Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Mayo de 2008

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

Asunto N° AP21-R-2008-000470

PARTE ACTORA: M.R.F.D.F., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.245.081.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: OLIUSHKA HERNÁNDEZ, abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 47.131.

PARTE DEMANDADA: CÍRCULO DE LECTORES DE VENEZUELA, S. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de julio de 1993, bajo el N° 65, Tomo 26-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Á.B. y R.P., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 26.361 y 124.671, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 24 de marzo de 2008, inserta a los folios del 151 al 170, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: Sin Lugar la demanda incoada por la ciudadana M.R.F.D.F. contra la sociedad mercantil CÍRCULO DE LECTORES DE VENEZUELA, S. A.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se declaró sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales; la presunción de laboralidad no fue desvirtuada; la accionante trabajó de manera subordinada, cumpliendo horario, con clientes de la demandada; vendía libros de la demandada en zona determinada a socios de la demandada; se le da valor a factura y planillas de devolución donde la propiedad de los productos es de la demandada; de la planilla de depósito se desprende que el salario por cuanto obtenía un 15%; no podía vender libros en otros precios; se vendía a los precios que indicaba la revista, a los socios indicados en la revista y a los clientes de la demandada; las facturas se emitía a nombre de la actora por cuanto existía relación laboral; solicita se cancelen todos los conceptos; con los contratos hay simulación de la relación pues la actividad fue de carácter laboral.

La parte demandada expuso como defensa que no se indicaron en concreto los vicios de la sentencia; en la sentencia se analizó la relación jurídica, se aplicó de manera adecuada el test de laboralidad; existe una relación bajo un contrato mercantil; no existieron los elementos de la relación de trabajo; del testigo promovido por la actora y de las demás pruebas conllevan a determinar que se desvirtuó la presunción y estamos ante una relación mercantil por un contrato de compraventa mercantil; los libros se venden a clientes en un sector determinado y genera una ganancia de 15%; no existió subordinación, ni horario, existía libertad de acción para generar ingresos; desde el inicio podía realizar otra actividad, no había exclusividad ni horario; solicita se desestime la apelación.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte accionante, en el escrito contentivo del libelo de la demanda, manifiesta haber prestado servicios personales como vendedora y reclama de la accionada el pago de los conceptos por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, descanso y feriados, todo lo cual cuantifica en el monto de Bs. 15.909.200,00, más los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada, mediante escrito inserto a los folios 101 al 126, contentivo de la contestación de la demanda y por exposición oral en la audiencia de juicio, alegó que entre las partes no existió una relación de trabajo “en los términos que lo prevén los artículos 39, 65 y 66 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), ya que lo cierto es que entre la referida ciudadana y nuestro representado lo que existió fue una relación comercial, en donde la hoy actora prestaba un servicio personal sin estar en situación de dependencia respecto de nuestro mandante”; que lo que existió fue una relación comercial; un contrato de distribución o suministro, donde la demandante adquiría la mercancía y luego la revendía; que no tenía que acudir regularmente a la empresa, porque se ponían de acuerdo con el supervisor y entregaban las cuentas en el sitio que acordaran.

La demandada procedió a rechazar pormenorizadamente cada uno de los conceptos y monto demandados, fundamentado en que la accionante nunca fue trabajadora y no podía ser acreedora de beneficios laborales. Reconoce expresamente la demandada que en la relación con la actora estaba presente el elemento de prestación personal de servicios, pero negando los elementos de ajenidad, subordinación o dependencia y la remuneración.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la accionada reconoce expresamente la existencia de una relación de prestación de servicios personales por la actora, aunque califica dicha prestación como de naturaleza o carácter distinto al laboral, surgiendo entonces la presunción contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Esta presunción establece la presencia de una relación de carácter laboral a favor del actor y en perjuicio de la parte demandada, pero, al ser una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, quedando la parte accionada con la carga de desvirtuar los efectos de la presunción.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la actora pruebas documentales, testimoniales, inspección judicial, informes y exhibición; las de la demandada consistieron en documentales, testimoniales e informes. El Tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 22 de enero de 2008 –folios 132 al 134- se pronunció sobre las pruebas, admitiéndolas, a excepción de la inspección judicial y la exhibición promovidas por la parte actora; a su vez, el a quo hizo saber a las partes, acompañados de sus apoderados judiciales, la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la evacuación de la prueba de declaración de parte.

Procede ahora este sentenciador con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 02 al 04 del cuaderno de recaudos 1, aportado por la parte actora, cursa un ejemplar en fotocopia de un contrato suscrito entre un tercero –Jesús R. Ramírez- y la demandada, no siendo apreciado por esta alzada al referirse a extraños al presente juicio, sin embargo la accionada dijo en la audiencia de juicio que estaba firmado por las partes y lo reconocía. No obstante, su contenido será analizado cuando el Tribunal Superior se pronuncie sobre otro contrato sí suscrito por las partes, de idéntico contenido, cursante a los folios 02 y 03 del cuaderno de recaudos 2.

