Decisión nº PJ0012015000053 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Merida, de 31 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2015
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMoralba Herrera
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

204º y 156º

Exp. Nº LE41-G-2011-000039

En fecha 31 de mayo de 2011, fue presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad, interpuesto por la ciudadana M.D.V.B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.355.546, biólogo y abogada debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 36.762, domiciliada en la casa 13 de la calle Los Ángeles de la urbanización Parque Residencial San Francisco, avenida Universidad, sector S.M. norte, parroquia Milla del Municipio Libertador de la ciudad de Mérida del estado Bolivariano de Mérida, actuando en su propio nombre y representación; contra la Resolución 1746 de fecha 07 de Diciembre de 2010, emitida por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se acuerda remoción y retiro de su función como Fiscal V del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida. Mediante decisión de fecha 28 de Junio de 2011, la referida sala declinó la competencia y ordenó que fuere remitido al Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes con sede en Barinas, estado Barinas, quien lo recibió en fecha 13 de Diciembre de 2011, quedando anotado bajo el Nº 8964-2011, así mismo por auto de fecha 16 de Diciembre de 2011, el mencionado Tribunal admitió la presente causa.

El 14 de marzo de 2014, se inauguró el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la abogada Moralba del Valle Herrera, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, en virtud de la creación de dicho tribunal según resolución Nº 2013-0019 de sala plena de fecha 03-07-2013, como Juez Provisoria del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, al cual se le dio entrada quedando anotado bajo la nomenclatura Nº LE41-G-2011-000039, quien se abocó al conocimiento del expediente el 19 de Marzo de 2014, dejando transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del código de procedimiento civil para que las partes ejerzan o no el recurso correspondiente.

En esa misma fecha, se le dio entrada a la presente causa, asimismo, se le dio cuenta a la ciudadana Juez, a los fines que proveyera de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Estando dentro del lapso para pronunciarse sobre su competencia, ésta Juez observa que la causa de marras se circunscribe a la querella por Nulidad de acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana M.D.V.B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.355.546, biólogo y abogada debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 36.762, actuando en su propio nombre y representación, contra el contra la Resolución 1746 de fecha 07 de Diciembre de 2010, emitida por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se acuerda la remoción y el retiro de su función como Fiscal V del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Al respecto, el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que los funcionarios “gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”. Así pues, el artículo 93 ejusdem, establece que son los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, los que deben tramitar y decidir todas las controversias que se susciten por las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, lo cual viene a ser confirmado por lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al señalar que los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. De allí que, por remisión expresa de la norma laboral sustantiva corresponde el conocimiento del presente asunto a este Tribunal, así se declara.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Se observa de la querella funcionarial por nulidad de acto administrativo dictado por la Fiscal General del Ministerio Público, interpuesta por la ciudadana M.D.V.B.A., que argumentó lo siguiente:

Que demanda “(…) con fundamento en el artículo 25 de la Constitución Nacional, la nulidad de la Resolución 1746 de fecha 07/DICIEMBRE/2010, emitida por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se acuerda remoción y retiro de mi función como Fiscal V° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por violar el Principio de Vigencia de la Ley “tempus regit actum”, ya que se fundamento en leyes que no estaban vigentes (no existían), para la fecha en que ingresé al cargo de Fiscal del Ministerio Público, y que establecieron mi relación laboral con éste, violentando de esta manera el Principio Constitucional de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obviando que la ley se aplica a los actos ocurridos durante su vigencia. Con ello, el Debido Proceso, el Principio de Legalidad y mi Derecho a la Defensa, por Retirarme y Removerme de mis funciones, sin aplicarme el procedimiento administrativo sancionatorio que me corresponde.”

Arguyó que “La Resolución 1.746 aludida, es un acto administrativo de efectos particulares emitido en mi contra, por la Fiscal General de la República ciudadana L.O.D., en su carácter de m.a. del Ministerio Público, por demás de orden constitucional, domiciliada en el edificio sede de la Fiscalía General de la República, avenida México frente a Parque Carabobo, La Candelaria, Caracas, Distrito Capital; me fue notificado en fecha 08/DICIEMBRE/2010.”

Señaló, que “(…) ingrese al cargo de Preparadora en la Facultad de Ciencias de la Universidad de Los Andes, (…) en la cátedra de Ecología Animal, luego de (…) concurso de oposición, desde el día 15 de abril de 1.981 hasta el día 30 de junio de 1.983, laborando una carga horaria de seis (06) horas semanales. Es decir, trabajé en la Universidad de Los Andes como preparadora durante 2 años, 2 meses y 15 días. (…)”

Alegó que “(…) al graduarme como Biólogo de la facultad de Ciencias de la Universidad de Los Andes, y posterior ha obtener la especialidad en Docencia (componente docente), (…) busque empleo en la educación media y diversificada. (…) en el mes de junio de 1.986 ingresé como profesora por horas del Ministerio para el Poder Popular de Educación (nombre actual), hasta hoy. (…)”

Precisó “(…) mi relación con el Ministerio del Poder Popular para Educación, es así:

Desde el 16 de junio de 1.986 y hasta el 31 de julio de 1.989, cabe decir, durante 3 años y 15 días, trabaje 15 horas semanales (…)” .

Sostuvo que “(…) Después del mes de julio de 1.989 y hasta hoy día, solamente me he desempeñado como profesor fijo u ordinario (no contratado) en la categoría de Docente de Aula diurno de Educación Media Diversificada a Tiempo Convencional. (…)” (sic) (Negritas y subrayado del original)

Manifestó “(…) Este cargo, de Docente de Aula diurno de Educación Diversificada a Tiempo Convencional, de conformidad con el artículo 27 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en armonía con lo indicado en Disposición Derogatoria UNICA de la Ley Orgánica de Educación, tiene una carga horaria o jornada laboral ordinaria máxima de 17 horas, (…)”(sic)

Concluyó “(…) que desde 01 de octubre de 1.986 hasta hoy he ocupado el cargo fijo u ordinario de Docente IV de Aula diurno de Educación Media Diversificada a Tiempo convencional con una carga horaria de 9 horas semanales, pero que era de 15 horas semanales desde el mes de junio de 1.986 hasta el 31 de julio de 1.989. (…)”

Afirmó que el día 03 de enero de 1.995, ingresó como Biólogo I del Departamento de Calidad Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en este cargo permanecí hasta el 31 de noviembre de 1.999. Era un cargo fijo, con una jornada laboral completa, (sic).

Reseñó que en fecha 25 de noviembre de 1.999, fue juramentada “(…) como Fiscal Primero Nacional de Defensa Ambiental, con efectos administrativos a partir del 01 de diciembre de 1.999. (…)” (sic)

Expresó que nunca renunció al Ministerio del Poder Popular para Educación, pues era funcionario fijo, y no son cargos que se excluyen legalmente. Así mismo esgrimió que el día primero de abril de 2.002, el Fiscal General de la República la trasladó a la ciudad de Mérida, como Fiscal Quinto de Proceso, y que hasta el día 8 de diciembre de 2.011 permaneció en el cargo de Fiscal Quinto de Proceso en la ciudad de Mérida, pues por decisión unilateral, la Fiscal General de la República me sancionó y resolvió, removerme y retirarme del Ministerio Público.

