es un documentos Publio administrativo.

      Que en relación a la carga de la prueba si el demandado alega una relación y alega nuevos hechos como la relación mercantil, la carga de la prueba es de la demandada. Estando en presencia de una relación laboral, porque la empresa presentó un solo documento y fue para justificar su existencia mercantil, lo que denominan contrato mercantil que fue atacado y no contiene elementos de un contrato, objeto, causa y voluntad, el consentimiento, hay una firma, que incluso en sentencia de telecaribe, caso M.Á. landa, se estableció que en caso de contrato mercantil hablemos de trabajador independiente.

      Que se aplica el test de laboralidad pero aplicándolo a favor de la empresa. Cuando se evidencia que la actora era gerente de zona, la l.d.g., existiendo constancias de trabajo y diplomas y reconocimiento en las que la denominan así, es la persona que coordinan a las vendedoras, las que les da inducción que recibe pedido y listados y premios no va a casa por casa.

      Que no existen facturaciones, durante 28 años, se le hacia transferencia bancaria a cuenta individual, existiendo una subordinación. Que los riesgos, perdidas los asumía la empresa; y respecto a las vacaciones, viajaba todos los años y los gastos eran cancelados por la empresa y la gerente de ventas le decía que estaban contemplado sus vacaciones y respecto a las utilidades les decía que en diciembre ganaban más dinero, como toda gerente de zona.

      Que igualmente existe incongruencia en la decisión en la narrativa para decidir, existiendo contradicción entre el dispositivo cuando se condena en costas al demandante porque quedo vencida la parte demandada.

      Por su parte la parte demandada en la audiencia de apelación alega que en relación al principio in dubio pro operario no es que en caso de duda beneficio al trabajador sino que en caso de duda en la aplicación de normas aplico la que más le favorece al trabajador, y se aplica en pleno y que no está en discusión en este caso.

      Que en relación a la carga de la prueba el juez no atenta con la distribución de la carga de la prueba, que insiste la relación es de naturaleza mercantil, que existe un contrato mercantil, pues como se explica que en 28 no recibió un recibo de pago, un recibo por utilidades, ni un bolívar por vacaciones, ni un bolívar por bono vacacional, y eso llama la atención, no hay evidencia de lo que era la prestación del servicio, la subordinación. Que donde está la evidencia de pago por viaje, cuando dice que viajaba todos los años y los gastos eran cancelados por la empresa.

      Que de considerar que existe una relación laboral, los cálculos que se efectúan, con el salario y el cargo que tenía existe inconsistencia en cuanto a los conceptos y los totales.

      Que en relación a la prueba de informe no solo se concedieron 5 días para la prueba de informe, las mismas fueron admitidas en su oportunidad por lo que hay que revisar cómo llega la prueba y llego extemporáneo y que no deber ser procedente valorar dicha prueba, implica operaciones bancarias que no vincula a su representada, la naturaleza de esos pagos, el banco no lo relaciona así, que el demandante tenía que probar el salario ese 8 y 16 % porque la relación fue negada.

      Que en cuanto a la testimonial hay un llamado lo dice el acta y en el video, el alguacil solo deja constancia de la comparecencia de las partes, se les tomo testimonio, se opuso por evidencia que no estaba en el llamado correspondiente, el testigo no estaba y considera no le genera confianza.

      Y que en relación al documento planilla 14-02 el juez a quo señalo que existe duda entre la fecha alegada como inicio de la relación de trabajo y la 14-02, que las pruebas no se pueden ver aisladas sino la correlación de ellas, al no tener coherencia entre ellas.

      Que los defectos de forma denunciados no hay incidencia efectiva en el resultado de la misma, es la ausencia de elementos fundamentales.

      De lo antes expuesto se evidencia que la controversia se encuentra en la naturaleza de la relación que unió a las partes, en consecuencia la procedencia o no de los conceptos demandados, la carga de la prueba, así como en la controversia de la valoración de las pruebas. Debiendo esta sentenciadora tratar los puntos en relación a la causa de la finalización de la relación de trabajo, el régimen aplicable y el salario devengado, en caso de existir relación laboral; no sin antes, analizar en principio la falta de cualidad propuesta por la demandada. Por lo que esta sentenciadora se pronuncia de seguida:

      DE LA FALTA DE CUALIDAD.

      La representación judicial de la parte accionada alega la falta de cualidad, por cuanto alega que nunca existió relación entre la actora y la accionada.

      Ahora bien, el autor E.C.B. (2011) en su obra Terminología Jurídica, sostiene que la cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónimo de interés personal o inmediato, es el derecho para ejercitar la acción o para sostener el juicio, es la facultad o el derecho de proceder judicialmente (p.p 207,208).

      En Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 46 Capitulo I generalidades, Titulo IV de las partes establece que son partes en el proceso judicial del trabajo, el demandante y el demandado, bien como principales o como terceros CON CUALIDAD O INTERÉS PARA ESTAR EN EL JUICIO.

      En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado J.R.P., caso J.A.A.Z., contra las sociedades mercantiles OPERADORA CERRO NEGRO S.A., MMR ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y AIMVENCA C.A, respecto a la falta de cualidad estableció que, se l.c.:

      …La cualidad en sentido amplio es entendida como la aptitud o idoneidad para actuar o contradecir eficazmente en juicio, conforma una particular posición subjetiva frente al objeto de la pretensión, en el sentido de que la acción sólo podrá ser intentada y el derecho respectivo hecho valer por aquel sujeto concreto a quien la ley en abstracto reconozca como legitimado para su ejercicio, y contra aquel, precisamente, a quien la ley, también en abstracto considere legitimado para soportar sus efectos. Debe existir, en suma, una relación de lógica identidad entre la persona que invoca la tutela jurisdiccional (actor) y la persona a quien la ley atribuye el poder de invocarla; y entre la persona contra o respecto de la cual se invoca (demandado) y aquella contra la cual tal poder, por ley es concedido…

      Fin de la cita.

      De lo anteriormente transcrito aplicado al caso bajo estudio, se observa que esa cualidad, ese derecho o potestad, ese interés inmediato, el derecho en el caso de la accionada para sostener el juicio, la facultad o ese derecho de proceder judicialmente, lo ostenta, y de conformidad igualmente con el articulo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puede formar parte en este proceso judicial, igualmente de conformidad con la jurisprudencia, pues existe esa relación de lógica identidad entre la persona que invoca la tutela jurisdiccional (la actora) y la persona a quien la ley atribuye el poder de invocarla; y entre la persona contra o respecto de la cual se invoca (demandada) y aquella contra la cual tal poder, por ley es concedido.

      Esta sentenciadora considera que no ha lugar esta defensa por cuanto la actora es considerada trabajadora activa de la accionada; es decir, existía la Relación de trabajo –tal y como - habían nacido derechos y obligaciones recíprocas, entre la actora ciudadana M.J. y la empresa STANHOME PANAMERICANA C.A, y a este respecto la Sala de Casación Social ha señalado en sentencia de fecha 16 de junio 2000, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso: Agropecuaria La Tempestad C.A Vs Hidráulica calabozo C.A), que la legitimación activa en un proceso es la cualidad que le permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado. Dicha cualidad le viene dada en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, los cuales serán exigidos ante los tribunales competentes, según sea el caso.

