Decisión nº 334-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001165

ASUNTO : VP02-R-2013-001165

DECISIÓN N° 334-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados A.N.V. y E.O.C., en su carácter de Defensores de los ciudadanos imputados M.R.D.C. y J.E.R.R., en contra de la Decisión Nº 4C-2099-2013, de fecha 27 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó en relación al ciudadano J.E.R.R., Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a la ciudadana imputada M.R.D.C., Medidas Cautelares de Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 ejusdem, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 5 de Noviembre de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Los ciudadanos Abogados A.N.V. y E.O.C., en su carácter de Defensores de los ciudadanos imputados M.R.D.C. y J.E.R.R., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Alegaron los apelantes en primer lugar, que del análisis efectuado a la decisión del Juzgado Cuarto de Control, se evidenció la violación de derechos y garantías Constitucionales y Procesales, tales como la Violación a la Tutela Judicial Efectiva; ya que en la Audiencia de Presentación, la defensa solicitó que se declarara la nulidad absoluta de las actuaciones policiales y del acto de aprehensión, ya que en la parte dispositiva de la decisión recurrida, no consta expresamente que el Tribunal, realizara pronunciamiento alguno sobre lo solicitado, por la misma razón, por la cual los recurrentes transcriben parte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y realizan un análisis del mismo, haciendo referencia a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la decisión favorable o desfavorable, pero -siempre motivada-, congruente y apegada al derecho, lo cual no es el caso, ya que es claro que la Jueza, omitió pronunciarse sobre el pedimento de la defensa, lo cual constituyó el vicio de inmotivacion, y hace procedente la nulidad absoluta y en consecuencia la libertad de sus defendidos.

    En este mismo orden de ideas, los recurrentes alegaron que la Jueza a quo omitió dar oportuna respuesta a la solicitud referente a la actuación policial donde una vez que procedieron a la detención de sus representados y luego de la recolección de algunas evidencias físicas en el lugar, en la cual violentaron el derecho constitucional a la propiedad, los funcionarios actuantes procedieron a entregar de forma irregular las llaves del inmueble donde funciona la sociedad mercantil Miriam´s Alta peluquería, S.A, a la ciudadana C.A.d.C., la cual es la propietaria del inmueble y la ciudadana M.R.d.C., tiene celebrado un contrato de arrendamiento y entre las cuales existió un conflicto judicial de naturaleza civil (por desocupación), lo cual pone en duda la seriedad del procedimiento realizado, y la responsabilidad de los funcionarios involucrados.

    Asimismo señalaron, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido estableciendo que la falta de pronunciamiento en la Audiencia de Presentación de imputados constituye una omisión jurisdiccional, ya que la resolución debe ser expresa con relación a los planteamientos que se realicen; por lo que respecto a estos particulares consideró la defensa que se violó la Tutela Judicial Efectiva.

    En este mismo orden de ideas, los apelantes alegaron que existió violación al derecho a la defensa y al debido proceso, tal como se evidencio de la decisión dictada, por el Tribunal de Control, ya que el mismo consideró licitas las actuaciones policiales que se practicaron en contravención a lo establecido en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, y las consideró para fundamentar su decisión. Igualmente alegaron los recurrentes que la Jueza de Control, consideró licita la violación a la cadena de custodia de la evidencia, ya que los objetos colectados en el procedimiento policial fueron entregados a funcionarios de la empresa CANTV (que sin ser funcionarios policiales) ni estar designados ni mucho menos juramentados por el Tribunal, realizaron experticias a los equipos lo cual contaminó los objetos de la investigación. De igual modo arguyen los accionantes que la colección y manejo de las evidencias físicas, las cuales fueron recabadas en el inmueble donde funciona la empresa Miriam´s Alta Peluquería, violó lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando de nulidad todo lo actuado y no pudiendo servir como fundamento para la decisión que se tomo.

