Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 17 de Octubre de 2011

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil ocho (2008), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana M.L.B.A., titular de la cédula de identidad N° V-4.444.455, debidamente asistida por abogado, contra la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A..

En fecha veinte (20) de noviembre del año dos mil ocho (2008), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil ocho (2008), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha 22 de mayo de 2009, la ciudadana M.L.B.A., mediante diligencia otorgó Poder Apud-acta al ciudadano abogado D.M.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.260. (Ver folio 16)

En fecha diez (10) de marzo del año dos mil diez (2010), el ciudadano Juez Provisorio Abg. F.M.M., se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de Octubre de 2010, la ciudadana Juez Provisorio Abg. G.L.B., se abocó al conocimiento de la presente causa:

En fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil diez (2010), el ciudadano Alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado las notificaciones ordenadas, (ver folio 21).

En fecha 02 de diciembre de 2010, la ciudadana M.L.B.A., mediante diligencia otorgó Poder Apud a los ciudadanos abogados: Noelis F.d.C., Kelys Alcalá Key, R.Á.C.F., Yuliestty Do D.P.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 16.080, 40.192, 120.312, 136.843, respectivamente.

En fecha veintiséis (26) de enero del año 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), la ciudadana abogada Vicmar Olmos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.125, actuando en su condición de Sindico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante diligencia consignó expediente administrativo, para lo cual se ordenó abrir cuaderno separado agregándose el mismo.

El primero (1°) de abril de dos mil once (2011), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello, comparecieron ambas partes, quienes solicitaron la suspensión de la audiencia preliminar, por lo que en la misma fecha fue suspendida la causa por quince (15) días hábiles contados a partir de la señalada fecha.

Vencido el anterior lapso y no habiendo conciliación alguna, por auto de fecha 09 de mayo de 2011, se fijó el tercer (3er.) día d despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el día doce (12) de mayo de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte querellante y comparecencia de la parte querellada. (Ver folio 43).

En fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, la ciudadana abogada Noelis Flores, IPSA, 16.080, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, mediante diligencia consigno escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha veinticinco (25) de mayo de 2011, la ciudadana abogada Vicmar Olmos, Sindico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha veintiséis (26) de marzo de 2011, fueron agregados los escritos de promoción de pruebas.

En fecha seis (06) de junio de 2011, por auto dictado se admitieron la pruebas promovidas por la parte querellante, con relación a las documentales del capitulo I, II y III, corresponde la apreciación y valoración en la oportunidad de dictar sentencia definitiva; y en cuanto al capitulo IV, mediante la cual se solicito se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin que informe 1.- si la Planilla 14-08 expedida por el IVSS a la ciudadana M.B., fue emanada del IVSS; 2.- Si una vez expedida la forma 14-08 por parte del IVSS, el paciente requiere de otros reposos, motivados a la enfermedad o lesión; 3.- Si la forma 14-08 emanada del IVSS a un paciente suple la expedición de reposos; 4.- Sobre la aplicación, alcance, validez y vigencia del Taller de Reposos Temporales y Permanente de IVSS y el criterio sostenido por el IVSS en cuanto a que la forma 14-08 como forma supletoria del reposo, admitiéndose dicha prueba y ordenándose la notificación dándole un lapso de cinco 05 días de despacho, para que contestes, no dando respuesta la administración de tal requerimiento.

Asimismo se admitieron las pruebas promovidas por la representante de la parte querellada, respecto al principio de la comunidad de la prueba, reproduciendo el mérito favorable de los autos promovida en el Capitulo I, se advirtió que no constituyen medio de prueba alguno conforme lo establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; respecto al Capitulo II, referida a la promoción de testimoniales de los ciudadanos Mariuge Rodríguez y A.H., se fijó el Tercer día de despacho siguiente; respecto a las documentales promovidas en el Capitulo III, se admitieron, en cuanto a la prueba de Informe promovida en el Capitulo IV, se negó su admisión.