      Establece esta misma sentencia, que como proposición opuesta, la falta de cualidad del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial. En el caso de marras existe legitimación tanto de la actora como la demandada al existir una relación de índole laboral, en consecuencia se desecha del proceso la falta de cualidad. ASI SE DECLARA

      Considera esta Juzgadora del acervo probatorio que la demandante probó la existencia de la relación de trabajo alegada en su escrito de demanda, y que la accionada no demostró la aludida relación mercantil, siendo legitimada para sostener y soportar los efectos del presente juicio, por lo que considera esta sentenciadora que se debe declarar sin lugar la falta de cualidad. Y ASÍ SE DECIDE.

      DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

      En cuanto a la prueba de informes.

      Alega la parte actora que no se le otorgó valor probatorio a la prueba de informes y que ello no se entiende y menos el invento de una nueva manera de valoración de prueba “porque no tiene sello húmedo” y eso es para documentos públicos. A lo cual la parte demandada arguye que en relación a dicha prueba no solo se concedieron 5 días para la prueba de informe, las mismas fueron admitidas en su oportunidad por lo que hay que revisar cómo llega la prueba y llego extemporáneo y que no deber ser procedente valorar dicha prueba, implica operaciones bancarias que no vincula a su representada, la naturaleza de esos pagos, el banco no lo relaciona así, que el demandante tenía que probar el salario ese 8 y 16 % porque la relación fue negada.

      Cabe observar que en relación al salario, ello será tratado en un punto, posteriormente, pero en relación a dicha prueba de informes al Banco Provincial, si bien es cierto se evidencia que la misma fue promovida por la parte actora, la misma fue admitida por el juez a quo, incluso se les nombro correo especial a los apoderados judiciales de la actora y para la audiencia de juicio no constaban las resultas, e incluso en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2.014 se dio por concluido el debate probatorio y se procedió a las conclusiones y posteriormente a dicho debate –ya concluido- es que las resultas fueron consignadas en fecha veinte (20) de Marzo de 2.014, es decir, dos días después de la finalización del debate probatorio, difiriendo solo el dispositivo oral del fallo, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto por cuanto la tan aludida prueba de informes no se incluyó dentro del debate probatorio, y no es sino en la audiencia de juicio, en ese debate probatorio que se da el control y contradictorio de las pruebas –artículo 152 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo-, por lo que mal puede esta sentenciadora otorga pleno valor probatorio, a unas documentales que no entro en el debate, por no constar dichas resultas. ASÌ SE DECIDE.

      En cuanto a la prueba de testigos.

      Del ciudadano O.G., titular de la cedula de identidad Nº 4.455.696.

      Referente a la declaración del Testigo, esta sentenciadora puede observar en la Reproducción audiovisual que al inicio de la misma el alguacil A.G., solo dejo constancia de la comparecencia de las partes, no dejo constancia de la incomparecencia de este testigo, la constancia se deja es cuando se va a evacuar las testimoniales y señalo que no comparecieron ( minuto 26:10 del tercer archivo del CD 1 de fecha veintiuno (21) de febrero de 2014, y en el minuto 26:32,) la abogada de la parte Actora manifestó que estaba presente el testigo que tenia la cedula de identidad en su poder y no podía entrar porque la puerta estaba cerrada, Verificado por la reproducción audiovisual, a que al inicio de la audiencia no se hizo el llamado correspondiente a los testigos, distinto hubiese sido que al inicio se hubiese realizado el llamado y se dejara constancia de su incomparecencia, en el caso de marras el testigo fue llamado en el transcurso de la audiencia y la parte actora señala que el testigo se encontraba presente, y visualizada esta situación este Juzgado pasara a revisar su declaración,

      En fecha veintiuno (21) de febrero de 2014, compareció el ciudadano O.G., titular de la cedula de identidad numero 4.455.696, a los fines de rendir declaración en la presente causa, CD 1/1 de fecha veintiuno (21) de febrero de 2014, (desde el minuto 28:19 al minuto 55) y quien decide le otorga valor probatorio por cuanto se puede evidenciar que el testigo merece fe y confianza, no entrando en contradicción en sus dichos, si no por el contrario confirmo que la señora Modesta era L.d.G., que era trabajadora oficial después de la Gerente, que le depositaban mensual por la cobranza de la zona, las comisiones eran del 8% al 17% y su actividad era coordinar a las vendedoras, desarrollar la zona correspondiente, cuando la parte demandada lo repregunto ¿ Cuando había comenzado a laborar para Stanhome Panamericana y que cargo tenia el ? respondiendo: que estuvo en dos (2) oportunidades la primera en el 92 -97 con el cargo de Contralor después de Diciembre 2001- Agosto 2005, Director de Finanzas, y recalco que la señora Modesta comenzó como compradora y viendo su potencial de venta luego la empresa la hizo l.d.G.. ASI SE APRECIA.

      Cabe observar que en relación a la valoración del testigo, en sentencia de fecha tres (03) de julio del año 2.006 de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso A.H., contra la empresa EXPRESOS T.C., C.A, que se l.c.:

      “…el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello.

      Por tanto, se considera que la apreciación de los jueces en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para no desechar sus testimonios escapa del control de la Sala, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada… Fin de la cita.

      Como es de apreciar, que conforme a la transcrita decisión, el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos y las razones para desecharlo o no, incluso ello escapa del control de la Sala, toda vez que los jueces somos soberanos en su apreciación. ASÌ SE DECIDE.

      En cuanto a la prueba documental denominada planilla 14-02.

      La parte actora alega que en relación a la planilla del seguro social, no se le otorga valor probatorio porque se confundió con lo que es documento público, privado y público administrativo, y que en realidad es un documento Publio administrativo, al cual se le debió otorga valor probatorio. A lo cual el representante legal de la demandada alega que en relación al documento planilla 14-02, el juez a quo señalo que existe duda entre la fecha alegada como inicio de la relación de trabajo y la 14-02, que las pruebas no se pueden ver aisladas sino la correlación de ellas, al no tener coherencia entre ellas, se desechó del proceso.

      Oportuno traer a colación sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL ACCIDENTAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., de fecha diecinueve (19) de mayo de 2.009, en relación a los documentos administrativos señalo que, se l.c.:

      •…De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, se deduce que los documentos administrativos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, pues no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil (documento público negocial) y mucho menos a los instrumentos privados, otorgándole entonces la doctrina civilista la categoría o el nombre de “documentos públicos administrativos”, por conservar éstos de todos modos el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, en razón de que emanan de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley; empero, la prueba que se deriva de tales instrumentos administrativos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla, y en consecuencia, desvirtuarla en el proceso, mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, es decir, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, y por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

      (…)

      Ahora bien, según la doctrina civilista, los “documentos públicos administrativos” a diferencia del documento público negocial (artículo 1357 del Código Civil), no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, criterio que esta Sala de Casación Social comparte, por lo que subsumiendo el mismo a la materia adjetiva laboral, debe entonces decirse que el “documento público administrativo”, debe ser aportado o promovido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como así lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debe ser evacuado en la audiencia de juicio, como así lo señala el artículo 152 eiusdem…” Fin de la cita.