    Siguiendo con el punto anterior, los accionantes alegaron la falta de pronunciamiento expreso sobre la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica del delito de Asociación para delinquir, por lo que señalaron que el Tribunal incurrió en inmotivacion, por cuanto omitió pronunciarse sobre el pedimento requerido en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, de igual forma resaltaron los apelantes que del documento en examen sobresale la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir y que no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento; para lo cual señalaron el artículo 37 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

    En torno a lo anterior, argumentaron los accionantes, que la perpetración del delito de Asociación para Delinquir, consideró la defensa que de la revisión de las actas que conforman la investigación, no existen suficientes elementos de convicción, que acrediten la comisión de este delito y que el mismo pueda imputársele a sus defendidos, en razón de que el mencionado artículo define el tipo penal y debe ser interpretado en f.a. con los artículos 4 ordinal 9°, 27 y 28 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para lo cual hacen mención que aún en la fase de investigación, debe estar acreditada la participación de un mínimo de tres o más personas, aunado al elemento temporal de conformación que tiene operando la organización delictiva, así como elementos que evidencien la existencia de una asociación de hechos, de donde surjan los grados de participación de los miembros.

    Dentro de esta perspectiva, alegaron los apelantes que se evidenció que existen dos personas imputadas y que los hechos explanados en las actas, la exposición fiscal y en la decisión del Tribunal, no se corresponden con la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, por lo que habiéndose omitido tal pronunciamiento por parte del Tribunal, la decisión dictada, resultó inmotivada lo cual violó el debido proceso y con ello la Tutela Judicial Efectiva, haciendo procedente la Nulidad Absoluta de la decisión dictada.

    Como segundo punto, los accionantes arguyen que se le causo un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto la Jueza a quo, consideró licita la actuación policial, la cual a juicio de los apelantes, fue realizada con contravención a las reglas de actuación policial y al resguardo de las evidencias de interés criminalisticos que constituyen garantía de la seguridad jurídica para todos los ciudadanos, ya que la Jueza de Control, le dio valor a elementos que no pueden ser apreciados ni para culpar ni para exculpar durante esta fase de investigación, ni en las otras fases del proceso si fuese el caso, ya que los mismos se encuentran contaminados por haber sido manipulados por terceros ajenos al organismo de investigación policial que realizó el procedimiento, y en consecuencia no podrá ser ofrecido ni menos aun promovidos como medios de pruebas, y serian dudosas cualquier otra experticia a la cual sean sometidos, aun por expertos a los órganos de investigación principal.

    Asimismo hacen mención de que los delitos imputados son contra el Estado Venezolano, y tomando en consideración que la Jueza a quo, fundamentaron n su decisión que los delitos se cometiendo en perjuicio de la empresa CANTV, la cual es del Estado Venezolano, y no debió darle valor alguno a los informes técnicos presentado como soporte a la actuación policial, por cuanto los mismo fueron practicados por funcionarios de la misma empresa.

    Finalmente señaló la defensa que, la Jueza de Instancia fundamentó su decisión en el llamado Informe Ejecutivo el cual fue suscrito por los ciudadanos C.C. y A.R., quienes se identificas como Consultores de Informática Forense de CANTV, todo lo cual constituye una contaminación de las evidencias de interés criminalístico que se colectaron en el lugar donde se ejecuto la aprehensión de sus defendidos y colección de la evidencias, poniendo éstas en manos de terceros ajenos al proceso, ya que no forma parte del órgano de investigación penal, ni fueron peritos o expertos juramentados por algún Tribunal para realizar el Informe Técnico que la Jueza a quo tomo para fundamental la decisión.