En fecha veintidós (22) de julio del año 2011, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante y la no comparecencia de la parte querellada. (Ver folio 115).

Por auto de fecha ocho (08) de agosto de 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y señaló que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la querellante que “…Ingrese a prestar mis servicios en la administración Pública Municipal en fecha, 15-marzo-2001 como Secretaria IV, designada para ocupar el cargo de Secretaria de Fracción adscrita a la Cámara Municipal…”

Que “…En fecha 15/06/2004, estando en mi sitio habitual de trabajo, por disposición de mis superiores inmediatos concejales J.L.P. y C.R. se me ordenó el cobro de unos cheques en la entidad bancaria (Banesco) una vez cobrado los mismos y estando de regreso a mi sitio de trabajo, siendo aproximadamente las 9:30am sufro un accidente laboral (caída aparatosa al suelo) en la entrada de la alcaldía, la cual amerito mi traslado inmediato al Seguro Social del Limón, siendo atendida en la emergencia por el medico de turno Dr. J.I., quien me remitió al especialista en Traumatología Dr, F.G., de esa misma institución, ambos médicos adscritos al IVSS, realizadas la evaluaciones pertinentes del caso este diagnosticó lesión meniscal con una condromalacia grado I y III, traumatismo fuerte, ruptura en los meniscos y quiste sinovial en la rodilla derecha…”

Que “… fue presentado por ante la ilustre Cámara municipal del Municipio M.B.I. en fecha 09-07-2007 es de señalar que desde el momento que sufrí el accidente se me otorgó reposo médico el cual me fue renovado consecutivamente…”

Que “… a pesar de encontrarme de reposo medico y estando en tramite para el otorgamiento de la incapacidad laboral, total y permanente tal como se evidencia en la forma 14-08…”

Que “… en fecha 13 de agosto de 2008 la Cámara Municipal por unanimidad decidió suspenderme el sueldo que hasta los momentos había recibido, tal como se puede evidenciar en acta N° 37 punto 3ro motivado a la no presentación de reposos…”

Expresa que “… según comunicación emitida por la Lic. N.D.T. en su condición de Jefe de la Sucursal € de la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sucursal Maracay, la cual le fue dirigida al presidente y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio M.B.I. y recibida en fecha 16-10-2008…”

Señala que “…la administración municipal decide suspenderme el sueldo, a.-) por la no entrega de reposos médicos, esto debido a su entender que la forma 14-08 emanada por el IVSS. Referida a la evaluación de incapacidad residual para la solicitud o asignación de pensiones de fecha 07 de junio de 2007, su suple reposos médicos y tampoco tiene un tiempo de vigencia, por lo que se puede estar perjudicando el cumplimiento de la actividad laboral inherente al cargo que desempeñaba la funcionaria antes mencionada la funcionaria se encuentra en reposo desde la fecha 22/Agosto/2005, y b.-) Que dichos reposos exceden a las 52 semanas…”

Que “… la administración municipal vulnero las etapas del procedimiento por cuanto jamás se me comunicó o notificó por escrito de la suspensión de mi sueldo a los fines de interponer los recursos que por ley me otorga la tutela judicial efectiva…”

Que “… conforme a lo previsto en los artículos 92 y 94 y la disposición transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interpongo formalmente Querella Funcionarial contra del acto administrativo de efectos particulares contenidos en el Acuerdo de Cámara N° -. 37 DE FECHA 13/10/2008, suscritos por los Ciudadanos; J.C.B. Y A.H., en su condición de Presidente y Secretario Municipal (E) de la ilustre Cámara Municipal del Municipio M.B. Iragorry…”

Que solicita “… la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por violentar el procedimiento legalmente establecido…”

Por lo que solicita a.-) la Nulidad absoluta contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares por razones de Inconstitucionalidad e Ilegalidad conforme a lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en contra del Acuerdo de Cámara N° 37 de fecha 13 de octubre de 2008…”.

b.-) Se le incluya nuevamente en la nomina de funcionarios adscrito a ala Cámara Municipal con el cargo que venia desempeñando u otro de igual jerarquía para el momento en que la misma decidió suspenderle el pago respectivo.

c.-) El pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el momento en que le fue suspendido, hasta la fecha que se acuerde su inclusión en la nómina.