      Se desprende de lo anteriormente trascrito que, los documentos públicos administrativos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, no asimilables los documentos, que conservan el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, en razón de que emanan de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, desvirtuarle, mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, considerados ciertos hasta prueba en contrario. Que no puede promoverse hasta segunda instancia como el documento público a tenor de lo dispuesto en el artículo 520 del Código de procedimiento Civil, pues debe promoverse en el lapso correspondiente para la evacuación, en el procedimiento laboral, siendo la oportunidad en la audiencia primigenia conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debe ser evacuado en la audiencia de juicio, como así lo señala el artículo 152 eiusdem.

      En otra decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Ponente OCTAVIO SISCO RICCIARDI, caso sociedad mercantil FRUTIN, C.A., al informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le dio el tratamiento de documento público administrativo que no fue impugnado, al cual se le otorgó pleno valor probatorio y del cual se constato la inscripción como asegurado del actor en ese caso, quedando establecido que no fue desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto resultó demostrada la prestación personal de servicio. Documental al cual se le otorga pleno valor probatorio al tratarse de un documento público administrativo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario.

      En el caso de marras, estamos en presencia de una planilla o formato 14-02 emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las que se desprende el nombre del patrón STANHOME PANAMERICANA C.A, el nombre de la asegurado M.J., y como fecha de ingreso veintinueve (29) de Agosto de 1.991, es decir, estamos en presencia de un documento público administrativo que fue consignado en su debida oportunidad y que goza de eficacia probatoria, el cual no fue enervado, por lo que esta sentenciadora le otorgó pleno valor probatorio, del cual se demuestra la inscripción como asegurado de la actora en este caso, quedando establecido que no fue desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto resultó demostrada la prestación personal de servicio. ASI SE DECIDE.

      DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

      Alega la parte actora recurrente que la naturaleza que unió a las partes fue laboral, alegando ciertos hechos, por otra parte hay que observar que la demandada en su contestación alega en principio la falta de cualidad, luego niega la relación de trabajo pero posteriormente alega que lo que unió a las partes fue de naturaleza mercantil, por lo que hay que observar dicha contestación en todas su partes.

      Oportuno traer a colación lo establecido en la Ley Organica procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil. Conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley.

      En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos y se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión, en el lapso de cinco (05) días a la conclusión de la audiencia preliminar, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

      Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, determinó lo siguiente:

      “…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

      1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

      2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

      3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

      4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

      5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

      Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

      Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita. (Negrilla y Subrayado del Tribunal.)

      Del precedente anteriormente trascrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que las accionada contesto la demanda, teniendo esta última, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión de la actora; en el caso bajo estudio la accionada en principio alega la falta de cualidad, luego niega la relación laboral y posteriormente alega una relación de naturaleza mercantil, es decir, alegando un hecho nuevo, el cual tiene que probar, demostrar tal argumento, lo que seria la relación mercantil. ASÍ SE DECIDE.

      DE LA NATURALEZA DE LA RELACIÒN.

      Alega la parte actora que la naturaleza de la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral, alegando la parte demandada que la relación fue de carácter mercantil., correspondiendo la carga de la prueba a la demandada que la relación es mercantil y no laboral.

      En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por la actora, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 53 de la Ley Orgánica del trabajo para los Trabajadores y trabajadoras vigente.

      Según lo dispone la ley sustantiva laboral, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, observando pues que, aun cuando el mencionado articulo, establece la presunción de laboralidad, puede presentarse el caso que la misma sea desvirtuada por la parte demandada; o que, de acuerdo como la demandada de contestación a la demanda se invierta la carga de la prueba.

      Con respecto a la presunción de la existencia de la relación de trabajo, ha establecido la jurisprudencia patria, emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, y acogida en la sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso, J.A. y otros contra el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (I.A.A.M.)-, lo siguientes:

      …De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de marzo de 2000)…

      Fin de la cita.

      Igualmente, dicha Sala, señaló en fecha 16 de marzo de 2000, caso F.R.R. y otros contra POLAR S.A. -DIPOSA- lo que sigue:

      (...) una vez demostrado en hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto…

      Fin de la cita.

      De lo anterior se deduce que si bien es cierto debe considerarse existente la relación de trabajo, y que admite dicha presunción prueba en contrario, la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, se establece una vez demostrado un hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal, pues sólo así podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe, ello igualmente de conformidad con lo establecido en sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, SALA ACCIDENTAL, de fecha 28 de Octubre de 2.008, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., caso N.P. y otros, contra la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, se estableció que, se l.c.:

      “…El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:

      Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

      Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

      En efecto, de acuerdo con lo señalado en la norma transcrita, corresponde al pretendido trabajador probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado, pues sólo así podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe, pudiendo el patrono desvirtuar la supuesta vinculación laboral cuando no exista alguno de sus elementos constitutivos.

      En el caso concreto al no existir prueba alguna que demuestre que los demandantes prestaron un servicio personal, por cuenta ajena, subordinado y remunerado a la empresa demandada, no podía la Alzada establecer la presunción de la existencia de la relación laboral, entre los accionantes y la empresa demandada, razón por la cual aplicó falsamente la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo… Fin de la cita.

      Ahora bien, de los elementos anteriormente expuestos, que permiten evidenciar las características determinantes de una relación laboral, se observa, que, por cuanto el hecho controvertido es la naturaleza de la relación de trabajo, es decir, admitiéndose la prestación personal del servicio, UNA VEZ ESTABLECIDA LA PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO SURGE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD DE DICHA RELACIÓN, cuestión que por otra parte podrá contra quien obre tal presunción desvirtuarla, siempre que pueda demostrar que tal prestación del servicio ejecutada no concuerde con los supuestos para la existencia de la relación de trabajo; Y EN EL PRESENTE CASO AL EXISTIR TAL PRESTACIÒN DE SERVICIO, aunado a que obra a favor de la demandante planilla 14-02 del seguro social, pues nadie va a segura a quien no es su trabajador, se establece el hecho presumido por la ley, aunado a la declaración del testigo, ciudadano O.G., titular de la cedula de identidad Nº 4.455.696, se desprende que la señora M.J. era L.d.G., que era trabajadora oficial después de la Gerente, que le depositaban mensual por la cobranza de la zona, las comisiones eran del 8% al 17% y su actividad era coordinar a las vendedoras, desarrollar la zona correspondiente, cuando la parte demandada lo repregunto ¿ Cuando había comenzado a laborar para Stanhome Panamericana y que cargo tenia el ? respondiendo: que estuvo en dos (2) oportunidades la primera en el 92 -97 con el cargo de Contralor después de Diciembre 2001- Agosto 2005, Director de Finanzas, y recalco que la señora Modesta comenzó como compradora y viendo su potencial de venta luego la empresa la hizo l.d.G..

      Ahora bien, para resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios de la actora a favor de la demandada. Se aplicara el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O.D.S. CONTRA FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA, que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de ciertas consideraciones, y los criterios añadidos al mencionado test en sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha nueve (09) de Julio de 2004, caso M.E.C.D.R., CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, ello con la finalidad de determinar si efectivamente existió una relación laboral o no, entre la accionada y la actora. Se pasa analizar cada indicio de la siguiente manera:

  7. En relación a la forma de determinar el trabajo: Esta sentenciadora, observa de las pruebas promovidas, que efectivamente la actora presto servicios de manera personal y dependiente a favor de la accionada, por cuanto su labor se delimitaba, según lo convenido entre las partes que, y que la demandante estaba llamada a prestar sus servicios personales, condiciones y habilidades como l.d.g., cumpliendo funciones de supervisión y coordinación de vendedoras, tal como igualmente declaró el testigo, ciudadano O.G., quien señalo que la actora coordinaba a las vendedoras, desarrollar la zona correspondiente, que comenzó como compradora y viendo su potencial de venta luego la empresa la hizo l.d.G..