    PETITORIO:

    Solicitó los apelantes, que se declare Con Lugar el recurso interpuesto, asimismo, sea anulada la decisión Nº Decisión Nº 4C-2099-2013, de fecha 27 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

  2. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la Decisión Nº 4C-2099-2013, de fecha 27 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó en relación al ciudadano J.E.R.R., Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a la ciudadana imputada M.R.D.C., Medidas Cautelares de Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 ejusdem, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

  3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Argumentarón los apelantes, que decisión dictada por la Jueza de Instancia, viola los derechos Constitucionales, establecidos en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que, se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza a quo que inobservo flagrantemente los preceptos constitucionales, y con ello violento el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso.

    Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

    Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; este Cuerpo Colegiado pasa a transcribir parte de la decisión impugnada, la cual fundamentó en los siguientes términos:

    “Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, esta Juzgadora observa lo siguiente: se desprende del Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariana de Inteligencia Nacional (SEBIN) de fecha 25 de Septiembre de 2013, donde se lee textualmente "...se recibe llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz femenino...", donde esta manifestó lo siguiente "...específicamente en el salón de Belleza Miriam's Alta Peluquería, unas personas se dedican a realizar llamadas telefónicas en forma respectiva Orden de Allanamiento al sitio de los hechos donde incautan una seria de teléfonos celulares con sus respectivos cargadores, una computadora laptop y varios MODEM de ÍNTER color negro y varios switch de computadora, asimismo se evidencia de las mismas Acta de Investigación Penal arriba mencionada que luego de retirar y colectar el equipo tecnológico existente hace acto de presencia en el lugar la ciudadana C.A.D.C. a quien le entregan la llave del sitio de los hechos ya que presuntamente esta demostró la propiedad de dicho Centro Comercial, prohibiéndole el uso y disfrute de dicho local hasta tanto la Fiscalía del Ministerio Publico se pronuncie al respecto, evidenciándose de Demanda de Desalojo incoada por la ciudadana antes mencionada en contra de la hoy imputada M.C., sobre el local donde presuntamente funcionaba el Centro de Comunicación clandestino, que dicha ciudadana es la propietaria del mismo, más sin embrago, estos hechos no inciden en la participación o no de los referidos ciudadanos en la comisión de los hechos punibles imputados. Si bien, los funcionarios actuantes realizaron parte de la investigación sin que el Ministerio Publico ordenara el inicio de investigación de la misma no es menos cierto, que de la revisión minuciosa de las actas que conforman la presente investigación de la misma se observa que estamos ante la presencia de un delito continuado, y que al actuar los funcionarios de manera inmediata y con presencia de testigos encontrando en dicho establecimiento suficientes elementos de convicción que nos hacen estimar la comisión de un hecho punible, ya que aun cuando la defensa manifiesta que la empresa LIBERI propiedad de la hoy imputada M.D.C. no disfruta del servicio de llamadas internacionales y se evidencia de carta remitida por dicha ciudadana a la empresa CANTV, donde ésta participa a dicha empresa el bloqueo de llamadas internacional que sufre su numero telefónico, se observa también que la hoy imputada realiza recargas cuantiosas a su abonado perteneciente a la línea MOVILNET, y mantiene un Contrato de servicio con la Empresa ÍNTER, arrojando la investigación adelantada por los funcionarios actuantes estos consultan los abonados a servicio de la empresa LIVERI C.A pertenecientes a CANTV, números 0265-6622745, 0265-6624421, 0265-6627987; en los cuales se evidencia que se realizaron innumerables llamadas internacionales en los meses de Julio, Agosto y Septiembre del presente año, asimismo del informe Ejecutivo técnico suscrito por C.C. , Consultor de Informática Forense CANTV, titular de la cédula de identidad N° 13.160.323 y A.R., Coordinador de Informática Forense de CANTV, titular de la cédula de identidad N° 14.454.489; donde dejan constancia que se evidencio que el trafico proveniente desde Internet se modulaban con los distintos dispositivos de red para luego transformarlos en llamadas por medio de los equipos Motorota v400, los cuales poseen líneas Movilnet, dejando constancia que los mismos se evidencia que fueron incautados por los funcionarios actuantes en el procedimiento realizado, asimismo en las mismas conclusiones se expone que las llamadas internacionales no son originadas en Venezuela sino que provienen de países extranjeros y son colocadas en las redes de Movilnet. Adicionalmente se evidencia de dicho informe que "...del análisis forense digital realizado al mini laptop marca ACER con serial numero LUSEF08009110439111601, con sistema operativo Windows 7 y disco duro Marca WESTER DIGITAL DE 320 GB de capacidad con serial N° WX31AC078533, se evidencia conversaciones con personas que tenían usuarios electrónicos ubicados en EEUU donde el usuario J.R. recibió asesoría sobre conexiones de equipos electrónicos para operar trafico de datos por Internet hacia líneas celulares Movilnet, además se logro extraer conversaciones del mismo usuario en el que manifiesta que pagaría a contratistas de CANTV para instalar otras líneas telefónicas "por debajo de la mesa", conversación esta mantenida con el usuario "livefuentesabeM" según se evidencia del folio ciento veintidós (122) de la presente causa. Elementos estos que hacen estos que hacen estimar la manipulación dolosa del ciudadano J.E.R.R., quien es ingeniero en computación, de los elementos electrónicos incautados por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, no descartando este Tribunal que si bien estamos ante una empresa legalmente constituida con contratos de servicio de la empresa ÍNTER y MOVILNET se observa por otra parte que aun cuando la defensa técnica alega que no contaban con el servicio de llamadas internacionales de CANTV del presente informe técnico se evidencia que se realizaron, como se dijo anteriormente, infinidad de llamadas de números pertenecientes a dicha empresa quedando en evidencia que existe la presunción razonable de la comisión de un hecho punible, siendo este quien poseía por su calidad de ingeniero en computación, los conocimientos científicos para desarrollar acciones que puedan ser consideradas delitos, tal como lo ha manifestado el Ministerio Publico. Ahora bien, con respecto a la ciudadana M.D.C.R.D.C. se evidencia que su grado de participación consiste en ser la propietaria de la empresa desde donde se desarrollaba dicha actividad ilícita, por lo que a criterio de esta Juzgadora el grado de participación de ambos imputados es diferente, tomando en consideración la acción desplegada por cada uno de los imputados. En razón de ello, considera este Tribunal que lo procedente en derecho y por cuanto surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.E.R.R., es presuntamente autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que los delitos de UTILZACION ¡DEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIÓN, establecida en el articulo 189 numeral 2o de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO A SISTEMA DE TECNOLOGÍA E INFORMACIÓN, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN, POESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGÍA, FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 6,7,10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en le articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, son delitos complejos, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, y por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda decretar la privación judicial preventiva de libertad con relación al referido imputado; con respecto a la ciudadana M.D.C.R.D.C. se considera que aun cuando pudiere ser autora o participe de la comisión de los delitos imputados, y aun cuando serian necesarias la imposición de medidas de coerción personal de carácter restrictivo, y estimando necesario recabar otros elementos de convicción relacionadas con la comisión del hecho ilícito, teniendo en cuenta además que la entidad de la pena a imponer no es el único elemento determinante en la imposición de medidas de coerción personal, atendida la conducta procesal de la imputada durante el procedimiento efectuado, que no consta conducta predelictual lo cual minimiza la obstaculización en la búsqueda de la verdad, y tomando en consideración a demás que se evidencia en actas constancia médica que indica que la ciudadana antes mencionada padece de problemas de Hipertensión Arterial, y en resguardo del derecho a su salud, como garantía Constitucional, es por lo que se estima decretar a la referida imputada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el Artículo 242 Ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal las cuales establecen la presentación cada QUINCE (15) días por ante el Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y la obligación de presentar dos personas de reconocida buena conducta, responsables y con capacidad económica, a fin de constituir fianza. Se ordena proseguir el proceso por el Procedimiento Ordinario, y se decreta la aprehensión en flagrancia. ASI SE DECIDE.

    Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

    …Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

    .

    En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

    La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

    (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

    En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

    "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

    En atención a criterios jurisprudenciales antes descrito, consideran este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, lo que sucedió en la decisión recurrida, evidenciándose la falta de motivación en el fallo.

    Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

    De la lectura de la recurrida, se desprende que la Juez a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

    De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

    La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…

    . (Subrayado de esta Sala).

    Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza a quo, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realiza un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

    Igualmente, y siendo que esta Sala determinó que en la decisión recurrida no existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados, por lo tanto no existe violación a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

    ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

    Evidenciando este Tribunal Colegiado, que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, igualmente de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

    En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. Todo ello, en razón de que, la tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí denunciado por el apelante en el presente medio recursivo.

    En tal sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada considerando que la Jueza a quo no incurrió mediante la insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que dejó claro las razones que la llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.E.R.R. y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3 y 8 ejusdem, a la ciudadana M.D.C.R.D.C., siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

    Por otro lado, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    De la citada norma legal se colige, que para el decreto de las medidas de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

    En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

    … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

    , (resaltado nuestro).

    Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente recordarle a la defensa privada, que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

    Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

    En cuanto a la aprehensión de los imputados de autos, se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha 25-09-2013, emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, que la misma surge luego de que funcionarios adscritos al cuerpo policial antes mencionado, recibieron llamada telefónica por parte de una persona de timbre de voz femenina, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando pertenecer a la Redes de Inteligencia Social de la Comunidad de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunilla, informando que en el Centro Comercial Ana, ubicado en la Avenida A.O. de la Población de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, específicamente en el Salón de Belleza MIRIAM¨S Alta peluquería, unas personas se dedican a la realización de llamadas telefónicas internacionales de forma clandestina, acto seguido una vez verificada la información aportada, acompañados por los Expertos en Informática Forense de la Compañía Anónima Nacional Teléfono de Venezuela (CANTV) C.C. y A.R., constituidos en una comisión se trasladan hasta la dirección antes descripta, una vez en el lugar avistaron el establecimiento motivo de la búsqueda, quedando identificado como Salón de Belleza MIRIAM¨S Alta peluquería, donde al llegar al lugar procedieron a tocar la puerta, siendo atendidos por la ciudadana M.C.R., arrendataria del establecimiento quien les permitió la entrada al referido local comercial sin oponer resistencia alguna, una vez en el interior del recinto procedieron a realizar el registro, encontrándose en local comercial de (120) mts2, aproximadamente, de los sitios denominados cerrados, donde constaron un sitio de cinco ambiente, estructurados en una rea de peluquería, una de depilación y masajes, una área de sala de baño, una rea de cocina y un área donde en su interior se encuentra una serie de aparatos tecnológicos contactados a varios teléfono celulares, de manera simultaneas lo cual evidencia receptoria y emisión de llamadas internacionales clandestinas, donde el ciudadano J.E.R.R., se encontraba manipulando los mencionados aparatos, posteriormente se procedió dar entrada a los Expertos en Informática Forense de la Compañía CANTV, para determinar la utilidad real de los equipos encontrados, y determinar la legalidad ó ilegalidad y la funcionalidad de los mismos, asmismo, una vez determinada la irregularidad con respecto al uso de los equipos los cuales estarían generando un defalco que le ocasiona perdida a la compañía CANTV y al Estado Venezolano, por lo que procedieron a la aprehensión de los ciudadanos M.D.C.R.D.C. y J.E.R.R., incautándole una serie de equipo de tecnológicos, descritos en el acta de investigación penal; por lo que dada la presenta fase de investigación corresponderá al Ministerio Público, titular de la acción penal ahondar más sobre estos hechos, los cuales acreditaron según su criterio la solicitud de dicha aprehensión, para luego dictar el acto conclusivo que considere según los elementos de cargos o no, que arroje dicha investigación.