A los folios del 05 al 73 del cuaderno de recaudos 1, consignadas por la parte actora, se encuentran insertas varias facturas emitidas en formas con membrete y nombre de la accionada, a nombre de la actora, en la cual se colocan una serie de productos, con sus precios unitarios y el total, no siendo impugnados, tachados o desconocidas las firmas, desprendiéndose de las mismas que la actora recibía de la demandada un porcentaje del 15% sobre el valor de las ventas.

A los folios del 74 al 135 del cuaderno de recaudos 1, presentados por la actora, cursan varias planillas de depósito, con logo y nombre de la accionada, utilizadas entre noviembre de 2005 hasta agosto de 2006, para efectuar depósitos bancarios, manifestando la demandada que los mismos provenían de ella. Ciertamente, dichas documentales corresponden a planillas de depósito emanadas de la accionada –tiene su logo, nombre, impresos los números de cuentas bancarias para depósitos en banco, numeradas-, utilizadas para que la actora depositara a nombre de la demandada lo que correspondía por las ventas.

A los folios del 136 al 149 del cuaderno de recaudos 1, aportado por el actor, cursan varias planillas de estados de cuenta, con el nombre de la demandante, registrándose saldos, pagos, fechas de vencimientos, créditos, débitos, sin firmas, pero fueron expresamente aceptadas por la demandada como provenientes de ella las diferentes ventas efectuadas por la demandante, observando esta alzada que si entre las partes sólo existía una relación comercial de vendedor a comprador, no era necesario la presentación de una estado de cuenta, pues, a decir de la accionadas, ella vendía y la actora compraba.

A los folios del 150 al 154 del cuaderno de recaudos 1, aportado por la actora, cursan en copia varias planillas de devolución de mercancía, sin firmas, ni sellos, pero siendo aceptadas expresamente por la demandada, como proveniente de ella, advirtiéndose que en dichas planillas aparece de forma clara el logo y nombre de la demandada, como si se tratara de papeles originados en su seno, para que fueran llenados por quienes hacían las ventas de los libros.

A los folio del 155 al 157 del cuaderno de recaudos 1, consignadas por el actor, se encuentra inserta en fotocopia una planilla de “Venta al Global 12” y dos de resumen de saldos, sin firmas, ni sellos, pero expresamente admitidos por la demandada, como provenientes de ella, con su logo y nombre, donde aparece que la actora estaba bajo la supervisión de un instructor de la demandada.

A los folios del 158 al 179 del cuaderno de recaudos 1, consignada por el actor, cursa en fotocopia un ejemplar de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, en el pleito de varios ciudadanos contra la empresa Distribuidora Polar, C. A., la cual se consigna, entiende este juzgador, a los efectos ilustrativos hacia el responsable de dictar la sentencia.

A los folios 02 y 04 del cuaderno de recaudos 2, consignada por la demandada, cursa en original un ejemplar de un “Contrato de Suministro”, suscrito entre las partes, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose del mismo una relación entre sus firmantes, sin que del mismo se puede evidenciar la inexistencia o existencia de la relación de trabajo, relación alegada por la actora y rechazada por la demandada.

A los folios 05 y 06 del cuaderno de recaudos 2, agregadas por la demandada, corre inserta una planilla de “Solicitud de Crédito”, suscrita por la demandante, en planilla con el logo de la demandada, y cláusula de fianza, siendo apreciadas al no haberse tachado o desconocidas las firmas, sin embargo resultan insuficientes para cualquier calificación, pues hablan de una solicitud de crédito y una fianza, sin señalarse el monto del supuesto crédito, ni qué adquirir o para qué dicho crédito.

A los folios 09, 10 y 11 del cuaderno de recaudos 2, consignadas por la demandada, cursan una copia de cédula de identidad y dos constancias de trabajo de la ciudadana E.C.d.G., las cuales se desechan por no referirse a la demandante, sino a un tercero.

A los folios del 12 al 60 y del 62 al 455 del cuaderno de recaudos 2, consignadas por la demandada, se encuentran insertas en fotocopias diversas planillas, denominadas “Movimiento Histórico de Cuentas”, “Reporte General de Pago”, “Nóminas de Pago”, las cuales no están suscritas por la parte contraria a quien las consigna, siendo desechadas como pruebas en este proceso al no ser oponibles. La nota que aparece inserta al folio 61 del mencionado cuaderno, no puede, en modo alguno, considerarse como una certificación con valor procesal en juicio, pues no llena los requisitos para ello, no se sabe quién la suscribe, ni qué autoridad tiene para certificar, independientemente que la nota de la pretendida certificación no cumple con la garantía necesaria para darle valor procesal.