  8. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La vigencia de la contratación se presume era a tiempo indeterminado, concluyéndose que culmino por despido injustificado, toda vez que no quedó establecido que haya mediado otra causa de terminación de la relación laboral.

  9. Forma de efectuarse el pago: La parte actora señala que le era cancelado por la demandada entre el 08 y el 16 % del total de las cobranzas mensual de la zona asignada, siendo promedio mensual en el ultimo año 2012 Bs. 27.825,09; alegando la parte demandada que lo que percibía la demandante consistía en el diferencial entre el precio de la compra de los productos y el precio de la venta a los terceros en atención a la relación mercantil, lo cual no quedo demostrado, teniendo por cierto lo alegado por la actora en relación a lo devengado como salario. Cuestión que fue también señalada por el testigo ciudadano O.G., en relación a las comisiones.

  10. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La accionada señala que el comerciante independiente o como se denomina en el libelo l.d.g. o gerente de unidad, invita a otros sujetos a comercializar productos haciéndolo de forma voluntaria, no siguiendo instrucciones por lo que hace es organizar su propio negocio, lo cual no fue demostrado por la demandada, sin embargo en la contestación de la demanda señala la parte accionada que la actora estaba sujeta a los lapsos de recepción y entrega de pedidos que se organizaban en las campañas. Como lo señala el testigo ciudadano O.G., la actora comenzó como compradora y viendo su potencial de venta luego la empresa la hizo l.d.G..

    Lo que permite advertir que la demandante estaba sometida a un régimen disciplinario que excede la subordinación de las contrataciones de índole mercantil.

  11. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La accionada que los productos solicitados por la actora, ella asumía los riesgos propios de la cobranza, la perdida extravió o deterioro de la mercancía adquirida, lo cual no fue demostrado por la parte accionada quien alego una relación mercantil.

  12. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria: Alega la parte demandada que lo que existió entre las partes fue una relación mercantil, que la actora comercializaba productos por su propia cuenta, con sus propios elementos y bajo su propio riesgo los producto comercializados por la demanda, cuestión que no quedo demostrada, ni que la actora asumiera las ganancias y pérdidas.

  13. En relación a la naturaleza jurídica del pretendido patrono: Se aprecia que la accionada se encuentra validamente constituida, de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio Venezolano.

  14. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución: Como se dijo en el numeral anterior, la demandada es una empresa que se encuentra legalmente constituida. No se constató que la demandante tuviere alguna compañía o fondo de comercio que le permitiera ejercer de manera independiente de la accionada, la venta de los productos.

  15. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Como se observa los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio eran suministrados por la accionada; y no se constata que la actora pagara cantidad alguna por ello.

  16. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: De lo alegado por la actora se evidencia que recibía como contraprestación entre el 8 y 16 % del total de cobranza mensual de la zona asignada como contraprestación recibida por su servicio.

  17. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Son características del trabajo por cuenta ajena que, el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso sub. iudice, ya que la actora no asumía los riesgos en relación a la remuneración de su trabajo, no habiendo lugar a dudas que la ciudadana M.J., prestó un servicio personal y por cuenta a la sociedad mercantil STANHOME PANAMERICANA C.A.

    Ahora bien, cabe observar que por máximas de experiencia, existen vendedores independientes, caracterizados por vender mediante catálogo una serie de productos, que si bien estas empresas tienen políticas de reclutamiento de vendedoras que ejercen su actividad entre conocidos o familiares, en modo alguno puede pensarse que existe subordinación o dependencia, pues obedece una actividad que pueden realizarla en el horario que les convengan, mediante una mercancía que es adquirida, sin ningún tipo de supervisión o rendición de cuentas, lo cual no es el caso de marras, pues se trata de una l.d.g. o gerente de unidad, que supervisa la zona y recluta vendedoras, no es la vendedora en sí de los productos ofrecidos por la demandada, y así bien lo estableció el testigo evacuado, que se inicio como vendedora pero paso a ser l.d.g., aunado a que si de ser el caso si se tratara de una vendedora de catálogo, cabe la pregunta ¿Por qué la demandada de auto asegura por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a la actora? ¿Será que asegura a todos los vendedores de catálogos en el IVSS? ¿La demandada asegura por ante el IVSS a quien no es su trabajador?

    La Ley del seguro Social de fecha veintidós (22) de Julio de 2.008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 extraordinaria de fecha 31 de Julio de 2008, en su artículo 2, establece que están protegidos por el Seguro Social Obligatorio, las trabajadoras y los trabajadores permanentes bajo la dependencia de una empleadora o empleador sea que presten sus servicios en el medio urbano o en el rural y sea cual fuere el monto de su salario.

    En la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley del Seguro Social , publicada en Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012, decreto Nº 8.922 24 de abril de 2012 REFORMA PARCIALMENTE EL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. EL Artículo 1º. Suprime el artículo 7º. Artículo 2°. Se incorpora un artículo con el número 7º, en la forma siguiente: "Artículo 7º. Los trabajadores y trabajadoras no dependientes podrán Inscribirse en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y adquirirán la situación de asegurados y aseguradas con derecho a todas las prestaciones.

    De igual forma el reglamento de la Ley de Seguro Social, en su artículo 54 establece que para los efectos de ese Reglamento se entiende, por patrono, la persona natural o jurídica que utiliza los servicios de uno o más trabajadores, en virtud de un contrato o relación de trabajo, cualquiera que sea su duración, y el monto del salario devengado.

    Lo hasta ahora expuesto se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de agosto de 2.002, caso FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA-COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO-CPV), con ponencia del magistrado Omar Mora, reconoce dicha sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral.

    En la aludida decisión también se estableció que los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo “dependencia”, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo; y que cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

    Analizado el material probatorio de autos, y en virtud de la aplicación del test de laboralidad y del principio de la unidad de la prueba, quedó plenamente establecido que la relación habida entre la ciudadana M.J. Y LA SOCIEDAD DE COMERCIO STANHOME PANAMERICANA, C.A fue de carácter laboral, ya que en el curso del proceso la parte demandada quien alego una relación mercantil, no la demostró, pues solo trajo a las autos el contrato suscrito entre las partes, el cual no se le otorgó valor probatorio por tratarse de un documento del cual la empresa trata de hacer valer para desvirtuar la verdadera relación entre las partes, en tal sentido queda como cierta la relación laboral alegada por la accionante, quedando como cierto todos los alegatos expuestos en el libelo de demanda. Ni desvirtuó la presunción de laboralidad a favor de la actora, dada la prestación del servicio personal, operando a su favor dicha presunción aunado a que al estar inscrita en el seguro social, al misma se le da el trato de trabajadora, pues nadie asegura por ante el seguro social a quien no es su trabajador y tal como lo establece la Ley del seguro Social y su reglamento están protegidos por el Seguro Social Obligatorio, las trabajadoras y los trabajadores permanentes bajo la dependencia de una empleadora o empleador sea que presten sus servicios en el medio urbano o en el rural y sea cual fuere el monto de su salario, que inclusive puede los trabajadoras no dependientes Inscribirse en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y adquirirán la situación de asegurados y aseguradas con derecho a todas las prestaciones y que se entiende, por patrono, la persona natural o jurídica que utiliza los servicios de uno o más trabajadores, en virtud de un contrato o relación de trabajo, cualquiera que sea su duración, y el monto del salario devengado. Y es en el caso de marras que la actora, no como trabajadora independiente fue asegurada, sino que es la demandada, es decir, el patrono que asegura por ante este instituto a la ciudadana M.J., en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.991,QUEDANDO EVIDENCIADO QUE LA RELACION QUE UNIO A LAS PARTES NO FUE DE NATURALEZA MERCANTIL SINO DE NATURALEZA LABORAL A PARTIR DE LA MENCIONADA FECHA. ASI SE DECLARA.