    En tal sentido, este Tribunal de Alzada al analizar exhaustivamente la Decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en las normativas procesales citadas. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la Decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal A quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fueron individualizados los ciudadanos J.E.R.R. y M.R.D.C., por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

    Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido partícipe en los hecho que se le imputa. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

    ..se evidencia que se esta en presencia de un hecho punible de acción publico, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como son los delitos de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1).- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano Inteligencia Nacional (SEBIN), donde dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, agregado al riel de los folios 1 y 2 y su vuelto. 2).- Acta de Notificación de los Derechos de los Imputados, de fecha 25-09-2013 agregados al riel 3 y 4 y su vuelto. 3).- Acta de Inspección Técnica de fecha 25-09-2013 suscrita por funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano Inteligencia Nacional (SEBIN), donde dejan constancia de las características del lugar de la aprehensión,…4).- Acta de Entrevista de fecha 25-09-2013, agregado al folio 12 y 13. 5).- Acta de Entrevista de testigo 1, de fecha 25-09-2013. 6).- Acta de testigo 2, de fecha 25-09-2013. 76).- Acta de Investigación Penal, de fecha 25-09-2013. 8).- Acta de Entrevista del Ciudadano R.L.A.F., de fecha 26-09-2013….

    Quienes aquí deciden consideran de los elementos que surgió la convicción a la que arribo la Jueza a quo, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de auto J.E.R.R. y M.R.D.C., fueran autores o participes en la presente comisión de los delitos que les imputa la Fiscalía del Ministerio Público, elementos éstos que pudo constatar la Jueza de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del primero y segundo presupuesto exigido en el artículo 236 del texto adjetivo penal.

    Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que los tipos penales de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, lo que facilita a los imputados de abandonar definitivamente el país.

    Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el Dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos. Y ASÍ SE DECIDE.

    En cuanto, a lo señalado por la defensa, en relación a que la Jueza de Instancia, consideró licita la violación a la Cadena de Custodia de la Evidencia, ya que los objetos colectados en el procedimiento policial fueron entregados a funcionarios de la empresa CANTV (que sin ser funcionarios policiales) ni estar designados ni mucho menos juramentados por el Tribunal, realizaron experticias a los equipos lo cual contamino los objetos de la investigación, así como, alegan que la colección y manejo de las evidencias físicas, las cuales fueron recabadas en el inmueble donde funciona la empresa Miriam´s Alta Peluquería, violó lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando de nulidad todo lo actuado.

    En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la causa, se consta el Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 055-2013, de fecha 25-09-2013 elaborado por funcionarios adscritos al Servició Bolivariano de Inteligencia Nacional, que corre inserta desde el folios (125 al 127 y sus vueltos) donde se dejó constancia como evidencia física colectada “…Dos moden (02), marca Scientific Atlanta….con dos (02) cargadores marca Phonelabs, modelo AD-121ANDT sins erial visible, un (01) ROUTER marca TPLINK con un cargador TPLINK MODELO T090060-2B1 sin serial visible…dos (02) Moduladores análogos marca QUINTUM, modelo Tenor…dos (02) MODEM marca XTREMEN TECH, modelo XLINK-Q…Dos (029 cables de Control telefónico, de conector RJ45 a Motorola V400, siete (07) teléfono celulares marca motorota…”; objetos que fueron entregados a la Sala de evidencia del organismo policial actuante.

    En este orden de ideas, es preciso acotar que el legislador, estipuló la cadena de custodia como requisito de la actividad probatoria, que debe ser efectuada con ocasión a una inspección realizada, preceptuándola en el artículo 202 A del texto adjetivo penal, en los siguientes términos:

    Artículo 187. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, reservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…

    .

    De la norma trascrita supra, se desprende que la cadena de custodia, constituye el registro donde deben constar las evidencias digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, o en poder del sospechoso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, con la finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.