A los folios del 02 al 440 del cuaderno de recaudos 3, consignadas por la demandada, se encuentran insertas en fotocopias diversas planillas, denominadas “Nóminas de Pago”, las cuales no están suscritas por la parte contraria a quien las consigna, siendo desechadas como pruebas en este proceso al no ser oponibles. La nota que aparece inserta al folio 441 del mencionado cuaderno, no puede, en modo alguno, considerarse como una certificación con valor procesal en juicio, pues no llena los requisitos para ello, no se sabe quién la suscribe, ni qué autoridad tiene para certificar, independientemente que la nota de la pretendida certificación no cumple con la garantía necesaria para darle valor procesal.

En la audiencia de juicio se tomó declaración a varios testigos: G.M.A., Y.T.d.D.T., L.M.Q.M. y Eudys Manrique, promovidos por la parte actora; y Eucarís Escalona e I.A., promovidas por la parte demandada, declaraciones que se examinan de seguidas:

Interrogado el ciudadano G.M.A., manifestó que fue vendedor de libros en la demandada, que tenía una supervisora, que la supervisora le daba instrucciones de lo que tenía que hacer diariamente; que el salario que tenía era del 15% de la venta de libros; que la empresa le asignaba una cartera de clientes y una zona específica donde tenía que cumplir, sin poder pasar de una zona a otra; que no le era permitido vender libros a librerías; si un cliente devolvía un libro, llenaba una planilla y se la enviaba a la demandada y que al testigo le dijeron en la Inspectoría del Trabajo que sí le correspondían prestaciones sociales.

Al ser repreguntado por la contraparte, contestó que él –el testigo- tiene incoada una acción en contra de la demandada; que estaba reclamando sus derechos.

Fue también repreguntado por el Tribunal de la primera instancia, respondiendo que la demanda que había incoado contra la accionada estaba en este Circuito Judicial y que se dictó una sentencia a favor de los demandantes, entre los que se cuenta él –el testigo.

Este testigo no es apreciado por esta alzada, al no merecerle fe sus dichos, pues mantiene una conducta en contra de la demandada, similar a la sostenida por la actora en este juicio, confundiéndose su interés con el de la demandante, careciendo su deposición de la imparcialidad y neutralidad que debe tener la declaración de un testigo, a los fines de su credibilidad.

Por lo que se refiere a la declaración de la ciudadana Y.T.d.D.T., ésta señaló que comenzó a trabajar para Círculo de Lectores en el año 1998, como instructora comercial, teniendo a su cargo un personal que supervisaba en cuanto al trabajo, empeño, rendimiento; que a la actora le asignaron una cartera de clientes y zona geográfica, correspondiéndole el Hospital de Clínicas Caracas, con una cartera entre 120 y 150 clientes; que conoce a la actora, porque era supervisora de ella; que la actora recibía como salario el 15% de la venta total, más 3% si pagaba al día; que cada dos meses se le entregaba un folleto, con el cual la actora iba a trabajar y que la demandante no podía alterar el precio de los libros.

Al ser repreguntada por la representación judicial de la parte demandada, manifestó la testigo que en la actualidad mantenía una acción en contra de la demandada y que no tiene interés en las resultas de este juicio.

El Tribunal a quo también le formuló repreguntas, contestando que la acción que tiene incoada en contra de Círculo de Lectores es por diferencia de sueldo; que la demandada le pagó prestaciones sociales, pero no completas y que ya hay pronunciamiento del Tribunal de Juicio, pero está en apelación.

Esta testigo no es apreciada por esta alzada, por encontrarse en las mismas circunstancias que el testigo que la antecedió en la evacuación de la prueba de testigos; no le merece fe a este juzgador, constándole además lo indicado por la testigo, porque la decisión de alzada correspondió a este Juzgado Superior, dictada en el asunto AP21-R-2008-000018.

En cuanto a la declaración de la ciudadana L.M.Q.M., ésta respondió a los particulares formulados por quien la promueve, que trabajó para la demandada, desempañando el cargo de supervisora de ventas, siendo despedida por la demandada; que sus funciones como supervisora era presentar un reporte diario y luego salir –mañana y tarde- con el trabajador vendedor que le correspondiera; que los vendedores tenían horario de trabajo; que la empresa le asignó a la actora una lista de clientes y zona geográfica, recibiendo del supervisor instrucciones en cuanto a objetivos y metas; que los vendedores no tenían salario sino un porcentaje por cada venta, que era del 15% y que había días específicos para la devolución de libros por el cliente.