Indicó que ejerció Recurso de Reconsideración contra la decisión emanada de la m.a.d.o. al cual pertenecía, quien ratificó lo antes resuelto, y ello fue notificado vía telefónica en el mes de abril de dos mil once.

Argumentó que “(…) mediante oficio MER-5-04-1634 de fecha 18/OCTUBRE/2004, remití a la Directora de Recursos Humanos, relación de Cargo y Tiempo de Servicio con el Ministerio del Poder Popular de Ambiente y original de la planilla de ingreso al Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitando me fuera reconocida mi antigüedad en ambas instituciones (…)” (sic) (Mayúsculas del texto original).

Manifestó que el día 14 de octubre de 2.009, remitió a la Directora de Recursos Humanos, un MEMORANDUM, MER-5-09-330, fechado 13/OCTUBRE/2009, donde le solicitó que se iniciara el cálculo, de su antigüedad en la administración pública con f.d.j.. El día 15 de junio de 2.010 por MEMORANDO MER-5-10-MEMO-197 del 14-06-2.010, nuevamente ratificó la solicitud y que el día 24 de agosto de 2.010, por MEMORANDO MER-5-10-267, repitió su solicitud, en tal sentido señaló que en ninguna de las oportunidades obtuvo respuesta e indicó que “(…) soy una Docente de Aula de Educación Diversificada fija, (…)”, y por tanto “(…) los años de servicio desde 01 de octubre de 1986 hasta el 03 de enero de 1.995 con el Ministerio del poder Popular para Educación, deben ser computados como tal. (…)”.

Alegó que fundamentó su solicitud de jubilación “(…) en el Estatuto de Personal del Ministerio Público contenido en la Resolución 60 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 308.398, de 04/MARZO/1999, pues este era uno de los textos legales bajo los cuales se sello e inició mi relación laboral con el Ministerio Público, (…)”.

Citó el contenido de los artículos 133, 134, 135 y 136 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y argumentó que “(…) mi derecho a jubilación se originó el día 01 de diciembre de 2009, pues para la fecha tenía 23 años en la administración pública de los cuales 10 años eran en el Ministerio Público. (…)” (sic).

Sostuvo que su antigüedad por años de servicio en el Ministerio del Poder Popular para Ambiente, fueron reconocidos desde el 03 de enero de 1.995 hasta el 31 de noviembre de 1.999. De igual manera enfatizó que tenia más de 20 años en la administración pública y 11 años son en el Ministerio Público, además, que tiene 50 años de edad.

Solicitó que “(…), se ordene el cálculo de mi tiempo de servicio en la administración pública, al Ministerio Público a los fines de obtener mi derecho a jubilación, pero que tome en cuenta el tiempo que he servido como Docente IV de Aula, ordinario (fijo no contratado) y aquel en que fui contratado, a tiempo convencional. Así como el tiempo de servicio para con la administración pública a través de la Universidad de Los Andes del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, tomando en cuenta para tal calculo la jornada máxima de cada cargo en el ente contratante respectivo, y no la del Ministerio Público. Para lo cual deberá aplicar retroactivamente, las leyes laborales que mas me favorecen por ser inherentes y a los derechos de los trabajadores.” (sic) (Negritas del original).

Aclaró que “(…) al ejercer el Recurso Jerárquico, nuevamente realice la solicitud del cálculo de mi antigüedad con f.d.J., consignando en original y actualizados los recaudos documentales de mi relación de servicio con la Universidad de Los Andes, Colegio Fátima y Unidad Educativa Liceo Bolivariano A.C., según se evidencia del escrito recibido en el Ministerio Público, (…) el 03 de marzo de 2.011. Pero, sin obtener respuesta. Anexo 11.” (sic).

Denunció la “(…) NO APLICACIÓN DE LAS NORMAS VIGENTES AL INICIAR RELACIÓN LABORAL CON EL MINISTERIO PUBLICO (…)”

Advirtió que al “(…) momento en que ingreso al Ministerio Público, el marco legal vigente era: La Constitución de la República de Venezuela del 23 de enero de 1.961, (…)”(sic), de cuyo texto citó el artículo 122, y precisó que: “(…)La Ley de Carrera Administrativa del 13 de mayo de 1.975 (…)Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745, extraordinario del 23 de mayo de 1.975, aplicable a los funcionarios del Ministerio Público, según el artículo 175 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, con ocasión de las dudas que surjan en la interpretación de las normas contenidas en el Estatuto, que serán resueltas por el Fiscal General de la República, con base en los principios generales contenidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes que conciernan al caso.”

Sugirió atender la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, en cuanto a: “(…) las disposiciones relativas al ingreso como funcionario de carrera, a quien cumpliendo funciones dentro de la administración pública, no se le hace concurso en el lapso legal, y la responsabilidad de la administración, cuando por razones desconocidas no realiza las evaluaciones.”.

Comentó los artículos 1 y 2 de la Ley de Carrera Administrativa, y discernió sobre la condición de los funcionarios públicos, y su distinción como funcionaros de carrera y funcionaros de libre nombramiento y remoción.

Planteó la existencia de dos excepciones en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente señaló que una de ellas está en el parágrafo segundo del referido artículo, que indica que cuando no existieren candidatos elegibles debidamente registrados, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro, pero en el nombramiento se hará constar su carácter provisional. Este nombramiento deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo el examen correspondiente.

Puntualizó que “La Ley indica además, que las personas que ingresen a la carrera administrativa quedan sujetas a un período de prueba a cuya duración y modalidades fijará el Reglamento, teniendo en cuenta las características del cargo. (…)”

Para argumentar sus afirmaciones transcribió los artículos 140 (Sección Tercera), 143 y 144 (Sección Cuarta) del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, relativos al nombramiento y período de prueba de los funcionarios públicos.

Apuntó que de acuerdo a La Ley Orgánica del Ministerio Público, (Gaceta Oficial N° 5.262 extraordinario del 11 de septiembre de 1.998), “(…) el Fiscal General de la República determinará en el Estatuto de Personal del Ministerio Público los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones. (…)” .

Aseveró que el artículo 3 de la ley, indica que funcionarios y empleados son de libre nombramiento y remoción, pero que dice de los Fiscales del Ministerio Público. Igualmente sostuvo que La Ley Orgánica del Ministerio Público, “(…) crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público a partir del día 23 de enero del año 1999, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal.(…)”.

Refirió que, al entrar en vigencia la Ley y mientras se abrieran los concursos, se creó para los Fiscales del Ministerio Público, dos situaciones laborales basadas en el tiempo de servicio desempeñado como Fiscal antes de la entada en vigencia de la Ley:

(…) La primera, para los Fiscales que hubieren cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público al entrar en vigencia la Ley, quienes serian objeto de evaluación, para decidir acerca de su ingreso a la carrera, por una comisión designada por el Fiscal General pero que, de no hacerse los concursos en el término legal de un año, serian evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República y de aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición. (Negritas del original)

La segunda, para los que siendo Fiscales del Ministerio Público, al entrar en vigencia la Ley, no hayan cumplido diez (10) años de servicio, indicando que quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas.