3. DE LA COMPETENCIA:

   Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores --artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana M.L.B.A., titular de la cédula de identidad N° V-4.444.455, contra el acto administrativo contenido en Tercer Punto del Acuerdo de Cámara N° 37 de fecha 13 de agosto de 2008 por el concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., mediante el cual resuelve por decisión unánime suspenderle el sueldo correspondiente al cargo de Secretaria adscrita a esa Cámara.

   Ahora bien, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

   …Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

   De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considerare pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Y así se decide.

   Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado Superior, pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Y así se decide.

   Se aprecia que la parte recurrente impugnó el acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara N° 37 de fecha 13 de octubre de 2008, suscrito por los ciudadanos J.C.B. y A.H., en su condición de Presidente y Secretario Municipal (E) respectivamente de la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante el cual se acordó suspender el pago de sueldo de la ciudadana M.L.B.A., titular de la cédula de identidad N° V-4.444.455, quien se desempeñaba en el cargo de Secretaria de la Fracción adscrita a la referida Cámara, en virtud de encontrarse de reposo en tramite para el otorgamiento de Incapacidad laboral total y permanente, por accidente laboral sufrido en las instalaciones de la alcaldía del municipio señalado, procedimiento llevado por la forma 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo denuncia que no le fue notificado de la referida suspensión a los fines de la interposiciones de los recursos pertinentes, e igualmente que le fue violado el debido proceso.

   Previo vicio de la ausencia de notificación:

   Se hace necesario conocer, respecto a lo alegado por la parte recurrente, cuando denuncia que el acto administrativo que impugna no le fue notificado formalmente, y que se enteró del mismo cuando no pudo hacer efectivo el cobro de su sueldo. En tal sentido se observa:

   A los folios noventa y nueve (99) y cien (100) del expediente Judicial corre inserta comunicación suscrita por el Secretario Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., para la Coordinación del Administración, donde le anexa copia de la Publicación del Cartel de Citación a la ciudadana M.B., titular de la Cédula de Identidad N° 4.444.455, en el Diario El Aragüeño, promovida como prueba por la representante del Municipio antes referido, alegando la misma que por cuanto la ciudadana M.B., no acudió a la citación publicada, y agotando las vías pertinentes para dar con su paradero, sin respuesta satisfactoria se procedió a la suspensión contenida en el acuerdo N° 37 de manera unánime hecho este que denuncia como lesionador de su derecho a la defensa y al debido proceso. Establecido lo anterior, pasa este juzgado a efectuar las siguientes consideraciones:

   En materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer, previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales, recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.

   En el presente caso la suspensión del sueldo de la querellante, es lo que ocasiona o motiva la interposición de la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial, actuación que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

   “Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto “.

   La disposición antes transcrita establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

   En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:

   Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

   Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (Subrayado y negritas del Tribunal).

   De las normas precedentemente citadas, se puede colegir que la Administración tiene la carga de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídica de manera directa, legítima y personal, debiendo indicar las vías ordinarias que disponen contra la actuación administrativa. Aquellas que no reúnan tales requisitos, se consideraran defectuosa.

   Respecto al tema de la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), se ha pronunciado en los términos siguientes:

   …De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno. En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia

   .

   Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).

   En el presente caso la querellante alega no haber sido formalmente notificada del Acuerdo de Cámara Nº 37 de fecha 13 de agosto de 2008, mediante el cual en su Tercer Punto, se acordó la suspensión del sueldo y que ello se demuestra del propio acto administrativo impugnado, que así lo reconoce tácitamente.