Repreguntada por la contraparte, indicó que estaba dentro de la nómina de Círculo de Lectores y su relación laboral fue desde el 02 de febrero de 1999 hasta el 17 de octubre de 2006; que se desempeñaba como supervisora en el área de ventas; que los supervisores, en número de tres, tenían una oficina con el delegado; que la testigo tenía asignada la zona del centro de Caracas; que no fue la supervisora de la actora, pero ésta pertenecía a su delegación; que fue satisfactoria la forma como terminó su relación con la demandada; que la actora no podía vender fuera de su zona, pudiendo captar clientes dentro de su zona y que cuando la empresa le entregaba al vendedor los libros, éste corría con los riesgos.

También el a quo procedió a repreguntar a la testigo, declarando ésta que tenía bajo supervisión a 22 vendedores; otros supervisores tenían más vendedores o menos vendedores; que la supervisora de la actora era la ciudadana Y.T., que tenía 17 ó 18 vendedores; que los vendedores eran captados por la empresa, que les daba la primera inducción, durante uno o dos días, dependiendo del desenvolvimiento del trabajador en el curso, finalizando el curso lo pasaban a un supervisor para ver el sector, visitar clientes, primeras entregas, enseñarles cómo utilizar la revista, llegarle al socio, lo relativo al pago; que el trabajo de supervisión de los vendedores era constante; que los supervisores no tenían necesariamente que acompañar a los vendedores en todas las visitas; que los vendedores tenían que buscar específicamente a los socios de la demandada, con los datos que estaban en unas fichas, que contenían las compras hechas por el socio; el vendedor recibía entre 150 y 180 fichas, para visitarlos en un período de dos meses; que la testigo ocupó el cargo de supervisora durante seis años; que el ingreso promedio de un vendedor –hace dos años- era de Bs. 150.000 por mes y la venta era de Bs. 1.000.000; que los supervisores le decían al vendedor los clientes que tenían que visitar, los pedidos que tenían que recoger, para que ellos –los supervisores- pudieran hacer el reporte sobre lo que el trabajador había hecho; que los supervisores tenían contacto con los vendedores diariamente, vía telefónica o cuando iban a la empresa los lunes, miércoles y viernes, a buscar material, revistas, retirar libros; que los supervisores recibían instrucciones de los delegados para reunirse con los vendedores que tuvieren menos rendimiento o que no hubiesen visitado a socios; que verificaban si cada vendedor traía cinco pedidos en cada uno de los días lunes, miércoles y viernes; que la empresa le exigía a los vendedores visitar entre 15 y 20 clientes o socios por día; cuando el vendedor salía con el supervisor, debía visitar de acuerdo con las instrucciones del supervisor, cuando salía solo administraba su tiempo; los gastos de transporte, viáticos o pérdida de libros eran por cuenta del vendedor; que tuvo pendiente una reclamación con la demandada, pero que no ha demandado.

Esta testigo, apreciada por el a quo, se manifiesta conocedora de los hechos sobre los cuales depone, no sólo por haberlos presenciado, sino por ser –prácticamente- protagonista de los mismos, pues indica el grado de subordinación existente entre la demandada y la demandante, demostrándose con sus dichos que la empresa es quien recluta a los vendedores –como la actora-, les da un adiestramiento a los vendedores –la actora era vendedora-, posibilita que los vendedores cuenten con el asesoramiento de los supervisores de la empresa y éstos los acompañen en la prestación de la labor, los vendedores –en estos la actora- acudían regularmente a la empresa –lunes, miércoles y viernes- para retirar folletos, revistas, libros para su entrega a los socios o clientes de la cartera de la demandada, que la labor del vendedor –y entre ellos la actora, era supervisada en su trabajo, mediante los reportes que pasaba cada dos días, así como el resultado de las visitas a los socios de la demandada, en cuanto a las compras de los libros reseñados en las revistas, que eran adquiridos por intermedio de los vendedores de la demandada –entre éstos la actora-, todo lo cual declaró en la audiencia de juicio de una manera convincente, clara, precisa, contundente, que le merece fe a este juzgador.

En relación con la declaración de la ciudadana Eudys Manrique, promovida por la parte actora, dijo que comenzó a prestar servicios para el Círculo de Lectores en el año 1998 para finalizar en el año 2005, desempeñando el cargo de vendedora, para lo cual visitaba clientes, que tenían que pertenecer al Círculo de Lectores para que los pudiera atender, llenaba la tarjeta de pedidos, llevaba la revista con todos los precios; que su salario era del 15% de la factura; que tenía un horario de trabajo y una supervisora –Y.T.-, que tenía un sector específico dado por la empresa; que no podía ausentarse de la empresa por una semana y no vender libros; cuando salía la revista le indicaban con un disquito el objetivo, metas y premio; que tenía su supervisor y tenía que rendirle cuentas a ella; que tiene interpuesta una demanda en el Circuito y su abogado es la Dra. O.H..

Al ser interrogada por el Tribunal de la causa manifestó que la acción estaba pendiente de decisión por el Superior.

Esta declarante, al igual que los ciudadanos G.M.A. y Y.T.d.D.T., no es apreciada en sus deposiciones por esta alzada, al estar pendiente una acción incoada por aquella contra la demandada, lo que involucra una identidad de intereses con la demandante en este pleito.

Por lo que se refiere a la declaración de la ciudadana Eucarís Escalona, promovida por la demandada, manifestó que ocupaba el cargo de Jefe del Departamento de Personal en Círculo de Lectores; que era la persona encargada de supervisar todo lo relativo a recursos humanos, reclutamiento y selección, adiestramiento, nómina de la empresa y otras actividades; que la actora no figura en las nóminas de la empresa porque no es empleada de la empresa; que una persona que es trabajadora de la empresa acude todos los días a efectuar sus actividades, cumple horario, firma control de entrada y salida todos los días, dice la testigo que a cambio de ello yo le pago (léase la empresa le paga); dice que en mi nómina (entiéndase la nómina de la empresa) no tienen ningún cargo de distribuidor; que los distribuidores son los que compran los libros que ofrecen; que los distribuidores no tienen salario, pues no están registrados como trabajadores; que la actora no había hecho reclamos de carácter laboral y que ni siquiera la conocía; por último, que no tenía interés en el presente juicio.

Al ser repreguntada por la contraparte, señaló que trabajaba actualmente para la demandada desde el año 1998 y tiene el cargo de Jefe del Departamento de Personal; que está encargada de la nómina de la empresa; que en la nómina hay instructores comerciales, que se encargan de recibir y entregar los pedidos que hacen los socios de la empresa; que no sabe quien le entrega o recibe los pedidos de los instructores comerciales; que éstos tienen asignadas zonas y toman pedidos que esas personas –clientes- le hacen; el instructor comercial recibe los pedidos de las personas que adquieren libros; que el socio de Círculo de Lectores es quien hace los pedidos; que el supervisor visita al socio.

Esta testigo no es apreciada por este sentenciador, pues al desempeñar el cargo de Jefe del Departamento de Personal, se entiende como persona de estricta confianza de la empleadora, que representa al patrono frente a los demás trabajadores en todo lo que se refiere a las políticas de personal y la aplicación de las normas disciplinarias, como si fuera el propio patrono, identificándose con su empleadora, al extremo de hablar de “su” nómina y de que la testigo “paga” al trabajador por la labor que cumple, no dice que paga la empresa. Todas estas razones son suficientes para concluir que la declarante pudiera tener interés en los resultados del juicio, no mereciendo absoluta credibilidad, ni reflejando imparcialidad en sus deposiciones.

En cuanto a la declaración de la ciudadana I.A., ésta declara que se desempeña en la demandada como Jefe de Crédito y Cobranzas desde 1998, encargándose de la aprobación de créditos a los distribuidores, recuperación de la cartera morosa; que la actora dejó un saldo deudor en la empresa; que la empresa recibe el pago de lo que factura el distribuidor; que los distribuidores tienen un crédito, luego de analizar la documentación que presente; el fiador tiene que ver para recuperar el saldo moroso; que los riesgos por la pérdida de los libros es de los distribuidores; que no tiene interés en el presente juicio.

Esta testigo fue repreguntada por la representación judicial de la parte actora, respondiendo que tiene como función la aprobación de las solicitudes de crédito de los distribuidores y la recuperación de la cartera morosa; que no tiene conocimiento de cómo llegan a los socios los productos que vende la empresa; que la recuperación es por la morosidad de los distribuidores por la facturación de los libros que compran a la empresa; que un socio forma parte de un club, que son las personas que están en una zona y compran el producto y que no conoce el mecanismo para que los socios compren el producto.

Esta testigo no es apreciada por esta alzada, al parecer no estar diciendo la verdad sobre los hechos por los cuales se interroga, al extremo de señalar que “no conoce el mecanismo por los cuales los socios compran el producto”, cuando en su función debe estar verificando el cumplimiento de los pagos por los distribuidores, quienes, a su vez, son los que hacen llegar los libros a los socios. Adicionalmente, por el cargo que desempeña en la empresa –Jefe de Crédito y Cobranzas-, pareciera que es la persona encargada de controlar a los distribuidores, para el cobro efectivo de las deudas y para el seguimiento de la cobranza en caso de mora de los distribuidores, esto es, que su cargo es para controlar las actuaciones de los distribuidores por la venta y cobranza de los libros, lo cual represente un grado de confianza por su empleadora, que se traduce en una parcialidad a favor de ésta, que excluye toda credibilidad en sus dichos.

No hay más pruebas por analizar.

Al respecto se observa:

Se había señalado en precedencia que la demandada, como parte de su defensa alegó que entre las partes existió una relación, pero de carácter comercial o mercantil, surgiendo la presunción establecida por el legislador, a la cual se hizo referencia supra, quedando la parte demandada con la carga de desvirtuar tal presunción.

La Sala de casación Social, en fallo de 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

Para la determinación de la existencia o no de la relación de trabajo subordinado, esta alzada aplicará el test de laboralidad, de acuerdo con lo pautado por la doctrina al efecto, copiada supra.

Ahora bien, considerando las pruebas por el principio de la comunidad de la prueba, tenemos que el “Contrato de Suministro”, cursante a los folios 02 y 03 del cuaderno de recaudos 2, contiene una serie de actuaciones a cargo de las partes, que objetivamente interpretadas, contienen las siguientes reflexiones: si se trata de una relación en la cual, a decir de la parte demandada, no hay ningún tipo de subordinación, sino que más bien se trata de dos personas –una natural y otra jurídica- que mantienen una relación mercantil, en la cual una vende y la otra compra para revender, porqué entonces elaborar y suscribir un contrato en el cual se exprese que los productos no podrán venderse a precio mayor que los precios máximos de venta al público fijados por la demandada, en cuyo caso, ésta estaría limitando la ganancia del demandante.

Además surge de los autos que la actora hacía ventas, previo entrenamiento efectuado por la demandada, sobre las ventas y distribución de libros, presentándoles a los compradores facturas con el nombre de la accionada, facturas que la actora retiraba de las oficinas de la demandada; facturas elaboradas por ésta, esto es, que las facturas que correspondían a los clientes eran buscadas por la actora y entregadas por ella a los clientes; la demandante le vendía –aunque sin compromiso de exclusividad- a las personas que conformaban una lista previamente elaborada por la demandada, y que constituían los clientes de ésta, era la cartera de clientes de la demandada, o socios como también se les llama, socios de la demandada; que la actora disponía, de ser necesario, de otra persona de la empresa –supervisor-para que la acompañara en las visitas a los clientes –socios- para hacer las ventas; que la actora tenia que elaborar un informe de las actuaciones cumplidas para entregarlo a su supervisora, para ésta elaborar su reporte diario; que se mantenían en contacto diario con la demandada –vía telefónica o con visitas ínter diarias: lunes, miércoles y viernes- para informar de su labor; que la demandada le imponía el número de visitas diarias y bimensuales que tenía que hacer la vendedora –actora-, que el respectivo supervisor ejercía sobre la actora la subordinación en nombre de la demandada, a la cual aquella le prestaba servicios personales.

La circunstancia que la actora debitara de la suma a entregar a la demandada el monto de sus comisiones, no le hace perder la dependencia o subordinación en la tarea efectuada.

De acuerdo con las demostraciones de autos, la demandada establecía o determinaba la forma cómo la actora debía cumplir su labor, incluso con un adiestramiento previo de ésta, a cargo de la accionada; la demandada le fijaba el ámbito donde debía cumplir la labor, básicamente a los clientes –socios- de la demandada, de una lista que pertenece a ésta y que le entrega a la actora, para que la actora cumpla su labor en relación con las personas mencionadas en dicha lista; que no existía limitación de tiempo para la realización de la labor, pudiendo la demandante emplear todo el tiempo de una jornada de trabajo; que la actora obtenía su ingreso dependiendo del resultado de la labor cumplida: comisión por ventas; que tenía a su disposición un supervisor de la demandada para que la encausaran y apoyaran en su labor de ventas, sin requerirse ningún tipo de herramientas, materiales y maquinaria, pues se trata de ventas de libros que pertenecen a la accionada; que el trabajo se prestó de forma regular por un tiempo superior a los seis años y medio; que la demandada es una empresa dedicada a la venta de libros a sus socios, constituida conforme a la legislación mercantil, utilizando vendedores para lograr su objeto social; que la labor se cumple con la prestación de un servicio, vendiendo libros de la demandada; la actora recibía como contraprestación por su servicio una comisión del 15% sobre venta de libros, que es la cantidad usual, normal, regular que recibe un vendedor por la venta de libros; la demandada obtenía el beneficio por la labor prestada por la accionante, en cuyo caso el interés de la demandada no es que la actora le comprase los libros, sino que ésta se los vendiera a sus socios o clientes, para ella –la empresa demandada- poder cumplir con el compromiso adquirido con sus clientes, como es, poner a disposición del cliente, regularmente, una revisa con una gama de libros para que puedan ser comprados por el cliente –socio- de la demandada, a través de los vendedores.

En conclusión, en el presente caso están presentes, de manera concurrentemente, la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación para cumplir una tarea en nombre y por cuenta de otro, imponiéndose la declaratoria de existencia de la prestación del servicio al no poder desvirtuar la demandada los efectos de la presunción surgida por la aplicación de la artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, transcrito supra, en cuyo caso, contrariamente a lo declarado por el a quo en su decisión, estamos frente a un trabajador dependiente subordinado, quedando por precisar cuáles conceptos y montos le corresponden por la prestación del servicio. Así se establece.

La parte actora demanda reclama los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, descanso y feriados.

La relación entre las partes transcurrió entre el 11 de abril de 2000 y el 30 de octubre de 2006, esto es, por un tiempo de seis años, seis meses y diecinueve días, en cuyo caso corresponde a la trabajadora la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a ser calculado con base a cinco días de salario por mes, calculados a partir del cuarto mes inclusive de antigüedad en el cargo, lo que totaliza 45 días de salario por el tiempo entre abril de 2000 a marzo de 2001; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2001 a marzo de 2002; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2002 a marzo de 2003; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2003 a marzo de 2004; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2004 a marzo de 2005; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2005 a marzo de 2006; y 30 días de salario por el tiempo entre abril de 2006 a octubre de 2006. Para el cálculo del salario por el concepto de antigüedad se tomará en cuenta el salario promedio del año correspondiente al período a calcular, con base a los ingresos obtenidos; adicionalmente se incluirán las alícuotas de bono vacacional y utilidades, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se decide.

No escapa a esta alzada que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, por decisión de fecha 21 de noviembre de 2007, sentencia N° 2376, expediente AA60-S-2007-000758, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, acordó que para calcular el salario promedio en los casos de salario variable, se agregará a dicho promedio lo que corresponda por descansos y feriados, aunque no hayan sido pagados por el patrono; solo que en el presente caso, como se explica más adelante, la actora no estableció de manera clara cuáles eran los días que dice le fueron pagados los salarios de descansos y feriados, para establecer, entonces, cuales resultan procedentes reclamar.

Por lo que se refiere a las vacaciones, de acuerdo con el contenido del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días de salario por el primer año vencido en marzo de 2001, agregando en los años sucesivos un día adicional por cada año, esto es, 16 días de salario por el segundo año vencido en marzo de 2002, 17 días de salario por el tercer año vencido en marzo de 2002, 18 días de salario por el cuarto año vencido en marzo de 2002, 19 días de salario por el quinto año vencido en marzo de 2002 y 20 días de salario por el sexto año vencido en marzo de 2002, calculado con base al último salario promedio devengado –por no haber concedido ningún disfrute y pago-, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se acuerda.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas, le correspondería 21 días por el año completo, que al considerarlo por la fracción de seis meses, representa el salario de 10,5 días, calculados con base al último salario promedio devengado –por no haber concedido ningún disfrute y pago-, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se decide.

En relación con el bono vacacional, el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla 7 salarios por el primer año vencido en marzo de 2001, agregando en los años sucesivos un día adicional por cada año, esto es, 8 días de salario por el segundo año vencido en marzo de 2002, 9 días de salario por el tercer año vencido en marzo de 2002, 10 días de salario por el cuarto año vencido en marzo de 2002, 11 días de salario por el quinto año vencido en marzo de 2002 y 12 días de salario por el sexto año vencido en marzo de 2002, calculado con base al último salario promedio devengado –por no haber concedido ningún disfrute y pago-, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se declara

En cuanto al bono vacacional fraccionado, le corresponderían 13 días por el año completo, que al considerarlo por la fracción de seis meses, representa el salario de 6,5 días, calculado con base al último salario promedio devengado –por no haber concedido ningún disfrute con el pago-, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se concluye.

Por lo que se refiere a las utilidades anuales, le corresponde el salario de 15 días por cada año, para un total, por los seis años completos de trabajo, de 90 días de salario, a ser calculados con base al salario promedio del ultimo año, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se acuerda.

En relación con las utilidades fraccionadas le corresponderían 15 días por el año completo, que al considerarlo por la fracción de seis meses, representa el salario de 7,5 salarios, calculado con base al último salario promedio devengado, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se establece.

Por lo que se refiere a los descansos y feriados, de acuerdo con la legislación vigente –artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo-, al tratarse de un trabajador que recibe un salario de acuerdo a un porcentaje de comisión sobre las ventas, esto es, una salario variable, le corresponde adicionalmente a la comisión, el salario por los días de descanso y feriados, sólo que por la doctrina sentada por la Sala de Casación Social, en fallo de fecha 06 se mayo de 2008, expediente 071458, sentencia 0597, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, se paga con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo. Estos días se refieren, indubitablemente, a aquellos días que transcurrieron durante la prestación de servicios, no trabajados por el trabajador.

En el presente caso se entiende que se trataría de los días de descanso y feriados que ocurrieron durante la prestación del servicio, porque la actora menciona en su pedimento el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero luego, en el mismo párrafo señala que “El procedimiento para el calculo (sic) de dicho concepto, es el siguiente: se toma lo devengado por nuestro defendido, pago de domingos y sábados trabajados, del período a calcular (…)”, o sea, que a la actora le pagaron domingos y sábados trabajados; para culminar señalando que a la cantidad que resulte “se le resta la cantidad que el patrono le pago (sic) por concepto de descansos y feriados en el periodo (sic)”.

De esta manera, pudiera concluirse, del texto del libelo, que a la actora le pagaron domingos y sábados trabajados y, también, que del monto que corresponde le debiten la cantidad que el patrono pagó por descansos y feriados, con lo cual no puede entenderse que reclama todos los descansos y feriados, porque algunos le fueron pagados, además de pagarle algunos que fueron efectivamente laborados, lo que trae una confusión en el reclamo presentado, que impide a esta alzada declarar procedente la reclamación por estos conceptos, en cuyo caso se niega el pago demandado por los conceptos de descanso y feriados. No puede acordarse el pago de todos los días de descaso y feriados transcurridos durante la relación de trabajo, porque, a decir de la actora, algunos le fueron pagados, pero no discriminó cuáles no lo fueron. Así se resuelve.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo –finalizó el 30 de octubre de 2006- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana M.R.F.d.F. contra la empresa Círculo de Lectores de Venezuela, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle a la trabajadora los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, conceptos a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. 2.- El experto tendrá en cuenta que la relación transcurrió entre el 11 de abril de 2000 y el 30 de octubre de 2006, esto es, por un tiempo de seis años, seis meses y diecinueve días. 3.- El experto calculará el concepto de antigüedad, así: 45 días de salario por el tiempo entre abril de 2000 a marzo de 2001; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2001 a marzo de 2002; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2002 a marzo de 2003; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2003 a marzo de 2004; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2004 a marzo de 2005; 60 días de salario por el tiempo entre abril de 2005 a marzo de 2006; y 30 días de salario por el tiempo entre abril de 2006 a octubre de 2006. Para el cálculo del salario por el concepto de antigüedad se tomará en cuenta el salario promedio del año correspondiente al período a calcular, con base a los ingresos obtenidos; adicionalmente se incluirán las alícuotas de bono vacacional y utilidades, que corresponden a cada período. 4.- El experto calculará la vacaciones, asÍ: le corresponden 15 días de salario por el primer año vencido en marzo de 2001, agregando en los años sucesivos un día adicional por cada año, esto es, 16 días de salario por el segundo año vencido en marzo de 2002, 17 días de salario por el tercer año vencido en marzo de 2002, 18 días de salario por el cuarto año vencido en marzo de 2002, 19 días de salario por el quinto año vencido en marzo de 2002 y 20 días de salario por el sexto año vencido en marzo de 2002, calculado con base al último salario promedio devengado, todos a ser cuantificados con el último salario promedio. 5.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas de seis meses, que representa el salario de 10,5 días, calculados con base al último salario promedio devengado. 6.- El experto calculará el bono vacacional a razón de 7 salarios por el primer año vencido en marzo de 2001, agregando en los años sucesivos un día adicional por cada año, esto es, 8 días de salario por el segundo año vencido en marzo de 2002, 9 días de salario por el tercer año vencido en marzo de 2002, 10 días de salario por el cuarto año vencido en marzo de 2002, 11 días de salario por el quinto año vencido en marzo de 2002 y 12 días de salario por el sexto año vencido en marzo de 2002, calculado con base al último salario promedio devengado- 7.- El experto calculará el bono vacacional por la fracción de seis meses, a razón del salario de 6,5 días, calculado con base al último salario promedio devengado. 8.- El experto calculará las utilidades anuales, a razón de 15 días se salario por cada año, para un total, por los seis años completos de trabajo, de 90 días de salario, a ser calculados con base al salario promedio del último año. 9. El experto calculará las utilidades fraccionadas a razón de 7,5 días de salario, calculado con base al último salario promedio devengado. 10.- La empresa suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos encomendados, en el entendido que si la empleadora no suministrare la información o lo hiciere de manera falsa o incompleta, el experto hará sus cálculos con la información que obra a los autos. 11.- El experto indicará los montos en la moneda de curso legal a partir del primero de enero de 2008. 12. El experto calculará los intereses de mora en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 13.- Los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la demandada.

Se revoca la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no haber resultado totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO

En el día de hoy, veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO

JGV/mc/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2008-000470