(Negritas del original)

Especificó que “(…) el Ministerio Público nunca llamo a concurso para el ingreso de los fiscales. (…)” (sic) Y precisó que: “(…) la consecuencia jurídica de no realizar el examen previsto en el término de un año, por razones imputables a la administración, es confirmar el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis (06) meses.”. (Negritas del original).

Apuntó que: “(…) las personas que ingresen a la carrera administrativa quedan sujetas a un período de prueba a cuya duración y modalidades fijará el Reglamento, teniendo en cuenta las características del cargo.” Y citó el Artículo 144 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa.

Indicó que el año que contempla la ley del Ministerio Público en su artículo 100, para realizar los concursos de los fiscales del Ministerio Público con 10 años de servicio o menos, se agotó el día 23 de enero de 2.000, y no se llamó a concurso. Asimismo afirmó que dicho incumplimiento de conformidad con el Principio Constitucional de Responsabilidad, crea consecuencias para el funcionario negligente, no para el administrado, pues, esto sería además de hacerlo vulnerable, responsable de algo sobre lo cual no tuvo control, caso contrario todos los fiscales hubiéramos llamado a concursos nuestros cargos, siguiendo las pautas para ello establecidas.

Arguyó que, “Para el Estatuto de Personal del Ministerio Público, la carrera del Ministerio Público, tiene por finalidad asegurar la estabilidad de los fiscales, funcionarios y empleados de la Institución, regular las condiciones para el ingreso, permanencia y cese en el ejercicio de sus cargos y establecer las sanciones y el procedimiento a seguirse para imponerlas.”

Aseguró que “Mal puede (…) irse en contra de los beneficios que por ley declara, imputando a quien no se le puede reprochar, el permanecer al servicio de una institución sin haber concursado, haciendo caso omiso a la Ley de Carrera Administrativa aplicable por vía de excepción.”

Destacó que “(…) la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, el Estatuto del personal del Ministerio Público en sus normas generales (artículo 8) señala que todo aspirante (empleado, funcionario, fiscal) a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un período de prueba de dos (2) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución. (...)” .

Adujo que, “De acuerdo a la ley, el funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado, (...)”. Igualmente señaló que los únicos exceptuados del cumplimiento del período de prueba, son quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, y que en cuanto a los fiscales del Ministerio Público al igual que la Ley, dice su ingreso se realizará mediante concurso público de oposición, el cual se regirá por las normas que al efecto se contemplan en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto. Además, se establece una evaluación de desempeño, que se hará por lo menos una vez al año, cuyo resultado será considerado a los fines de tomar decisiones en materia de administración y desarrollo de recursos humanos. Así como en la elaboración de los informes de las Direcciones del Despacho sobre el desempeño previo del fiscal que sea evaluado.

Estableció que “(…) para los fiscales del Ministerio Público que no hubieren cumplido diez (10) años de servicio en la Institución, al momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público, deberán presentar el correspondiente concurso de oposición, para permanecer en el ejercicio de su cargo e ingresar a la carrera.”

Mencionó que la evaluación para el ingreso a la carrera, podrá hacerse en aspectos propios de las funciones que deben cumplir, y se realizarán en el plazo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para ésta época, o se abrirán en un plazo no mayor de un (1) año, contado a partir de la entrada 4 de Marzo de 1999, en vigencia del presente Estatuto, es decir, antes del 04 de marzo de 2000.

Explicó que “(…) la fecha máxima de los concursos para los fiscales del ministerio público de conformidad con la ley son dos, de acuerdo a la Ley hasta el 23 de enero de 2.000 y de acuerdo al Estatuto hasta el 04 de marzo de 2.000, independientemente de la fecha, el Ministerio Público ha inobservado lo legal, y pretende alegar esta inobservancia a su favor, (...)” .

Apuntó que “De existir un vacío legal y una duda sobre la situación administrativa de nosotros los fiscales que esperábamos un concurso luego de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a más tardar el 04 de marzo de 2.000, la Fiscal General de la República, por excepción tenía que aplicar la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época en que ingrese, y que me favorece sustrayéndome de ser vulnerable, dándole estabilidad laboral y que sanciona a quien no cumplió con sus funciones como superior por no abrir concurso en el lapso legal(…)”.

Afirmó que “(…) de la mixtura entre los hechos y el derecho vigente para la fecha en que selle mi relación con la administración pública a través del Ministerio Público; luego de mi ingreso, y (…) nunca realizado concurso; por aplicación excepcional de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa (vigente), pase a formar parte del cuerpo de funcionarios de carrera adscrito a ese organismo.”

Puntualizó que “(…) mi remoción y retiro del cargo de fiscal del ministerio público, no podía ser caprichosa, (…) debería realizarse luego de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual tendría derecho a la defensa, de conformidad con la Constitución (…) de 1.999, vigente treinta (30) días después de mi ingreso (juramentada el 25 de noviembre de 1.999 y con efectos a partir del 01 de diciembre de 1.999) al Ministerio Público.”

Propuso asimismo una “DENUNCIA DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD, Y DE LA DEFENSA” (sic), planteando que: “(…) La violación del Principio de Legalidad (…) nace de la redacción mismas de la Resolución 1746, que textualmente dice (…) RESUELVE: UNICO: Remover y retirar del (…).” (Mayúsculas, subrayado y negritas del original).

Consideró que dicha Resolución N° 1.746: “(…) resuelve de una manera contradictoria que colinde con el artículo 5° del Estatuto del Personal del Ministerio Público, (…)”.

Sugirió que el referido artículo: “(…) estable la posibilidad de decidir: 1.-Removiendo del cargo; 2.- Suspendiendo del cargo, y 3.- Suspendiendo y retirándolo. Pero luego de haber concluido el Procedimiento determinado en la ley Orgánica del Ministerio Público. (…)”.

Y expuso que: “(…), el artículo 5° del Estatuto no crea la posibilidad de decidir REMOVERLA Y RETIRARLA, esta es una sanción ilegal, creada por la Fiscal General al momento de decidir, que viola el Principio de la Legalidad, pues a ningún ciudadano se le pueden imponer sanciones no establecidas en la Ley .”.

Apuntaló que: “En mi caso en particular, por no considerarme un funcionario de carrera, simplemente se decidió unilateralmente la separación del cargo que ejercía, y no se me concedió el derecho a la defensa.”.

Argumentó que le fueron violentados el debido proceso, pues ni siquiera se inició un expediente disciplinario en su contra, y con él su derecho constitucional a la defensa. Agregó que “Por no respetar el Principio de Vigencia de la ley, por no aplicarme las Leyes vigentes que sellaron mi relación laboral y estatus en la administración pública, y por aplicarme retroactivamente leyes que nacieron después, pero que no me favorecen, violándose los Principios Constitucionales de vigencia de la ley, de Irretroactividad de la norma, debido proceso y derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 Constitucional, fui colocada en un estado de vulnerabilidad,(…) por demás ilegal, ya que no se me abrió un procedimiento administrativo, para(…)tener derecho a la defensa, violentándose flagrantemente el artículo 10, numeral 2 del artículo 11 y artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como el articulo 24 y 49 constitucionales.”.

Solicitó que se: “(…)declare con lugar el presente recurso de nulidad, en consecuencia nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de efectos particulares 1.746 de fecha 07/DICIEMBRE/2010, emanado de la Fiscal General de la República en su carácter de m.a. del Ministerio Público, organismo de rango constitucional; por el cual en contravención al Principio de Legalidad, decide Retirarme y Removerme del cargo de Fiscal Quinto de Proceso de la Circunscripción Judicial de Mérida, pues al no aplicar las normas vigentes lo hizo ilegalmente, ya que no es el resultado de un procedimiento administrativo sancionatorio,(…)”

Arguyó en escrito presentando de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “3.- En el Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial, explique ¿Cómo y cuando? Ingrese a la administración pública como funcionario de carrera y de la cual aún formo parte, y no de libre nombramiento y remosión.”

Señaló en la misma oportunidad “A.- Soy funcionario de carrera, cualidad que de conformidad con el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se pierde. B.- Ingrese a la administración pública el 15 de abril de 1.981 (sic). Para el momento en que SIMULTANEAMENTE LA FISCAL GENERAL, me remueve y retira, tenía 50 años de edad y tenía 26 años 9 meses y 22 días al servicio de la administración pública como funcionario de carrera. C.- Del registro de funcionarios de carrera elegibles (ver artículo 36 de la ley de Carrera administrativa vigente al momento de mi ingreso en el Ministerio Público), fui elegida por el Fiscal General de República (…) para satisfacer el cargo de Fiscal Primera de Defensa Ambiental (sic)”.

Expuso que “la jubilación es un derecho constitucional, irrenunciable, que proporciona a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo una pensión o recompensa por los servicios prestados” mencionando la sentencia 03 del año 2.005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia e indico que con la finalidad de asegurar una vejez de acuerdo con los principios e dignidad que recoge la Constitución de la República en su artículo 80.

Ingirió “Ciudadana juez solicito justicia, deseo mi jubilación legal y honradamente trabajada. Pero de faltar un tiempo para la misma, y EN VISTA DE LA NULIDAD de la cual es susceptible el acto administrativo me reincorpore a esa Institución para satisfacer el tiempo necesario, y jubilarme, mas aun cuando una persona discapacitada”.

Aseveró que su tiempo en la administración pública fue calculado tomando una jornada máxima errada no acorde con cada ente contratante, “Así mismo no toma en cuenta que trabaje 15 horas semanales en Educación media del 16-6-86 al 31-7-89, y presento una tabla con el cálculo”. “SUMATORIA= 22AÑOS-0MESES-8DIAS”.

III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Estando en la oportunidad legal para dar contestación a la querella funcionarial, el abogado M.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V-12.422.409, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 75.988, procediendo como apoderado judicial del Ministerio Público, según consta de instrumento-poder otorgado por la ciudadana Fiscal General de la Republica, por ante la Notaría, Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de enero de 2013, anotado bajo el N° 44, Tomo 09 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual presentó en copia identificada con la letra “A”, y en sustitución de la Procuraduría General de la Republica según se evidencia de oficio N° 0101 de fecha 07 de agosto de 2003, emanado de la entonces Procuradora General de la Republica; consignó ESCRITO DE CONTESTACION al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.D.V.B.A., contra la resolución N° 1746, de fecha 07 de diciembre de 2010 emitida por la Ciudadana Fiscal General de la Republica. El escrito de contestación se basa en los siguientes alegatos:

Argumentó con respecto al fondo de la pretensión en el presente caso que: “(…)se debate judicialmente dos (2) aspectos, uno referido a la legalidad del acto administrativo dictado por mi representada, esto es la Resolución N° 1.746 del 07 de diciembre de 2010, mediante la cual la querellante fue movida y retirada del cargo de Fiscal Provisorio Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, y otro, relativo al derecho al beneficio de la jubilación que considera le corresponde sea otorgada por el Ministerio Publico, (...)”

Arguyó que “(…) en cuanto a la controversia vinculada con la nulidad del acto al que se cuestiona su legalidad, gira entorno a la estabilidad relativa o provisional de la cual pretende estar amparada la querellante (...)”

Expuso que “considera importante precisar la condición que ella ostentaba dentro del Ministerio Publico, a los fines de evidenciar el carácter interino o temporal del cargo que ocupada la hoy recurrente con las consecuencias que de ello se derivan, y para ello se tiene que analizar el régimen de la carrera administrativa dentro del Ministerio Publico (...)”.

Transcribió parcialmente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo al ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera por concurso público; y refirió del artículo 286 eiusdem, lo tocante a la necesidad de que la ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Publico.

Citó textualmente el artículo 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, “(…) en relación a la carrera del funcionario o funcionaria d dicho organismo (...)”, y los artículos 94 y 99 de la misma Ley con ocasión de los concursos para ingresar a la carrera del Ministerio Público.

Manifestó que “(…) el Estatuto de Personal del Ministerio Publico (Resolución N° 60 de fecha 04 de marzo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 de la misma fecha), prevé el régimen para el ingreso a la carrera fiscal, dentro del Título II titulado de la “Designación de los ingresos del Ministerio Publico” destacándose el hecho de que solo ingresara aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso publico de oposición.”

Señaló que “(…) el personal que labora en el Ministerio Publico está regido por las normas constitucionales y legales anteriormente citadas, en concordancia con el articulo 40 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, y el segundo aparte del artículo 7 del mencionado Estatuto de Personal, específicamente en el caso de los cargos de Fiscal Superior, Fiscales y los denominados Procuradores de Menores (...)”

Adujo que “(…) se destaca el error en que incurre actora cuando interpreta de manera falaz, el artículo 8 de Estatuto de Personal del Ministerio Publico, considerando que era la norma aplicable a su caso, siendo que los Fiscales del Ministerio Publico no están sometidos al periodo de prueba previsto en dicho artículo (…) tales designaciones tienen carácter temporal hasta tanto (…) no medie aprobación del concurso a que aluden los artículos 146 del texto Constitucional y 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Publico.”

Expuso que “(…) el artículo 3 de dicho Estatuto de Personal, se determinan los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no se encuentra el de Fiscal del Ministerio Publico; (…) y no existe acto administrativo alguno dictado por la Fiscal general de la Republica que haya dado tal asimilación a esta clase de cargos (...)”.

En tal sentido expresó “(…) que la accionante ingreso al Ministerio Publico en fecha 25 de noviembre de 1999, como Fiscal Primera Nacional de Defensa Ambiental, con efecto administrativo a partir del 04 de diciembre de 1999, seguidamente el 20 de marzo de 2002, fue trasladada a la ciudad de Mérida, como Fiscal Quinta de Proceso, permaneciendo en ese cargo hasta el día 08 de diciembre de 2011; cuando fue removida y retirada del Ministerio Publico. (...)”.

Igualmente derivó “(…)que desde el momento de su ingreso al Ministerio Publico hasta su remoción y retiro, siempre ocupo el cargo de Suplente Especial en las aludidas Fiscalías con carácter de Provisión, y hasta nuevas instrucciones de la superioridad. De tal manera que es claro, la naturaleza temporal del cargo que ejerció dentro del organismo querellado (...)”.

Indicó que, “(…)consta en el expediente administrativo vinculado a la hoy recurrente, que durante el tiempo que desempeño funciones como fiscal del Ministerio Publico, fue objeto de varias observaciones formuladas por el Presidente del Tribunal Mixto de Juicio del estado Merida, por la Dirección de Inspección y Disciplina y por la Dirección de Revisión y Doctrina ambas dependencias del Ministerio Publico, (…)con motivos de faltas disciplinarias, conducta poco ética, grosera bochornosa en los Tribunales, incumplimiento de instrucciones impartidas por la M.A. de la Institución en circulares y demás instrumentos normativos(...)”.

Aludió a que en el expediente administrativo de la accionante se encuentran agregadas varias constancias de reposo y certificados de incapacidad; la evaluación de Desempeño Fiscales Principales, contra la cual ejerció recurso de reconsideración y que fue ratificada en su totalidad, lo que fue le informado mediante comunicación N° DDC-SD-999-009801 del 25 de abril de 2003, y también mencionó el Oficio N° DRH-DRL-178-2011, del 06 de abril de 2011, mediante el cual se notifica de la resolución N° 213 de fecha 23 de febrero de 2011, que decide el recurso de reconsideración ejercido por la querellante contra el acto de remoción y retiro impugnado en la presente querella funcionarial, declarando como ratificada dicha decisión contenida en esa Resolución N° 1.745 del 07 de diciembre de 2010. (Mayúsculas del texto original)

Apuntó que “(…) se puede evidenciar que en ningún momento se sometió al concurso público (…), para optar al cargo de Fiscal del Ministerio Público, por lo tanto, no adquirió la condición de funcionaria de carrera (...)”, igualmente manifestó que “(…), las designaciones reseñadas, obviamente fueron realizadas con carácter provisorio o temporal (…) que la mencionada ciudadana no ingreso como funcionaria de carrera, condición que solo se logra si se ingresa a la Administración Publica por concurso (...)”.

Precisó que la querellante “(…) no tenía la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, dado que ambas designaciones fueron realizadas con carácter interino, y por consiguiente, podía ser sustituida, removida o retirada de su cargo, por la Fiscal General de la Republica.”, (Negritas del texto original).

Argumentó que “(…) el acto impugno fue dictado por la ciudadana Fiscal General de la Republica, ajustado a derecho, en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Publico(...)”. Así mismo, se refirió a la “(…) sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 (expediente 5343, caso: V.M.r. castellanos contra el Fiscal General de la Republica)”, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región capital, en un caso que, dijo, es similar al de autos.

Desvirtuó que “(…) el acto objeto de presente recurso funcionarial contravenga el principio de legalidad, debido proceso, derecho a la defensa y a la irretroactividad de la ley denunciados por la parte actora, por cuanto fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias otorgadas a la Fiscal General de la Republica, vinculadas con los Representantes del Ministerio Publico (...)”. Y reiteró que “(…) la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica que rige en el Ministerio Publico, provoco que los Fiscales anteriormente designado quedaran en situación de interinos o provisorios, ya que, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Publico y demás funcionarios de la administración pública, a la aprobación del correspondiente concurso publico de oposición.(...)”.

Argumentó que “(…) siendo que la querellante no ingreso al Ministerio Publico por el concurso establecido en las aludidas normas, quedan claramente desestimado tales argumentos en que pretende sustentar la nulidad del acto impugnado.”.

Citó extractos de la sentencia N° 2006-1797, de fecha 13 de junio de 2006 (caso: J.M.S.M. contra el Ministerio Publico), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y del fallo N° 860 del 22 de julio del 2008, (caso: Dixon A.A.V.) emanado de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.

Aludió y citó un extracto de la sentencia N° 660 de fecha 30 de junio de 2006, dictada en el Recurso de Revisión Constitucional que resolvió la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico vigente en ese momento, “(…) por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (...)”.

Insistió en que “(…) la querellante no adquirió la condición de funcionaria de carrera como Fiscal del Ministerio Publico, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 en la constitución de la República bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función publica y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad (...)”.

Replicó que “(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-1770, de fecha 27 de julio de 2007, luego de a.e.a.4.d. la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 13 y 27 del Estatuto de personal del Ministerio Público, estableció las condiciones q debe cumplir el concurso de oposición para el ingreso a la carrera (...)”.

Alegó que “(…) en cuanto al ejercicio de la atribución del Fiscal General de la Republica para convocar los respectivos concursos de oposición de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, a que alude la recurrente en su libelo, en concordancia con el artículo 172 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-1232 de fecha 21 de mayo de 2007 (…) estableció (…) que la falta de apertura a concursos por parte del Ministerio Publico no genera estabilidad a los Fiscales que se encuentren en ejercicio de sus funciones y q no hayan ingresado bajo esta modalidad (...)”.

Explicó que “(…) para que se cumplan los postulados constitucionales, se creó la escuela nacional de fiscales del Ministerio Publico, mediante Resolución N° 263 de fecha 7 de abril de 2008 publicada en la gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.905 de fecha 8 de abril de 2008, y se dictaron las Normas del Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales, publicadas en la gaceta oficial N° 39.004 de fecha 28 de agosto de 2008 a partir de allí, la ciudadana fiscal General de la Republica convoco a los profesionales de Derecho de la Republica, Fiscales Provisorios y demás funcionarios del Ministerio Publico, a partir en el proceso de preinscripción en el Programa de Formación para el ingreso de la carrera Fiscal, al ser ejecutado por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Publico, habiendo efectuado hasta la fecha convocatoria para cuatro procesos, realizado en los años 2008, 2009, 2011, 2012; (...)”.

Expuso que “(…) la Ciudadana Fiscal de la Republica, L.O.D., aprobó las normas que van a regir los concursos de oposición para el ingreso a la carrera fiscal, a fin de otorgar estabilidad laboral a los Fiscales del Ministerio Publico (MP), publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. N° 39.637 de fecha 18 de marzo de 2011. (...)”.

Expresó que “(…) en fecha 30 de enero de 2013, el Ministerio Publico realizo la Convocatoria al Segundo Concurso de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal para la Provisión de Cargo de Fiscales, (...)”.

Argumentó que “(…) habiendo sido convocados públicamente tanto los concurso para cursar estudios en la Escuela Nacional de Fiscales, como los concurso para la provisión de cargos de fiscal del Ministerio Publico (…), mal puede la recurrente alegar que no fue llamada a concursar para cursar estudios en la escuela ni para lograr la estabilidad en el cargo e ingresar a la carrera fiscal.”.

Especificó que “(…) la ciudadana M.D.V.B., no alcanzo la estabilidad que otorga la carrera fiscal, al no haber ingresado mediante el concurso al cargo de fiscal quinta del ministerio público de la Circunscripción judicial del estado Mérida, por lo que si remoción y retiro opero como consecuencia de no haber ingresado a la carrera Fiscal de donde derivo que su nombramiento como fiscal del Ministerio Publico tubo carácter provisional, (...)”.

Explanó “(…) mi representada no tenía porqué iniciar procedimiento administrativo sancionatorio alguno, ya que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad que tiene atribuida por el ordenamiento jurídico la Fiscal General de la Republica, de designar funcionarios de manera temporal, mientras se celebre los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, (...)”.

Y agregó que “(…) por cuanto la hoy recurrente no gozaba de estabilidad no se requería de algún procedimiento administrativo para que se produjera su retiro del Ministerio Publico, en consecuencia, debe indicarse que además no existe trasgresión alguna al debido proceso ni derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna y, en consecuencia respetuosamente pido a que ese juzgado deseche tales alegatos.”.

Precisó que “(…) la actora no ocupo cargo de carrera administrativa en la institución que represento, así como tampoco posee antecedentes como funcionaria de carrera, en la planilla de ANTECEDENTES DE SERVICIO (…) de lo cual se deduce que no tiene certificado de carrera, por lo que (…) la remoción y retiro del cargo que ocupa como Fiscal Provisorio de la fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, opero como consecuencia de que no ingreso a la carrera Fiscal y por lo tanto su nombramiento como Fiscal del Ministerio Publico tenía carácter provisional o temporal.”

Insistió en que “(…) en los archivos de este organismo no reposa ninguna Resolución a través de la cual la M.A.d.O. haya conferido al mismo la naturaleza de libre nombramiento y remoción, y en la resolución que se le confirió a la hoy recurrente para desempeñar el cargo de Fiscal del Ministerio Publico, no se indicó q se le designaba para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, (...)”

Persistió en que “(…) el cargo de fiscal del ministerio público es de carrera cuya titularidad se adquiere con el concurso de oposición, (…) razón por la cual, es desacertado estimar que solo por el hecho de que la forma de egreso del funcionario se denomine “remoción”, pueda cambiarse ipso facto la naturaleza del cargo y entender entonces que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción.”

Sobre este particular trajo a colación los criterios vertidos en la sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 12 de marzo de 2007, (caso: R.U.S.), y por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su decisión del 04 de noviembre de 2009 (caso: M.A.T.G.), las cuales cita parcialmente.

Destacó que la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Ministerio Publico, provocó que los Fiscales, designados bajo la vigencia de la ley anterior, como es el caso de la hoy recurrente que ingreso como Suplente Especial, quedaran en situación de interino o provisorios, ya que, tanto la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Publico a la aprobación del correspondiente concurso de oposición.

Subrayó que en virtud de que la recurrente no ingreso a la Administración Publica a través de los mecanismos que constitucional y legalmente son exigidos para ostentar la condición de funcionarios de carrera, es forzoso concluir que, no tiene el Ministerio Publico la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad ni realizar las gestiones a los fines de su reubicación, o de efectuar algún procedimiento para prescindir de sus servicios, por cuanto tales derechos son exclusivos de los funcionarios de carrera.

En relación con el beneficio de jubilación en el Ministerio Publico planteado por la querellante, el apoderado del Ministerio Fiscal efectúa lo que denomina un cálculo del tiempo total de servicio que tenía la accionante en la Administración Publica (sic), y concluyó que la querellante posee en total como tiempo en la Administración Publica, una antigüedad de diecisiete (17) años, seis (06) meses y dieciséis (16) días y no el tiempo de veintitrés (23) años que señale en su libelo.

Indicó que “(…) si bien es cierto que la recurrente tiene más de la edad límite requerida para ser jubilada, prevista en el artículo 133 del Estatuto de Personal de Ministerio Publico, y posee en más de diez (10) años exigido como mínimo de antigüedad en el Ministerio Publico, no es posible ser acreedora de beneficio de jubilación por no tener el tiempo de veinte (20) años de servicio en organismo del Sector Publico, siendo preciso destacar que los extremos exigidos en el citado artículo 133 son recurrentes.”.

Añadió que “(…) las otras normas que invoca la parte actora en su recurso, artículo 134, 135 y 136 del referido Estatuto de Personal, (…) no resultan aplicables al caso de auto, toda vez que en definitiva exigen como supuesto de hecho superar los veinte (20) años de servicio en la Administración Publica, tiempo que como quedo plenamente evidenciado no posee la solicitante (...)”.

Explicó que “(…) no es precedente el otorgamiento de la jubilación de la querellante por no cumplir con los extremos legales (...)” y Solicitó se “(…) declare “SIN LUGAR” el Recurso contencioso Administrativo Funcionarial intentado por la abogada M.D.V.B.A., quien se desempeñaba como suplente Especial en la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Mérida (...)”.

Ahora bien, analizados dichos argumentos, pasará este Juzgado Superior Estadal a analizar el presente asunto, a los fines de cumplir con lo establecido en la Ley del estatuto de la Función Pública, dada su materia especialísima.

IV

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS

De la pieza de antecedentes administrativos, anexo al expediente en pieza separada, se valora como un documento administrativo, así mismo se valoraran las pruebas aportadas a la causa de marras:

Certificado, que riela al folio 89 de los autos, expedido en la Secretaría de la Universidad de Los Andes (ULA), por el Secretario de esa casa de estudio, en la persona de J.M.A.Á. y debidamente firmado por el Rector de esa Universidad, de fecha 22 de Febrero de 2011, mediante el cual se certifica que la ciudadana M.D.V.B.A., hoy querellante, se desempeño como preparadora, en la Facultad de Ciencias, Mención Biología, Cátedra de: Ecología Animal, desde el 15 de Marzo de 1981 al 30 de junio de 1983, con una carga horaria de 6 horas semanales.

Certificación de fecha 21 de Enero de 1993, que riela al folio 99 del expediente administrativo, suscrita por la Secretaría de la Universidad de los Andes (ULA) mediante la cual certifica que la ciudadana hoy demandante, se desempeño como Preparadora de la Facultad de Ciencias, Mención biología, en la Cátedra de Ecología Animal desde el 15 de Marzo de 1981 al 31 de Diciembre de 1982, y en Técnicas Analíticas desde el 01 de Enero de 1983 al 30 de Junio de 1983.

Constancia de años de servicios, al folio 88 de autos, expedida por la ciudadana M. Sc. E.A.U., titular de la Cedula de identidad 7. 863.725, quien es Directora de la Unidad Educativa Colegio “Ntra. Sra. De Fátima”, mediante la cual hace constar que la ciudadana querellante, prestó sus servicios a el referido plantel desde la fecha 16 de septiembre de 1986 hasta el 31 de julio de 1989, ambas fechas inclusive, desempeñando el cargo de Profesora por horas en la cátedra de Psicología, constancia abalada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, por la ciudadana Lic. Dora H. Méndez B., en su condición de Jefa de la Unidad de Gestión de Registro, Control y de Estudio de la Zona educativa Nº 14.