    Por lo antes expuesto, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la veracidad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente, pues el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes, de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación, pues en la actualidad se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos reafirman, pues el mismo testigo ciudadano O.G., quien estuvo en dos (2) oportunidades la primera en el 92 -97 con el cargo de Contralor después de Diciembre 2001- Agosto 2005, Director de Finanzas, trabajando para la empresa demandada, señala que la ciudadana M.J. era L.d.G., que era trabajadora oficial después de la Gerente, que le depositaban mensual por la cobranza de la zona, las comisiones eran del 8% al 17% y su actividad era coordinar a las vendedoras, desarrollar la zona correspondiente, que comenzó como compradora y viendo su potencial de venta luego la empresa la hizo l.d.G..

    En el caso de marras, la prestación de servicio fue ejecutada por la actora, a través de un esfuerzo continuo en beneficio y provecho de la accionada, quien obtuvo las resultas de ese esfuerzo en la medida y la proporción en que éste se fue ejecutando, asumiendo ésta los riesgos de la actividad económica. ASI SE DECLARA.

    DE LA CAUSA DE LA FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

    En el caso de marras, la parte actora aduce que la terminación de la relación de trabajo fue por causa de un despido injustificado; siendo ello negado por la representación judicial de la parte demandada que aunado a ello, alega una relación mercantil.

    Como se estableció en el punto de la carga de la prueba, quedo establecido que, se fija conforme a la manera en que la accionada conteste la demanda, teniendo esta ultima, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio al haber alegado el actor que la terminación de la relación de trabajo fue objeto de un despido injustificado; negándolo la representación de la parte accionada, quien alega una relación mercantil. La parte accionada debió haber demostrado la supuesta relación mercantil alegada; cuestión que no quedo demostrada, por lo que se tiene por cierto que la relación de trabajo culmino por despido injustificado tal y como alega la parte actora en fecha veinte (20) de Diciembre de 2.012. ASÌ SE DECIDE.

    DEL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE.

    Alega la parte actora que le es aplicable una convención colectiva pero no señala precisamente cual, ni si quiera lo señalo a la jueza de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo que conoció del presente caso, cuando se le ordenó en el deficiente despacho saneador, pues solo se le indica a la parte actora que cual es la cláusula de la convención colectiva alegada.

    Ahora bien, oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Socia del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.B.B. contra BANCO MERCANTIL, C.A., S.A y ARRENDADORA MERCANTIL C.A., de fecha 18 de Septiembre de 2003, con ponencia del magistrado J.R.P., con el voto concurrente del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, se estableció lo siguiente, se l.c.:

    …Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los limites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio…

    Fin de la cita (Negrilla y subrayado del TRibunal).

    Del voto concurrente se expresa que, se l.c.:

    …a pesar de su carácter normativo y de que el Juez, en tanto conoce el derecho, está facultado para decidir acerca de su aplicación y alcance en algún caso concreto, no siempre el contenido de la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo son del conocimiento del Juez, dado que su publicación no tiene lugar en Gaceta Oficial o por otro medio que permita una divulgación efectiva, salvo que derive de una Reunión Normativa Laboral (artículo 538 de la Ley Orgánica del Trabajo y 159 de su Reglamento). Es así como los textos de los convenios colectivos de trabajo no siempre son del conocimiento público, y en consecuencia, es necesario que las partes coadyuven en la demostración de su existencia y términos, como sucede en el caso de invocarse la aplicación del derecho extranjero o de leyes estadales y ordenanzas de restringida publicación en lo territorial, de allí que, considero que resulta necesario para su conocimiento y aplicación, sin menoscabo de las facultades del Juez para hacerse de su texto, que la o las partes en juicio provean a los autos un ejemplar de la convención colectiva cuya aplicación, como conjunto normativo, es invocada…

    Fin de la cita (Negrilla y subrayado del Tribunal).

    Por lo expuesto, en el caso de marras al no señalar la parte demandada la convención colectiva a la cual hace referencia, mucho menos la consigno a los autos dicha convención y en virtud que no siempre el contenido de la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo son del conocimiento del Juez, dado que su publicación no tiene lugar en Gaceta Oficial o por otro medio que permita una divulgación efectiva, mal puede aplicarse una convención colectiva que no se señaló expresamente. ASÌ SE DECIDE.

    En consecuencia, demostrada la relación laboral, corresponde en el presente caso la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo del diecinueve (19) de junio de 1.997 publicada en gaceta oficial de la Republica de Venezuela Nº 5.152 extraordinaria reformada el seis (06) de mayo de 2.011 publicada en Gaceta Oficial Nº 6.024, extraordinaria; y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 extraordinaria de fecha siete (07) de Mayo de 2.012, decreto Nº 8938 del treinta (30) de abril de 2.012, en virtud que la delación de trabajo inicio en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.991, hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha veinte de diciembre de 2.012. ASÌ SE DECIDE.

    DEL SALARIO DEVENGADO POR LA ACTORA.

    Alega la parte actora EN SU LIBELO que el salario devengado era entre el 8% y el 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada, a lo cual manifiesta el apoderado judicial de la demandad que lo percibido por la actora consistía en el diferencial entre el precio de la compra de los productos y el precio de la venta a los terceros en atención a la relación mercantil, y que como negó la relación de trabajo, corresponde probar dicho salario.

    Cabe observar que la demandada de autos no solo niega la relación de trabajo, sino que alega que la relación que unió a las partes fue de naturaleza mercantil, correspondiéndole a la demandada la carga de la prueba de demostrar los hechos nuevos -tal como se dejó establecido- tocándole demostrar igualmente que lo percibido por la actora consistía en el diferencial entre el precio de la compra de los productos y el precio de la venta a los terceros en atención a la relación mercantil.

    El tema referente al salario y los elementos constitutivos del mismo, ha sido controvertido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente. Se ha establecido que el salario es la remuneración o retribución económica y directa. Y que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente.

    Dado el salario alegado por la actora, no desvirtuado por la demandada se tiene por cierto los dichos de la actora, que lo es entre el 8% y el 16% del total de la cobranza mensual de la zona asignada. ASÌ SE DECIDE.

    Para la determinación del salario, deberá ser calculado en base al salario devengado mes a mes entre el 8 y 16 % del total de la cobranza mensual de la zona asignada –Valencia- desde la fecha del inicio de la relación laboral que lo es veintinueve (29) de Agosto de 1.991 hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha veinte de diciembre de 2.012 para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo, por cuanto se evidencio que en el expediente no constan recibos de pago para proceder al cálculo. A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

    Debiendo la accionada facilitar los registros contables, nóminas y cualquier otro documento necesario para garantizar las resultas de dicha experticia, y en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda, que lo es el último salario. ASI SE DECLARA.

