Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de febrero de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por la abogada G.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº.101.842, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.D.V.P., titular de la cédula de identidad Nº.6.840.269, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAEZ DEL ESTADO MIRANDA.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto se observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

... a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Tribunal a analizar los alegatos de la parte querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la representación judicial de la querellante que su representada ingresó a prestar servicio en la Alcaldía del Municipio A.d.E.M., en fecha 01 de noviembre de 1984, en el cargo de Directora de Administración, devengando un salario mensual de SETENTA BOLIVARES (70 Bs), hasta que egresa de dicho organismo en fecha 31 de diciembre de 1995, posteriormente en fecha 01 de marzo de 1999, ingresa a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Miranda, finalizando sus labores el día 31 de diciembre de 2007, como Enlace de los Consejos Comunales, devengando un salario mensual de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (2.500 Bs).

Igualmente señala la representación judicial de la parte querellante que su representada es beneficiaria a partir del 01 de enero de 2008, del beneficio de Jubilación, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº.009-08, dictada por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Miranda, jubilación otorgada por el Alcalde del Municipio Páez en uso de sus atribuciones conferidas en el articulo 54 numeral 5º, concatenado con el articulo 88 ordinal 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Transcurridos desde el 01 de enero de 2008, fecha en que le fué otorgada la Jubilación a la querellante, han pasado aproximadamente un (01) año, en el que la ciudadana M.D.V.P., ha recibido dicho beneficio de forma regular, el cual es cancelado por la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Miranda, todos los 15 y 30 de cada mes, por medio de deposito en la Cuenta de Ahorro Nº.0102-0461-58-0104850721, del Banco de Venezuela.

Ahora bien, en fecha 16 de diciembre de 2008, se realizó la publicación en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Miranda, del Decreto Nº.04-2008, dictado por el ciudadano J.A.M.P., Alcalde del Municipio Páez del Estado Miranda, en donde establece paralizar a partir de la referida fecha temporalmente el pago de las Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas de la Administración Pública Municipal, hasta tanto se compruebe que las mismas hallan sido otorgadas de conformidad con la Ley. Después de transcurrido casi un mes de la publicación en Gaceta Oficial del mencionado Decreto la querellante recibe una citación con carácter de urgencia en fecha 30 de diciembre de 2008, que establece la comparecencia en la Oficina de Sindicatura Municipal del Municipio Páez del Estado Miranda.

Expresa la representación judicial de la parte querellante que la paralización del beneficio de Jubilación de la cual a sido objeto su representada, ha tenido como fundamento que presuntamente no existe el expediente probatorio y que su Jubilación fue otorgada sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley que rige la materia, desconociendo con esto el otorgamiento, ejercicio y disfrute de dicho beneficio.

Expone la representación judicial de la parte querellante que el Decreto Nº 04-2008, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda Nº 39-08, de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante el cual paraliza temporalmente el pago de las jubilaciones y pensiones de funcionarios de la Administración de la Alcaldía del Municipio Páez, hasta tanto se compruebe que las mismas hallan sido otorgadas de conformidad con la Ley, se encuentra viciado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo siguiente:

De la violación a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala la representación judicial de la parte querellante que el acto recurrido pretender desconocer la existencia de todos los antecedentes de servicio y el tiempo, el cual lleva gozando de este beneficio, sin que medie declaratoria de nulidad alguna, previa sustanciación de un Procedimiento Administrativo orientado a tal fin. Con lo que se estaría desconociendo una actuación administrativa que había creado derechos subjetivos, en ausencia de un procedimiento que anulara tal actuación.

Solicita la representación judicial de la parte querellante medida de amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fundamenta el fumus bonis iuris, que la administración vulnera de forma evidente el derecho a la seguridad social y a la jubilación, suspendiendo de forma arbitraria la percepción de su pensión de jubilación, colocando al recurrente en un total desamparo, pues se le exime de percibir el único sustento de su persona, derivado de la prestación de servicios a la administración pública.

En cuanto al requisito del periculun in mora, señala que este determinable por la sola existencia del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar planteada y al respecto observa:

En tal sentido, debe ratificar una vez más este Juzgado que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De allí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

Igualmente sobre la naturaleza y propósito de la solicitud de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, doctrinariamente se afirma que esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación al pretenderse a través de ella evitar lesiones o amenazas de violación de derechos constitucionales, imposibles de prevenir por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Dentro de este marco conceptual, se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber:

1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata),

2) La ponderación de los intereses generales,

3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).

Y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como manifiesta, patente y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Ahora bien, bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida de amparo cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, y en este sentido constata este Juzgado de las actas procesales cursantes en autos, que en el presente caso del propio contenido del acto administrativo impugnado y de los demás recaudos que cursan en autos, a criterio de este Juzgador se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre fué dictado sin aperturar previamente el Alcalde del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, un procedimiento administrativo en el curso del cual se le garantizase a la actora el ejercicio de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Por ello, constatado como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito, a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar peticionada por la recurrente, acreditado como ha sido en actas del expediente que a esta se le suspendió el pago de su pensión de jubilación, sin ajustar su actividad la Administración a las previsiones contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al periculum in mora, hace suya este Juzgador la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004).

Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión de amparo cautelar y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia la apoderada actora le ha sido conculcado a su representada y cuya tutela se solicita, efectuado como ha sido por este juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el amparo solicitado como medida cautelar por la recurrente, y por supuesto con efecto provisional, debe ser acordado por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión parcial de los efectos del acto administrativo impugnado, en lo atinente a la persona de la recurrente. Así se decide.

Por lo que este Juzgado en resguardo del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y demás leyes de la República, declara PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se suspenden en forma parcial los efectos del acto recurrido en lo atinente a la persona de la querellante, ciudadana M.D.V.P., debiendo la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAEZ DEL ESTADO MIRANDA, restituir de forma inmediata el pago de la pensión de jubilación de la querellante, ello hasta tanto se resuelva el fondo de la querella. Y así se decide.

Asimismo según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la abogada G.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº.101.842, apoderada judicial de la parte querellante.

En consecuencia se suspenden en forma parcial los efectos del Decreto N° 04-2008, dictado en fecha 16 de diciembre de 2008, por el Alcalde del Municipio Páez del Estado Miranda, sólo en cuanto se refiere a la querellante, ciudadana M.D.V.P., titular de la cédula de identidad Nº.6.840.269, debiendo restituirse de forma inmediata el regular pago de su pensión de jubilación hasta tanto se resuelva el fondo de la querella interpuesta.

Se advierte al organismo querellado que deberá abstenerse de realizar cualquier actuación en contra de los intereses y derechos de la querellante, o en desmejora de su situación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, y que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República, y el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veintiún (21) días del mes de Abril de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 9AM., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 6194/EMM