Constancia de trabajo, expedida por la ciudadana M. Sc. E.A.U., Directora de la Unidad Educativa Colegio “Ntra. Sra. De Fátima”, mediante la cual se hizo constar que la ciudadana M.D.V.B.A., identificada en autos, trabajó para esa institución como Profesora por Horas en la Cátedra Psicología con seis (6) horas semanales, desde Junio de 1986 hasta Julio 1989. (Folio 87 de los autos)

Constancia suscrita por el Dr. E.A.P.R., titular de la cédula de identidad Nº V-5.199.248, en su condición de Jefe de la Zona Educativa Nº 14 del estado Mérida, según Gaceta Oficial Nº 374.669, de fecha 9 de febrero de 2010, a través de la cual determino la relación de cargo y tiempo de servicio como Docente IV de Aula, en la C.B. A.C., con 9 horas semanales dictando 2 horas diarias en el área de Ciencias Naturales y Matemáticas, de la ciudadana recurrente, saber de fecha 01 de octubre de 1986, hasta el 27 de Mayo de 2010, fecha en la cual se emitió el certificado, el escrito de descargo emanado del querellante y dirigido a la oficina de recursos humanos, de fecha 24 de octubre del 2006, es decir un tiempo de servicio de 23 años y 06 meses, se valora como un documento público que tiende a demostrar el reconocimiento del tiempo de servicio prestado por la ciudadana M.B., identificada en autos. (al folio 86 de autos).

Constancia firmada por la Ciudadana Lic. Prepedigna Dugarte Rojas, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.210.546, en su condición de Directora del Liceo Bolivariano “A.C.”, donde se hizo constar que la ciudadana in comento laboró para esa institución como Docente de Aula con 9 horas semanales, en el Área de Ciencias Naturales y Matemáticas, específicamente en la asignatura de Matemática, desde el 1 de Octubre de 1986 hasta la fecha en la que fue expedida a saber el 4 de Mayo de 2011, se valora como un documento privado. (Riela al folio 23 de los autos).

Recibo de pago, anexo al folio 24, emanados del Liceo Bolivariano “A.C.”, abalado por el Ministerio del Poder popular para la Educación, se valoran como documentos administrativos.

Antecedentes de Servicio de la ciudadana M.D.V.B.A., que riela al folio 85, emanado de Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales, donde se hizo constar que ingreso a prestar sus servicios como Biólogo I en fecha 03 de enero de 1995, y que egreso del Ministerio el 30 de Noviembre de 1999, es decir, 4 años 10 meses y 27 días, con un horario de trabajo de: 08:30 a.m. a 12:30 m y de 01:30 p.m. a 05:00 p.m., se valora como un documento administrativo tendiente a demostrar claramente los datos completos del querellante y de la relación laboral que mantuvo con dicho Ministerio.

Solicitud de otorgamiento de Jubilación, dirigida a la Fiscalía General de la Republica Bolivariana de Venezuela, recibido por esta en fecha 16 de Diciembre de 2010, como “Anexo 6”, y se valora como documento privado.

Memorando Nº MER-5-09-330, por la Fiscal Quinta de P.d.M., en la persona de la ciudadana M.B. hoy recurrente, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Republica, Ministerio Público, de fecha 13 de octubre de 2009, mediante el cual solicitó el inicio de tramites de Jubilación, como “Anexo 8” al folio 30. Así mismo, ratificación de la solicitud de la tramitación de la jubilación, de fecha 14 de junio de 2010, (folio 70).

Resolución Nº 517, de fecha 25 de Noviembre de 1999, proferida por el ciudadano R.P.P., en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual en uso de sus atribuciones designó a la ciudadana M.d.V.B.Á., titular de la cedula de identidad Nº V-5.355.546, como Fiscal de Defensa Ambiental con Competencia Nacional, entrando a encargarse del referido despacho a partir de fecha 1º de Diciembre de 1999. (Folio 41 del cuaderno de Antecedentes Administrativos)

Resolución Nº 1746, dictada en fecha 7 de Diciembre de 2010,por la Fiscal General de la Republica, mediante la cual decidió remover y retirar del cargo de Fiscal IV de la Fiscalia Quinta de Proceso del estado Mérida, adscrita al Ministerio Público, a la ciudadana M.D.V.B.A., hoy recurrente. Que riela al folio 70 y siguientes.

Las pruebas aquí valoradas tienden a demostrar a este juzgador, que la parte querellante cumple con los requisitos de ley para gozar del beneficio de jubilación, por cuanto laboro para la administración pública tiempo suficiente para ello.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Observó esta Juzgadora del escrito libelar de la causa de marras, que la ciudadana querellante solicita que se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia decrete la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1746 de fecha 7 de Diciembre de 2010, dictado por la ciudadana Fiscal General de la Republica, como m.a. del Ministerio Público, Acto Administrativo de efectos particulares mediante la cual decidió remover y retirar del cargo de Fiscal Quinto de Proceso, de la Fiscalia Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Mérida. Así mismo, que se le otorgue el derecho a la jubilación, realizando el cómputo de su tiempo de servicio con la administración pública cumplido en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y el Ministerio Público.

Esta Juez Superior considera necesario señalar, que la jubilación se entiende como el acto administrativo por el que un trabajador activo, ya sea por cuenta propia o ajena, pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral; luego de alcanzar una determinada edad máxima legal para trabajar, y cumplir con los requisitos exigidos por la ley.

Así las cosas, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, señalan los requisitos de ley necesarios para que un determinado funcionario goce del beneficio de jubilación, pues de no cumplirse con los extremos de ley, tal beneficio no podrá ser otorgado.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 80 y 86, consagran el derecho a solicitar y lograr el pago de una pensión de jubilación justa y efectiva, asimismo la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social, el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, siendo el beneficio de jubilación una seguridad del precepto Constitucional, razón por la cual no puede vulnerarse tal derecho Constitucional.

En concordancia con lo anterior, el Estatuto de Personal del Ministerio Público contenido en la Resolución 60 publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 308.398, de fecha 4 de Marzo de 1999, siendo esta el texto legal bajo el cual se inició la relación laboral de la ciudadana recurrente con el Ministerio Público, aplicando el principio ratione temporis, establece en su artículo 133 lo siguiente:

Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado público que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45) si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o descontinúa.

Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computaran los años de servicio, ininterrumpidos o no , que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. (…)

Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho calculo en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el numero total de horas trabajadas como contratado, entre el numero de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el numero de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.

Parágrafo Tercero: si el cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultará una fracción igual o mayor de seis (6) meses, esta se contara como año de servicio.

Se evidencia del artículo anteriormente citado, que en el caso de marras, es perfectamente aplicable este régimen, pues como claramente lo señala el parágrafo primero del articulo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se computaran los años de servicio, ininterrumpidos o no , que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, caso este que se ajusta a la causa de autos, y el cual es aplicable a todo funcionarios que cumplan con los requisitos exigidos por el legislador, es decir, que dado que la parte querellante ha cumplido con todos los extremos de ley para que le fuera otorgado su derecho a jubilación el mismo debe ser otorgado por el Ministerio Público, y esto puede demostrarse, dado que corre anexo a los autos Resolución Nº 517, de fecha 25 de Noviembre de 1999, proferida por el ciudadano R.P.P., en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual en uso de sus atribuciones designó como Fiscal de Defensa Ambiental con Competencia Nacional, a la ciudadana recurrente, entrando a encargarse del referido despacho a partir de fecha 1º de Diciembre de 1999, lo que claramente demuestra que laboro para la Administración por el periodo necesario para acordar su jubilación.

Ello así, cabe destacar, que los sujetos que se encuentran vinculados a la administración pública gozan del beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Publica Nacional de los Estados y de los Municipios.

Por otro lado, considera esta superioridad, que la Administración estaba en pleno conocimiento, de que el querellante cumplía con los requisitos que exige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, dado que el querellante en fecha 13 de octubre de 2009, consigno Memorando Nº MER-5-09-330, dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público mediante el cual solicitó se le otorgue el beneficio de jubilación por cumplir con los requisitos de ley, en fecha 14 de junio de 2010, mediante Memorando Nº MER-5-10-MEMO-197 dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público del estado Mérida y posteriormente en fecha 24 de agosto de 2010 consignó Memorando Nº MER-5-10-267, dirigido a la Fiscal General de la Republica, así como dirigió escrito el 1 de Diciembre de 2010, a la ciudadana Fiscal General de la Republica y aún así ésta procedió a dictar el acto de destitución lesionando con ello el derecho a la seguridad social consagrado en el articulo 86 de la Constitución Nacional.

En conclusión, correspondiéndole a este Juzgador determinar si el querellante para el momento de solicitar la jubilación cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de dicho beneficio, concluye que, de las pruebas anexas al expediente se pudo determinar que el querellante laboro para la administración por el periodo necesario para el otorgamiento de tal beneficio, lo que conlleva a quien aquí decide, a declarar procedente la solicitud de jubilación y así se ha de declarar.

Con respecto a la condición de Funcionario de Carrera de la ciudadana querellante, observo este Tribunal Superior que la propia Administración Pública reconoce y la cual se evidencia al folio 41 de los antecedentes administrativos del caso, que la demandante ingresó a prestar sus servicios para el Ministerio Público en fecha 01 de Diciembre de 1999.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. En tal sentido, a los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1981, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración ni siquiera alega que el recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, realizado en la contestación de la demanda y en la Audiencia definitiva, es el hecho de que el recurrente no ingresó por concurso a la Administración, por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por el recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Marzo de 1981 y permanecer en cargos de carrera hasta su “destitución” el 7 de Diciembre de 2010, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

Observó esta Juzgadora que la parte querellante alega que el acto Administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta toda vez que no se le aperturó un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra para que ejerciera sus defensas previa sanción de destitución, si no que simplemente se resolvió removerla y retirarla de su cargo adscrito al Ministerio Público, lo cual está tipificado en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación al debido proceso, al procedimiento y a la defensa, por cuanto a su decir hubo ausencia en el acto impugnado de un expediente disciplinario, prueba alguna de los supuestos de hecho que se le imputan, evitando que la vulnerada expusiera sus alegatos y ejerciera sus defensas.

En tal sentido quien aquí sentencia considera conducente exponer que el derecho a la defensa, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter destitutorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido, de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Así pues es menester de esta Juez Superior traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, (caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A.), en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial.

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: M.d.J.R., la cual se precisó lo siguiente:

"Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados".

Por su parte, el debido proceso ha sido entendido por reiterada jurisprudencia de la misma Sala, en sentencia de fecha 9 de junio de 1999, (caso: Banesco Banco Universal), como:

"...el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, lo que incluye (de acuerdo a las dos leyes aprobatorias de las Convenciones citadas) y como parte del derecho a la defensa el derecho a probar. Este criterio sobre el debido proceso lo ha mantenido esta Sala en forma reiterada en fallos del 17 de marzo de 1993, 10 de agosto de 1995 y 19 de junio de 1996".

La protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Este importante reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico

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Sin embargo, considera esta Juzgadora que para garantizar el debido proceso no basta el procedimiento y la defensa, sino que ésta (defensa) debe ser debidamente valorada. Esta aseveración resulta especialmente importante, pues se ha convertido en lugar común, el hecho que el administrado explane su defensa en sede administrativa, e incluso promueva elementos probatorios, siendo ignorado por la Administración (accidental o intencionalmente), y en tal sentido, la defensa en sede administrativa, se convierte verdaderamente en un inútil formalismo. Aún cuando la administración haya notificado al administrado, se haya dado la oportunidad de exponer sus alegatos, e incluso, de promover las pruebas que creyere pertinente, tal situación no garantiza el derecho a la defensa, si sus argumentos son alegremente desconocidos o ignorados, sencillamente convirtiéndose en una mascarada, donde se aparenta respetar el derecho, siendo tan cuestionable (o peor considerando la falta de honestidad ex profeso) como la violación frontal del derecho, toda vez que la decisión debe garantizar igualmente la exhaustividad y congruencia con los alegatos y probanzas o solicitud de probanzas por parte del administrado.

En este sentido preciso traer a la causa de marras el pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, (caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A.), en la cual se indicó lo siguiente:

“En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes”.

En el caso de autos, la parte recurrente alega la ausencia absoluta de expediente disciplinario, así como tampoco elemento alguno que la ubique en las diversas conductas y hechos de los que pudiera ser impuesta, para que resultase en su destitución; además denuncia la ausencia de pruebas y/o imputación alguna.

Empero, es preciso señalar que en materia sancionatoria, una de las garantías del debido proceso y que debe ser resguardada por el Juez de la causa y como bien fue señalado por la Sala Político Administrativa, es la verificación a través del expediente administrativo del cumplimiento de todas las fases del proceso, y la intervención del investigado en la sustanciación del mismo.

Se trata de una carga impuesta a la Administración, que por su misma noción de carga, no reviste su incumplimiento sanción alguna, ni existe una obligación per se a cumplir, pero cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas. En tal caso, por tratarse de una carga, debe a.e.c. con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad.

En virtud de lo anterior y en armonía con lo expuesto, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y por cuanto ha sido criterio reiterado por este Juzgado en casos similares al de autos pronunciarse a favor de los alegatos de la parte recurrente en ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación por violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

En corolario a las anteriores consideraciones resulta forzoso para esta Jueza Superior pronunciarse sobre el fondo de la controversia declarando CON LUGAR la presente querella funcionarial, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado M.D.V.B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.355.546, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 36.762, actuando en nombre propio y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO

la nulidad del acto administrativo de efectos particulares Resolución Nº 1746 de fecha 07de Diciembre de 2010, emitida por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se acuerda remoción y retiro de su función como Fiscal V° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

TERCERO

SE ORDENA efectuar el calculo correcto del tiempo de servicio de la ciudadana M.D.V.B.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.355.546, con la Administración Pública a los efectos de tramitar su jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Bolivariano de Mérida a los 31 días del mes de Marzo el año dos mil quince (2015) .-

En esta misma fecha se registro y publico la presente decisión.-

LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. MORALBA HERRERA.

LA SECRETARIA,

ABG. A.F..

Exp. Nº LE41-G-2011-000039

MH/ma.-

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