    Al comentar dicha norma legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 075, dictada en fecha 01-03-11, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado que:

    … en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso

    .

    En este orden de ideas, constata esta Alzada, que en el caso concreto, los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, actuantes en el procedimiento, al momento de efectuar la inspección en el local denominado Salón de Belleza MIRIAM¨S Alta peluquería, ubicado en la Avenida A.O. de la Población de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos J.E.R.R. y M.R.D.C.; elaboraron un registro de cadena de custodia de las evidencias físicas incautadas en el mencionado local, de la misma se evidencia que las evidencia fueron entregadas a su custodia funcionario Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional.

    En tal sentido, se constata de las actas, que las evidencias que le incautaron a los imputados de autos, fueron descritas en registros de cadena de c.d.e.f., efectuada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, para impedir la modificación, alteración o contaminación de las mismas desde dicho momento, incluyendo su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso, cumpliéndose así con la cadena de custodia desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo. En consecuencia, en criterio de esta Sala, no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia, por lo cual, se declara el mismo sin lugar. ASI SE DECIDE.

    Por otra parte, en lo que respecta al punto de impugnación apelado donde se señala que en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento; este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

    2. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

    3. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

    4. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos (02) las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de dos imputados que fueron aprehendidos por funcionarios al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, luego que recibieron llamada telefónica por parte de una persona de timbre de voz femenina, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando pertenecer a la Redes de Inteligencia Social de la Comunidad de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunilla, informando que en el Centro Comercial Ana, ubicado en la Avenida A.O. de la Población de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, específicamente en el Salón de Belleza MIRIAM¨S Alta peluquería, unas personas se dedican a la realización de llamadas telefónicas internacionales de forma clandestina, donde al llegar al lugar procedieron a tocar la puerta, siendo atendidos por la ciudadana M.C.R., arrendataria del establecimiento quien les permitió la entrada al referido local comercial sin oponer resistencia alguna, una vez en el interior del recinto procedieron a realizar el registro, constatando una estructura conformada en un área de peluquería, una de depilación y masajes, una área de sala de baño, una rea de cocina y un área donde en su interior se encuentra una serie de aparatos tecnológicos contactados a varios teléfono celulares, de manera simultaneas lo cual evidencia receptoria y emisión de llamadas internacionales clandestinas, donde el ciudadano J.E.R.R., se encontraba manipulando los mencionados aparatos, hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

      Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados A.N.V. y E.O.C., en su carácter de Defensores de los ciudadanos imputados M.R.D.C. y J.E.R.R., se CONFIRMA la Decisión Nº 4C-2099-2013, de fecha 27 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó en relación al ciudadano J.E.R.R., Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a la ciudadana imputada M.R.D.C., Medidas Cautelares de Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 ejusdem, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos estos que supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando la presunción de peligro de fuga y obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, y se ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados A.N.V. y E.O.C., en su carácter de Defensores de los ciudadanos imputados M.R.D.C. y J.E.R.R.. SEGUNDO: la Decisión Nº 4C-2099-2013, de fecha 27 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó en relación al ciudadano J.E.R.R., Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a la ciudadana imputada M.R.D.C., Medidas Cautelares de Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 ejusdem, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de UTILIZACION INDEBIDA DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACION, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2° de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ACCESO INDEBIDO AL SISTEMA DE TECNOLOGIA E INFORMACION, SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, POSESION DE EQUIPOS DE SABOTAJE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA y FRAUDE AL SISTEMA DE TECNOLOGIA DE INFORMACION, previstos y sancionados en los artículos 6, 7, 10 y 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

      EL JUEZ PRESIDENTE

      Dr. R.A.Q.V.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

      Ponente

      EL SECRETARIO,

      R.E.M.S.

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 334-2013.

      EL SECRETARIO,

      R.E.M.S.

      JFG/isabelazuaje.-

      ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001165

      ASUNTO : VP02-R-2013-001165

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