   En efecto, el Tribunal constata del Capitulo I del escrito de promoción de pruebas (folios 97 y 98), que el ente querellado a través de su representante legal, reconoce tácitamente la omisión en que incurrió de notificar formalmente a la querellante sobre la Suspensión del Sueldo de la misma, por considerar que la ciudadana M.B., había dejado de asistir sin justificación alguna a su sitio de trabajo

   Ahora bien, delimitado lo precedente se pudo constatar al expediente judicial de la presente causa, escrito de promoción de pruebas de fecha 23 de mayo de 2011, donde la apoderada judicial de la querellante, expresa “…Mi representada tiene conocimiento del acuerdo de Cámara donde se acordó la suspensión del sueldo, al no poder hacer efectivo el cobro de su sueldo, pero en ningún momento se le notificó formalmente de ese acuerdo…”

   En consecuencia, estima quien aquí suscribe, visto que la administración no cumplió con la obligación de la notificación personal ni procedió a publicar el cartel a que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera este Juzgado Superior que dicha notificación fue defectuosa, cuestión esta que le causó un estado de indefensión a la querellante, lo por consiguiente resulta imposible la declaratoria de inadmisibilidad por caducidad. Y así se decide.

   En cuanto a la denunciado por la recurrente en su escrito libelar, que el Tercer Punto del Acuerdo de Cámara N° 37 de fecha 13 de agosto de 2008, resulta nulo por cuanto a su decir, fue dictado sin procedimiento previo y le suspenden su sueldo por decisión unánime, denunciando que dicha situación se encuentra viciada de ilegalidad ya que se produjo en el momento e instante que se encontraba de reposo médico, estando en trámite para el otorgamiento de la incapacidad laboral total y permanente.

   Ahora bien, este Tribunal Superior pasa a examinar los documentos cursantes en autos, cursa al folio ciento treinta y seis (136) del expediente administrativo “Informe Médico”, “Forma 15-30 B” de fecha 14 de junio de 2007, emanada del Centro Ambulatorio “El Limón” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual el médico tratante, ciudadano F.G., certificó que la ciudadana M.B., C.I: 4.444.455, “…en fecha 16/6/04 sufre traumatismo de la Rodilla derecha al caer de sus pies…” asimismo expresa que presenta trastorno fuerte de la rodilla derecha, que durante el tratamiento medico fisiátrico y de infiltración a las que ha sido sometida la querellante, así como el tiempo durante el cual estuvo incapacitada, sin mejoría del cuadro clínico, concluyendo que en la actualidad la hoy querellante presentaba limitación funcional para la marcha y actividades habituales y laborales.

   Siguiendo con el estudio de las actas que conforman el presente expediente, consta al folio ciento treinta y siete (137) del expediente administrativo “Forma 14-08”, de fecha 07 de junio de 2007, emanada de la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, suscrita por el ciudadano F.G., médico que certifica la incapacidad, y el ciudadano L.A.Z., “Director o Jefe Médico Zona del IVSS”, contentiva de la “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”, en la cual se señala como “diagnóstico” “1. Traumatismo fuerte de rodilla derecha. 2. Contusión. 3. Condromalacia I y III. 4. Lesión meniscal midiel”; asimismo, se dejó constancia del tratamiento medico ambulatorio y tratamientos a los que fue sometida, así como los medicamentos recomendados. De igual modo se detalla la evaluación evolutiva de las lesiones de la querellante, que ameritaron la incapacidad total y permanente de su desempeño laboral.

   En ese mismo sentido, se desprende de la planilla in commento que para la fecha en que fue emitida, el funcionario se encontraba de reposo ya que se consideró que la situación de dolor y limitación funcional de la rodilla, cojera, prolongación de hematoma podrían intensificar su cuadro clínico. En cuanto a los periodos de reposo concedidos con motivos de la causa de incapacidad, esta Sede Jurisdiccional observa que realizaron controles mensuales con reposos de treinta (30) días continuos, por el Servicio de Traumatología del Centro Ambulatorio “El Limón” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 22 de agosto de 2005, hasta 03 de julio de 2007, y todos cursan las copia respectivas en el Expediente Administrativo.