    Quedando establecido lo anterior, esta sentenciadora se pronunciará con respecto a los conceptos y montos demandados, no sin antes hacer alusión a la institución del despacho saneador.

    DE LA INSTITUCIÒN DEL DESPACHO SANEADOR.

    Esta alzada considera oportuno realizar las siguientes consideraciones de derecho:

    A tales efectos resulta necesario señalar que la norma adjetiva laboral, establece en su artículo 123, los requisitos que debe contener toda demanda. Sin embargo existe la posibilidad que demanda sea objeto de un despacho saneador ordenado por el juez. institución jurídica contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el que se establece, que si los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo comprueban que el escrito libelar incumple con los requisitos exigidos en el articulo 123 ejusdem, ordenara “con apercibimiento de perención”, corregir la demanda por incumplir con los requisitos establecidos en la Ley, dentro del lapso de dos (02) días hábiles siguientes a la fecha de notificación que a tal fin se practique, de conformidad con el artículo 124 que podría denominarse el despacho saneador de la demanda; y, en un segundo momento, la Ley establece que cuando no fuera posible la conciliación, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo deberán a través del despacho saneador, resolverán de forma oral, los vicios procesales que pudiere detectar, sea de oficio o a petición de parte , lo cual lo reducirá en un acta, despacho saneador que puede denominarse despacho saneador del proceso.

    En sentencia emanada de la sala de Casación Social del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Abril de 2.005 con ponencia del magistrado J.R.P., caso HILDEMARO V.W., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSURCA), fusionada, por absorción de ella, la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en relación al despacho saneador se estableció que, debe entenderse como un instituto procesal de ineludible cumplimiento, que impone al juez -se insiste- la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso, conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho de acción, de modo que permita y asegure al juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme al derecho y la justicia, sin ocuparse, como ha tenido que hacerlo la Sala en este caso, de declaratorias de nulidad y reposiciones que pudieron evitarse si el Juez competente hubiese tenido el cuidado de subsanar los errores formales antes de proseguir a otra etapa del juicio.

    Se puede colegir que, el DESPACHO SANEADOR debe entenderse como un instituto procesal de ineludible cumplimiento, que impone al juez la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso, conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho de acción, de modo que permita y asegure al juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme al derecho y la justicia, sin tener que hacer declaratorias de nulidad y reposiciones que pueden evitarse si el Juez competente hubiese tenido el cuidado de subsanar los errores formales antes de proseguir a otra etapa del juicio, o como se evidencia al caso de marras, que si bien es cierto la Jueza Tercero de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, Abogada F.S., aplico dicha institución, lo hizo de manera deficiente, pues solo le solicita a la parte actora la corrección del libelo en relación a cuál era la cláusula de la convención colectiva alegada para la reclamación de vacaciones por la cantidad de 70 días y las utilidades en base a 120 días, y no se percató que existen otras tantas circunstancias de hechos necesarias, por citar un ejemplo el señalamiento del salario durante toda la relación laboral y mas que se trata de una relación de trabajo alegada desde el año 1983, solo señalando al parte actora en su libelo, el último salario, por lo que en el caso de marras será necesario ordenar experticia complementaria del fallo, experto contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, es decir, por ella misma, por lo que se exhorta a la prenombrada jueza aplicar correctamente el despacho saneador. ASÌ SE DECIDE.

    Establecido lo anterior procede esta Juzgadora a pronunciarse con respecto a los conceptos y montos reclamados, en los términos siguientes:

    PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama la actora

    Compensación por transferencia 30 días por 10 años, 300 días por el salario diario Bs. 1.236,66 un total de Bs. 370.998,00.

    Conforme a la L.O.T 14 años por 30 días, total de 420 días por el salario de Bs. 1.236,66 un total de Bs. 519.397,20.

    Conforme a la L.O.T.T.T literal c, 30 días por 15 años: 450 días por Bs. 1.417 un total de Bs. 637.650.

    Se evidencia que reclama la actora la suma de todas las cantidades mencionadas que suman la cantidad de Bs. 1.528.045,2.

    Cabe hacer aclaratoria que como se trata de una relación de trabajo que inicio el veintinueve (29) de Agosto de 1.991 y culmino en fecha veinte (20) de diciembre de 2.012, hay que efectuar el calculo haciendo los respectivos cortes de cuenta, conforme a la vigencia de cada ley, cuestión distinta a lo alegado en el libelo que reclama todos los montos indicados que suman la cantidad de Bs. 1.528.045,2, en base a varios caculos efectuados.

    En consecuencia se procede a efectuar los mencionados cálculos por el tiempo de duración de la relación de trabajo, veintiún (21) años, tres (03) meses y veintiún (21) días. Dicho concepto resulta procedente en aplicación de la L.O.T y L.O.T.T.T

    Compensación por transferencia.

    El artículo 666 del Ley Orgánica del Trabajo prevé, que los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

    1. La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).

      La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

    2. Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

      PERIODO

      TIEMPO ACUMULADO

      DÌAS

      29-08-91 al 29-08-92 1er Año 30

      29-08-92 al 29-08-93 2do Año 30

      29-08-93 al 29-08-94 3er Año 30

      29-08-94 al 29-08-95 4to Año 30

      29-08-95 al 29-08-96 5to Año 30

      29-08-96 al 19-06-97 8 meses 30

      Total: 150 DIAS.

      Para su determinación se ordena experticia completaría del fallo por un experto, quien deberá multiplicar los días (150) por el salario promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 conforme lo establece la norma. ASÌ SE DECIDE.

      Ahora bien aplicando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el articulo 142 de la LOTTT. Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -120 días por año por estar dentro de los límites legales- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un experto que debe tomar en cuenta lo siguiente:

      Para el periodo junio de 1997 abril de 2012:

      -Salario devengado mes a mes.

      - La alícuota de utilidades en base a 120 días. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      -La alícuota de bono vacacional, 7 días por años y un día adicional por año. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      - Salario Integral: Salario Diario+ alícuota de utilidades+ alícuota de bono vacacional.

      - La cantidad de 5 días por mes que resulta la cantidad de 1.072 días.

      Una vez que obtenga el salario integral mes a mes, deberá multiplicarlo mes a mes por los días correspondientes que lo es cinco (05) días por mes más dos (02) días adicionales por año que da un total de 1.072 días, pero que deberá ser cuantificable en dinero, por el experto. ASÌ SE DECIDE.

      Para el mes de Mayo a Diciembre de 2.012:

      -Ultimo salario promedio devengado.

      - La alícuota de utilidades en base a 120 días. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      -La alícuota de bono vacacional, 15 días por años y un día adicional por año. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      - Ultimo salario promedio Integral: Salario Diario+ alícuota de utilidades+ alícuota de bono vacacional.

      - La cantidad de 40 días correspondiente a primer, segundo trimestre y los dos últimos meses.

      Una vez que obtenga el último salario promedio integral, deberá multiplicarlo por los 40 días que se corresponde al primer, segundo trimestre y los dos últimos meses, pero que deberá ser cuantificable en dinero, por el experto. ASÌ SE DECIDE.

      INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país –excluyendo lo que resulte de la compensación por trasferencia-. ASÌ SE DECIDE.

      UTILIDADES FRACCIONADAS Y AÑOS ANTERIORES: Demanda la actora

      Utilidades 120 días por 14 años: 1680 días por bs. 1.236,66 para un total de 2.076.480.

      Utilidades 15 años por 120 días da 1800 días por Bs. 927,50 que resulta la cantidad de Bs. 1.669.500.

      Se evidencia que reclama la actora la suma de todas las cantidades mencionadas que suman la cantidad de Bs. 3.745.980.

      Cabe hacer aclaratoria que como se trata de una relación de trabajo que inicio el veintinueve (29) de Agosto de 1.991 y culmino en fecha veinte (20) de diciembre de 2.012, hay que efectuar el calculo haciendo los respectivos cortes de cuenta, conforme a la vigencia de cada ley, cuestión distinta a lo alegado en el libelo que reclama todos los montos indicados que suman la cantidad de Bs. 3.745.980, en base a dos caculos efectuados.

      En consecuencia se procede a efectuar los mencionados cálculos por el tiempo de duración de la relación de trabajo, veintiún (21) años, tres (03) meses y veintiún (21) días. Dicho concepto resulta procedente en aplicación de la L.O.T y L.O.T.T.T, en las que se establece que las empresas otorgarán a sus trabajadores un mínimo de 15 días en la LOT y en la LOTTT un mínimo de 30 días y en ambas disposiciones, el equivalente a cuatro meses, que lo es la cantidad de 120 días.

      Dicho concepto deberá calcularse en base al salario promedio por tratarse de trabajadora que devengaba salario variable -en cada ejercicio económico- ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

      …A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

      En consecuencia, en consideración a que la actora inició sus labores en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.991 hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha veinte de diciembre de 2.012, le corresponde al actor lo siguiente conforme al 174 de la LOT y artículo 132 de la LOTTT:

      Periodo Días Utilidades

      29/08/91 al 29/08/92 15

      29/08/92 al 29/08/93 15

      29/08/93 al 29/08/94 15

      29/08/94 al 29/08/95 15

      29/08/95 al 29/08/96 15

      29/08/96 al 29/08/97 15

      29/08/97 al 29/08/98 15

      29/08/98 al 29/08/99 15

      29/08/00 al 29/08/01 15

      29/08/01 al 29/08/02 15

      29/08/02 al 29/08/03 15

      29/08/03 al 29/08/04 15

      29/08/04 al 29/08/05 15

      29/08/05 al 29/08/06 15

      29/08/06 al 29/08/07 15

      29/08/07 al 29/08/08 15

      29/08/08 al 29/08/09 15

      29/08/09 al 29/08/10 15

      29/08/10 al 29/08/11 15

      29/08/11 al 06/05/12 15/12X8=10

      07/05/12 al 20/12/12 30/12x7=17,5

      Resulta la cantidad de 312,5 días, y para su cuantificación de ordena experticia complementara del fallo realizada por un experto conforme a los días -312,5- multiplicados por el salario promedio por tratarse de trabajadora que devengaba salario variable -en cada ejercicio económico- ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009 ya mencionada. ASÍ SE DECIDE.

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Demanda la actora

      Vacaciones y días adicionales 70 días por 14 años da 980 días por Bs. 927,50 da un total de Bs. 908.950.

      Vacaciones y bono vacacional 15 años por 70 días da 1.050 días por Bs. 617,49 un total de Bs. 648364,50

      Se evidencia que reclama la actora la suma de todas las cantidades mencionadas que suman la cantidad de Bs.1.557.314,5.

      Cabe hacer aclaratoria que como se trata de una relación de trabajo que inicio el veintinueve (29) de Agosto de 1.991 y culmino en fecha veinte (20) de diciembre de 2.012, hay que efectuar el calculo haciendo los respectivos cortes de cuenta, conforme a la vigencia de cada ley, cuestión distinta a lo alegado en el libelo que reclama todos los montos indicados que suman la cantidad de Bs. 1.557.314,5, en base a dos caculos efectuados.

      En consecuencia se procede a efectuar los mencionados cálculos por el tiempo de duración de la relación de trabajo, veintiún (21) años, tres (03) meses y veintiún (21) días.

      En consecuencia, en consideración a que la actora inició sus labores en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.991 hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha veinte de diciembre de 2.012, le corresponde al actor lo siguiente conforme a la 219, 223 y 225 de la LOT y los artículos 191 y 192 de la LOTTT:

      Periodo Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total de Días

      29/08/91 al 29/08/92 15 7 22

      29/08/92 al 29/08/93 16 8 24

      29/08/93 al 29/08/94 17 9 26

      29/08/94 al 29/08/95 18 10 28

      29/08/95 al 29/08/96 19 11 30

      29/08/96 al 29/08/97 20 12 32

      29/08/97 al 29/08/98 21 13 34

      29/08/98 al 29/08/99 22 14 36

      29/08/00 al 29/08/01 23 15 38

      29/08/01 al 29/08/02 24 16 40

      29/08/02 al 29/08/03 25 17 42

      29/08/03 al 29/08/04 26 18 44

      29/08/04 al 29/08/05 27 19 46

      29/08/05 al 29/08/06 28 20 48

      29/08/06 al 29/08/07 29 21 50

      29/08/07 al 29/08/08 30 21 51

      29/08/08 al 29/08/09 30 21 51

      29/08/09 al 29/08/10 30 21 51

      29/08/10 al 29/08/11 30 21 51

      29/08/11 al 29/08/12 30 22 52

      29/08/12 al 20/12/12 30/12x3=7,5 22/12x3=5,5 13

      Resulta la cantidad de 809 días, y para su cuantificación de ordena experticia complementara del fallo realizada por un experto conforme a los días -809- multiplicados por el ultimo salario promedio diario –tomando en cuenta los tres últimos meses- al momento de la finalización de la relación de trabajo, por cuanto no fueron canceladas en su oportunidad, ello de conformidad con la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto de la siguiente manera:

      Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

      (...)

      De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo…

      Fin de la cita.

      A la luz de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, resulta evidente la contravención de la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social por parte del sentenciador de la recurrida, al tomar como base de cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional, el salario devengado durante el mes inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación laboral.

      INDEMNIZACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 92 DE LA LOTTT.

      Reclama la actora a cantidad de Bs. 6.831.339,70x2=Bs. 13.662.679,94, es decir el doble de la cantidad demandada y si se observa el aludido articulo 92 de la LOTT establece que el trabajador tendrá derecho a indemnización por terminación de la relación de trabajo en caso de despido sin razón que lo justifique, pero establece que será el equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales no el doble de lo que le corresponde por prestaciones sociales.

      Ahora bien, en virtud que la terminación de la relación de trabajo se dio por despido injustificado, la actora se hace acreedora del equivalente a lo que le corresponde por prestaciones sociales –excluyendo el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo de la compensación por transferencia- por lo que se condena su pago, el equivalente de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo de las prestaciones sociales –excluyendo el monto de la compensación por transferencia- ASÌ SE DECIDE.

      INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

      …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

      (…….)

      En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

      (…..)

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

      Fin de la cita.

      DISPOSITIVO

      Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Valencia, de fecha Primero (01) de Abril de 2.014. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Valencia, de fecha Primero (01) de Abril de 2.014. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.J., titular de la cedula de Identidad Nº V-3.291.467, contra: “STANHOME PANAMERICANA, C.A.”. En consecuencia se condena a la accionada STANHOME PANAMERICANA, C.A a cancelar a la actora, ciudadana M.J. los siguientes montos y conceptos:

      PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

      Compensación por transferencia. Total: 150 DIAS.

      Para su determinación se ordena experticia completaría del fallo por un experto, quien deberá multiplicar los días (150) por el salario promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 conforme lo establece la norma. ASÌ SE DECIDE.

      Prestación de antigüedad conforme la L.O.T y L.O.T.T.T.

      Para su determinación se ordena experticia completaría del fallo por un experto, quien deberá considerar

      Para el periodo junio de 1997 abril de 2012:

      -Salario devengado mes a mes.

      - La alícuota de utilidades en base a 120 días. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      -La alícuota de bono vacacional, 7 días por años y un día adicional por año. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      - Salario Integral: Salario Diario+ alícuota de utilidades+ alícuota de bono vacacional.

      - La cantidad de 5 días por mes que resulta la cantidad de 1.072 días.

      Una vez que obtenga el salario integral mes a mes, deberá multiplicarlo mes a mes por los días correspondientes que lo es cinco (05) días por mes más dos (02) días adicionales por año que da un total de 1.072 días, pero que deberá ser cuantificable en dinero, por el experto. ASÌ SE DECIDE.

      Para el mes de Mayo a Diciembre de 2.012:

      -Ultimo salario promedio devengado.

      - La alícuota de utilidades en base a 120 días. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      -La alícuota de bono vacacional, 15 días por años y un día adicional por año. Que se obtiene: los días que otorga la empresa entre 360 por el salario diario devengado mes a mes.

      - Ultimo salario promedio Integral: Salario Diario+ alícuota de utilidades+ alícuota de bono vacacional.

      - La cantidad de 40 días correspondiente a primer, segundo trimestre y los dos últimos meses.

      Una vez que obtenga el último salario promedio integral, deberá multiplicarlo por los 40 días que se corresponde al primer, segundo trimestre y los dos últimos meses, pero que deberá ser cuantificable en dinero, por el experto. ASÌ SE DECIDE.

      INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país –excluyendo lo que resulte de la compensación por trasferencia-. ASÌ SE DECIDE.

      UTILIDADES:

      Dicho concepto deberá calcularse en base al salario promedio por tratarse de trabajadora que devengaba salario variable -en cada ejercicio económico- ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

      …A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

      En consecuencia, en consideración a que la actora inició sus labores en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.991 hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha veinte de diciembre de 2.012, le corresponde al actor lo siguiente conforme al 174 de la LOT y artículo 132 de la LOTTT:

      Periodo Días Utilidades

      29/08/91 al 29/08/92 15

      29/08/92 al 29/08/93 15

      29/08/93 al 29/08/94 15

      29/08/94 al 29/08/95 15

      29/08/95 al 29/08/96 15

      29/08/96 al 29/08/97 15

      29/08/97 al 29/08/98 15

      29/08/98 al 29/08/99 15

      29/08/00 al 29/08/01 15

      29/08/01 al 29/08/02 15

      29/08/02 al 29/08/03 15

      29/08/03 al 29/08/04 15

      29/08/04 al 29/08/05 15

      29/08/05 al 29/08/06 15

      29/08/06 al 29/08/07 15

      29/08/07 al 29/08/08 15

      29/08/08 al 29/08/09 15

      29/08/09 al 29/08/10 15

      29/08/10 al 29/08/11 15

      29/08/11 al 06/05/12 15/12X8=10

      07/05/12 al 20/12/12 30/12x7=17,5

      Resulta la cantidad de 312,5 días, y para su cuantificación de ordena experticia complementara del fallo realizada por un experto conforme a los días -312,5- multiplicados por el salario promedio por tratarse de trabajadora que devengaba salario variable -en cada ejercicio económico- ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009 ya mencionada. ASÍ SE DECIDE.

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

      En consecuencia, en consideración a que la actora inició sus labores en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.991 hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha veinte de diciembre de 2.012, le corresponde al actor lo siguiente conforme a la 219, 223 y 225 de la LOT y los artículos 191 y 192 de la LOTTT:

      Periodo Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total de Días

      29/08/91 al 29/08/92 15 7 22

      29/08/92 al 29/08/93 16 8 24

      29/08/93 al 29/08/94 17 9 26

      29/08/94 al 29/08/95 18 10 28

      29/08/95 al 29/08/96 19 11 30

      29/08/96 al 29/08/97 20 12 32

      29/08/97 al 29/08/98 21 13 34

      29/08/98 al 29/08/99 22 14 36

      29/08/00 al 29/08/01 23 15 38

      29/08/01 al 29/08/02 24 16 40

      29/08/02 al 29/08/03 25 17 42

      29/08/03 al 29/08/04 26 18 44

      29/08/04 al 29/08/05 27 19 46

      29/08/05 al 29/08/06 28 20 48

      29/08/06 al 29/08/07 29 21 50

      29/08/07 al 29/08/08 30 21 51

      29/08/08 al 29/08/09 30 21 51

      29/08/09 al 29/08/10 30 21 51

      29/08/10 al 29/08/11 30 21 51

      29/08/11 al 29/08/12 30 22 52

      29/08/12 al 20/12/12 30/12x3=7,5 22/12x3=5,5 13

      Resulta la cantidad de 809 días, y para su cuantificación de ordena experticia complementara del fallo realizada por un experto conforme a los días -809- multiplicados por el ultimo salario promedio diario –tomando en cuenta los tres últimos meses- al momento de la finalización de la relación de trabajo, por cuanto no fueron canceladas en su oportunidad, ello de conformidad con la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto de la siguiente manera:

      Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

      (...)

      De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo…

      Fin de la cita.

      A la luz de la doctrina jurisprudencial antes transcrita, resulta evidente la contravención de la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social por parte del sentenciador de la recurrida, al tomar como base de cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional, el salario devengado durante el mes inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación laboral.

      INDEMNIZACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 92 DE LA LOTTT.

      Reclama la actora a cantidad de Bs. 6.831.339,70x2=Bs. 13.662.679,94, es decir el doble de la cantidad demandada y si se observa el aludido articulo 92 de la LOTT establece que el trabajador tendrá derecho a indemnización por terminación de la relación de trabajo en caso de despido sin razón que lo justifique, pero establece que será el equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales no el doble de lo que le corresponde por prestaciones sociales.

      Ahora bien, en virtud que la terminación de la relación de trabajo se dio por despido injustificado, la actora se hace acreedora del equivalente a lo que le corresponde por prestaciones sociales –excluyendo el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo de la compensación por trasferencia- por lo que se condena su pago, el equivalente de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo de las prestaciones sociales –excluyendo el monto de la compensación por transferencia- ASÌ SE DECIDE.

      INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

      …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

      (…….)

      En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

      (…..)

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

      Fin de la cita.

      No se condena en costas, por no haber vencimiento total.

      Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

      Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los trece (13) días del mes de Agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

      ABG Y.S.D.F.

      LA JUEZ TEMPORAL

      ABG. L.M.

      LA SECRETARIA

      En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 03:25 p.m

      ABG. L.M.

      LA SECRETARIA

      YSDF/VJPM/ys

      GP02-R-2014-000135.

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