   Por último, en la analizada forma 14-08, se verifica la descripción de la incapacidad residual (estado actual) del querellante, donde se señala que “[el] paciente refiere dolor y limitación funcional de la rodilla, cojera, prolongación de hematoma (labora como Secretaria de Fracción adscrita a la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A.) la cual podría generarle nuevas complicaciones a su cuadro clínico. En vista de lo expuesto, este paciente se encuentra de reposo continuo desde hace 22 meses y medio. [Se consideró] que debe ser evaluado y (…) su incapacidad definitiva”.

   Cursa al folio sesenta y siete (67) Oficio S/N emanado de la Dirección de Cajas Regionales Sucursal Maracay del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por la Licenciada, ciudadana N.D.T., dirigido al Presidente y Demás Miembros de la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., con fecha de recibido el 16 de octubre de 2008, mediante el cual se le envió forma 14-08 (evaluación de incapacitación residual) de la hoy querellante para la tramitación correspondiente.

   Ahora bien, de los documentos que cursan en autos se desprende que para la fecha en que la querellante le suspenden el sueldo, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

   La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…

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   A este respecto, este Tribunal debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

   El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

   .

   Sobre el análisis de dicho artículo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, (caso: P.L.R.V.. Estado Guárico), que:

   el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental

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   Ahora bien, considerando que el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, este Tribunal Superior entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista.

   Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”, emanada del “Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Prestaciones, Dirección de Salud, División de Salud”, sellada y suscrita por el médico F.G., en su condición de “Médico Que Certifica la Incapacidad”, así como por el médico L.A.Z., en su condición del “Director o Jefe Médico del I.V.S.S.”, en la cual, una vez determinado el diagnóstico, tratamiento, evolución, complicaciones y controles de la hoy querellante, expresamente se señala que “En vista de lo expuesto, esta paciente se encuentra de reposo continuo desde hace 22 meses. Considero que debe ser evaluada y considero su incapacidad total y permanente”.

   Al respeto esta sentenciadora en observancia de las probanzas promovida por la Querellante, referido al Informe proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenido en el oficio N° 001062 de fecha 06 de junio de 2011, suscrito por la Abogada A.P.D., Jefa de la Oficina Administrativa Maracay, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, del Ministerio Popular para el Trabajo y Seguridad Social, el cual reza: “…Me es grato dirigirme a usted, expresándole un cordial saludo y afectuoso saludo, y a la vez aprovecho la ocasión para dar respuesta a su comunicación citada en referencia, me permito hacer de su conocimiento que: La Forma 14-08 presentada por la Ciudadana BRACHO AZOCAR M.L., titular de la cedula de Identidad No. 4.444.455, fue emanada por este Instituto. Una vez emitida la forma 14-08, el paciente no debe seguir consignando reposos por la misma causa. El paciente al recibir la forma 14-08, debidamente llenada por el medico tratante, queda como reposo abierto, dependiendo de la Comisión Evaluadora de Incapacidad que deberá Evaluarlo y dictaminar si el paciente se reintegra, solicita cambio de puesto de trabajo o queda con una discapacidad total y permanente. Se mantiene el criterio sostenido por el IVSS en cuanto a que la forma 14-08, como forma supletoria del reposo…”

   Del contenido del anterior oficio, se aprecia, que la hoy querellante, se encontraba en situación especial de reposo por trámite de incapacidad. No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados del dictamen procedente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que declare la Incapacidad definitiva de la ciudadana M.B., no es menos cierto que la misma, se encontraba con un reposo abierto conforme al la forma 14-08 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dichas normativas se encuentran patentizadas en el “Taller de Reposos y Temporales y Permanentes del IVSS” ; siendo así no puede dejar de observarse que el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en la actualidad, establece que en los casos de enfermedad de larga duración el organismo deberá solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de la institución o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.

   Las “normas para la emisión de reposos Médicos, prorrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad…”, suscritas en el “Taller de Reposos y Temporales y Permanentes del IVSS” de fecha 14-05-2007, por el Director General de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, contemplan en el punto 3.- “DE LAS DISCAPACIDADES DEFINITIVAS O PERMANENTES”, en su numeral 3.7) lo siguiente:

   …3.7.- Una vez que se emita la Forma 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo más reposos por la misma causa, el paciente pasara a depender de la Comisión de Evaluación de Incapacidad, que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrar o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente…

   Subrayado del Tribunal.

   De la normativa señalada supra, concatenada con la comunicación suscrita por el propio Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia que desde el mismo momento en que es suscrita la forma 14-08 (18-07-07), la ciudadana pasa a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, hasta el momento de la notificación de los resultados que indiquen si procede o no su incapacidad, y asi determinar si opera el reintegro del funcionario, cambio de puesto de trabajo o la discapacidad total o permanente.

   Al analizar los documentos cursantes en el expediente se observa que la querellante se encontraba en situación de dependencia con la Comisión de Evaluación de Discapacidad, a los fines de ser sometida a la evaluación respectiva, por padecer de una enfermedad de larga duración por accidente sufrido el 16 de junio de 2004, desde el 19-07-2004 hasta el día 07 de junio de 2007, fecha que fue notificada de los resultados, situación administrativa que se evidencia de la Planilla 14-08, expedida por el mencionado Instituto y la notificación que riela al folio Nº 10 del expediente.

   Al contrastar este lapso con el imputado por el organismo como injustificado, se evidencia que el último se encuentra inmerso dentro del lapso de dependencia con la Comisión de Evaluación de Discapacidad, y siendo que la Ley establece condiciones expresas para dictaminar sobre el destino del paciente y que esta corresponde al organismo legalmente previsto, considera este Tribunal que tal circunstancia debió tomarse en consideración, antes de proceder a la imputación del lapso injustificado, causa que generó la imposición de la suspensión del sueldo, siendo así, se configura el vicio de falso supuesto, aunado que la decisión de suspensión del sueldo de la querellante, al no constatar esta juzgadora que se ha dado inicio a procedimiento alguno, es ostensible que la Cámara Municipal del Municipio querellado erró al dictar el acto de “suspensión del sueldo” contenido en el Punto Tercero del Acuerdo N° 37, de fecha 13 de Agosto de 2008 de la querellante, motivo que no está justificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que regula las relaciones funcionariales, por lo tanto, resulta carente de fundamento legal. Así se declara.

   Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

   En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

   En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

   .

   En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., resuelve Suspenderle el sueldo la querellante del cargo de Secretaria. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

   Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

   En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación especial por tramite de pensión de Incapacidad de la cual es beneficiaria la ciudadana M.L.B.A. en la ocupación del cargo de Secretaria adscrita a la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A.. Por lo que este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en el Tercer Punto del Acuerdo N° 37, correspondiente a la sesión Ordinaria celebrada por la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., de fecha 13 de agosto de 2008, mediante la cual le fue suspendido el sueldo por el cargo de Secretaria, adscrita a esa dependencia. Asimismo se ordena a la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., la inclusión en la nomina respectiva de la ciudadana M.L.B.A., titular de la cédula de identidad N° V-4.444.455, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal suspensión hasta su efectiva reincorporación nominal, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio. Igualmente se le ordena a la referida cámara municipal que deberá iniciar, tramitar y decidir el procedimiento de Incapacidad conforme a la Ley Nacional, esto es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

   En cuanto al pago de los “…demás beneficios dejados de percibir…”debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, se encuentra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las C.C.A., que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las C.C.A. que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., a la ciudadana M.L.B.A., titular de la cédula de identidad N° V-4.444.455, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   Dadas las consideraciones expuestas anteriormente, es por lo que este tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.-

4. DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: