Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 05 de agosto de 2009 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la acción de a.c. interpuesta conjuntamente con medida preventiva innominada por el abogadao S.J.C.T., Inpreabogado N° 15.333, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.T.S.C., contra el Instituto nacional del Menor (I.N.A.M.).

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

En el escrito contentivo de la acción de amparo, la apoderada judicial de la accionante señala que ingresó a la Administración Pública Nacional en el Ministerio de Sanidad (M.S.A.S), el 18 de Julio de 1.973, desempeñando el cargo de Auxiliar de Historias Médicas en el Hospital Central de San Cristóbal, hasta el 15 de Noviembre de 1.978 y el 16 de Noviembre de 1.978 se traslada, luego de un ininterrumpido lapso de trabajo de 5 años, para ingresar inmediatamente en ese mismo año 1.978, en el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (I.N.A.M), para continuar con su carrera de funcionario público, donde se ha desempeñado inicialmente en el cargo de GUlA DE CENTRO I, luego INSTRUCTORA I, posteriormente como SUPERVISORA DE UNIDAD DE SERVICIO II y, por asenso a sus méritos se le designa para ejercer el cargo como JEFE DE PRE-ESCOLAR (DOCENTE V) DEL JARDIN DE INFANCIA DEL CENTRO DE EDUCACION INICIAL DE ATENCION CONVENCIONAL" ESTADO TRUJILLO" de la Ciudad de Tariba, Estado Táchira, actividad ésta que ejerce en la actualidad, para acumular a la presente fecha un total de aproximadamente 36 años ininterrumpidos prestados a la Administración Pública Nacional.

Que, desde el día 16 de Octubre del año 2.008 hasta el día 09 de Diciembre de 2.008, en reiteradas oportunidades ha solicitado su jubilación, ante el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR {I.N.A.M}, sin recibir respuesta alguna.

Aduce que, Conforme a las previsiones normadas con los artículos 3 y 7 literal a) de Ley del Seguro Social (IVSS), obligan legalmente al INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (I.N.A.M), con el carácter de Ente Patronal a garantizar y dar el a.d.A.M. a Empleados y Obreros a sus servicios, de ahí su inscripción en dicho Instituto.

Que, la querellante estando en ejercicio de su cargo como Jefe De Pre-Escolar (Docente V) Del Jardin De Infancia “Estado Trujillo" de la Ciudad de Táriba, Estado Tachira, , desde el 06 de Noviembre del año 2008, hasta la presente fecha 16 de julio de 2009, viene aquejándose de un cuadro doloroso agudo cervical crónico que se refleja en el brazo derecho con marcada limitación de sus movimientos. Que estas dolencias en su brazo Derecho imposibilitan a esta extremidad superior la función de movilización normalmente, debiendo guardar reposo y asistir a fisioterapia y rehabilitación dirigida. Enfermedades no profesionales éstas de carácter severo que le aquejan de salud, las cuales la obligaron desde el 06 de Noviembre de 2008, a solicitar atención clínica a través de galenos especialistas, cuyos récipes de respaldos médico-asistencia les, los han venido proporcionando a fin de sus respectivas homologaciones en cada lapso para obtener las expediciones de los Certificados de Incapacidad Temporal. avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de los cuales e puede inferir que la accionante tiene justificación legal para no asistir al trabajo mientras dure dicha incapacidad temporal.

Que, por ello, pendiente la suspensión derivada de tal incapacidad temporal, el ente Patronal no podrá despedir, retirar o remover sin justa causa y procedimiento que garantice el derecho a la defensa en un debido proceso a ningún trabajador enfermo cumpliendo un reposo médico; y, en consecuencia el ente Patronal deberá continuar como en efecto lo ha hecho desde el 06 de Noviembre de 2008 hasta la segunda quincena del mes de Diciembre de 2008, pagándole y depositándole en su Cuenta Corriente Nómina el sueldo, por quincenas vencidas. Pero es el caso que desde el mes de enero de 2.009 no le paga su sueldo, así como las demás prestaciones y percepciones socio-económicas adquiridas y causadas conforme al escalón y rango ocupacional administrativo funcionarial de su cargo.

Que, El objeto de la presente acción de a.c., lo constituye el inminente hecho, cierto, personal, real y. verificable, acto de silencio por parte de la representación legal del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR {I.N.A.M.) que no le otorga su Jubilación; no le respeta el hecho de estar de Reposo; le saca de Nomina…, y lo más grave no le paga desde el mes de enero de 2.009 las quincenas de sueldo estando de reposo y procedió a pagarle las Prestaciones Sociales el día 26 de Febrero de 2.009 y en donde se le dice prestaciones sociales por remoción por liquidación y supresión del instituto nacional del menor al 31-12-2008. seccional Táchira, pero nunca se le hace saber lo referente a su despido. retiro o remoción sin justa causa y con tal actitud o procedimiento se le ha violado su derecho a la defensa y al debido proceso contenido en los artículos 21, 27,49, 80, 83, 86, 87, 89, 91, 93 de nuestra Carta Magna, el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que, los hechos anteriormente narrados constituyen a todas luces vías de hecho de situaciones administrativas que lesionan a la accionante y son contrarias a las reiteradas técnicas administrativas de personal normadas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce que, al no notificarle algún acto administrativo contentivo de una destitución administrativa, esta actuación puede ser imputada a los funcionarios bajo supuesta responsabilidad administrativa (usurpación de funciones), civil y hasta penal, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además los recursos deben expresamente señalarse para ejercerlos y al propio tiempo indicar los Tribunales por ante los cuales se deben interponer y ello igualmente va en menoscabo de sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Que, fundamenta su solicitud de a.c. en los artículos 08, 19, 21, 23, 27, 49, 83, 86, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 04 y 52 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 02 y 05 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y artículo 120 de la Ley de Carrera Administrativa.

Por todo lo anterior solicita, se ordeneel cese de la violación de los derechos denunciados por y en consecuencia se le restablezca la situación jurídica infringida a la accionante. Asimismo solicita se le ampare el derecho a su JUBILACION, se le ampare el Derecho a la Salud, mediante la Asistencia Médica oportuna y debida como funcionaria activa y beneficiaria inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se le restituya a la Nómina de Personal del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (I.N.A.M), con el correspondiente pago inmediato de los SUELDOS pendientes y demás compensaciones socio-económicas dejadas de percibir como funcionaria desde la primera quincena del mes de enero de 2009.

Finalmente solicita tutela cautelar, conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el Articulo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento, norma supletoria de esta acción a tenor de lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

II

DE LA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA

La apoderada judicial de la parte accionante solicita de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 585 del CPCP, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588, eiusdem, disposiciones aplicables a los procesos de A.C. a tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales medida cautelar preventiva innominada toda vez que se observa el requisito de fomus boni iuris que es la apariencia de certeza y credibilidad del derecho invocado cuando notoriamente se deja constancia de la intención y deber funcionarial la cual se encuentra en reposo médico continuado desde el 06 de noviembre de 2008 hasta el 16 de julio de 200, para exponerla a partir de esa fecha a estar desasistida clínicamente y sin provisión de sueldo en violación del derecho a la salud y al trabajo. Que se verifica en periculum in mora al no acreditarsele la primera quincena de sueldo correspondiente al mes de enero de 2009 hasta la presente fecha y los que se causen mientras dure el presente proceso, daño o lesión patrimonial este que va a ir aumentando en forma progresiva, alterando así la situación de carencia de medios económicos que le permitan salvaguardar su vida a través de la continuidad de tratamientos; ya que mientras se sustancie y decide esta causa no va a tener ingresos para su patrimonio, salvo a aquel que se procure como producto de la mendicidad social a que la obligaría el instituto accionado.

Que, por todo lo antes dicho solicita medida cautelar preventiva innominada ya que de lo contrario el lucro cesante que se le causaría no podría se r compensado ni reparado por la sentencia favorable, esto tomando en cuenta la incertidumbre de estar sin jubilación, fuera de nomina de pago, que le permita ingresos propios para sufragar sus mínimos gastos de seguridad social.

III

COMPETENCIA

En primer lugar debe el Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente caso, y en tal sentido observa que es de su conocimiento la presente acción, ello según la sentencia N° 1555 dictada en fecha 08 de diciembre de 2000 dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: YOSLENA CHANCHAMIRE BASTARDO Vs. INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITECNICO S.M..

IV

MOTIVACIÓN

Llegado el momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del presente caso, observa este Tribunal que la accionante interpone acción de a.c., contra el Instituto Nacional del Menor (I.N.A.M.), por el “inminente hecho, cierto, personal, real y. verificable, acto de silencio por parte de la representación legal del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR {I.N.A.M.) que no le otorga su Jubilación; no le respeta el hecho de estar de Reposo; le saca de Nomina…, y lo más grave no le paga desde el mes de enero de 2.009 las quincenas de sueldo estando de reposo”, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Ahora bien, observa este Juzgado que en el presente amparo la accionante reclama la violación de las garantías constitucionales, al perpetrarse una vía de hecho en su contra violentandole su derecho a la tutela judicial efectiva, su derecho a la defensa, al debido proceso, a la salud y a su sueldo. Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el pedimento de la presente acción de amparo es de cararcter netamente funcionarial toda vez que se desprende de una relación laboral con un Ente Administrativo descentralizado y siendo que el accionante ejercía un cargo de función pública aunado al hecho de que lo solicitado es consecuencia de un proceso aparentemente de retiro de la funcionaria este tribunal observa que según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1 de la Ley del estatuto de la función pública en concordancia con el artículo Nº 3 ibidem, la acción no puede ser analizada mediante la vía del amparo, si no por el procedimiento contencioso funcionarial ya que aún y cuando el accionante fundamenta su pretensión en el restablecimiento de determinadas situaciones jurídicas que presuntamente le fueron infringidas, pretende a su vez le sea otorgado el beneficio de la jubilación y su reincorporación a la nomina del Ente accionado, por tanto el medio idóneo sería la querella funcionarial y no el de acción de a.c., todo lo cual hace INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta, ya que no puede éste Juzgador decretar tal pretensión por la vía del amparo, pues ello implicaría sustituir las vías ordinarias que el ordenamiento jurídico prevé.

En ese orden de ideas el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; …

De la norma transcrita parcialmente se infiere que se declarará inadmisible in limine litis la acción de amparo cuando se haya hecho uso de los recursos ordinarios judiciales, que en el presente caso al solicitarse jubilación y su reincorporación a la nomina del Ente accionado tal como se indicara ut supra el recurso ordinario por excelencia es el Recurso contencioso funcionarial (querella funcionarial) contra Actos Administrativos de efectos particulares.

Ahora bien, es cierto que en el presente caso no existe prueba que dicho recurso se haya intentado, no obstante a ello, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han establecido que sería inadmisible la acción de amparo cuando existiendo los medios ordinarios judiciales, el accionante no haya hecho uso de estos, lo contrario llevaría consigo la interposición del amparo autónomo de forma indiscriminada lo cual no fue la intención del constituyente ni del legislador, pues la acción de Amparo es un medio extraordinario, que ha de ejercerse en situaciones muy particulares y especiales cuando no existe un medio ordinario o que éste último no sea eficaz para restituir la sustitución jurídica infringida, lo cual le corresponde demostrar al justiciable en amparo.

No puede dejar pasar por alto este Tribunal que uno de los fundamentos jurídicos sobre los que descansa la presente acción es el artículo 22 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual fuera declarado inconstitucional mediante sentencia N° 7 dictada en fecha 01 de febrero de 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Reiterando lo anteriormente expuesto este Tribunal observa que en sentencia N° 1809, de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: Circuito Teatral de Los Andes C.A., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso:

…(R)esulta congruente (…) que la específica acción de a.c., a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, opere bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídica-constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretendida deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano. De tal suerte que ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos que, de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. (Negritas de este Tribunal)

…Omissis…

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado

.

Con fundamento a la sentencia parcialmente transcrita se puede observar el carácter extraordinario de la acción de a.c., medio procesal que únicamente puede ser interpuesto cuando no se halle otra vía breve, sumaria y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, ya que no es supletoria de las vías judiciales ordinarias, de ahí que en el caso de que el presuntamente agraviado hay optado por hacer valer su derecho a través de la misma o bien disponiendo de recursos ordinarios no los haya ejercido primeramente, pues se cierra el acceso a la vía del a.c..

Igualmente la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3375, dictada en fecha 4 de noviembre de 2005, caso: Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. (Remavenca), y Procesadora Venezolana de Cereales, S.A. (Provencesa) vs. Ministro de Agricultura y Tierras y efectivos de los componentes Ejército y Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, señaló:

…Ahora bien, el criterio que ha sostenido la Sala hasta el momento, a través del cual ha llegado a la conclusión de la inadmisibilidad del amparo autónomo contra actos administrativos ha sido que las acciones contencioso-administrativas -entre las cuales se encuentran el recurso de nulidad, el recurso por abstención o la querella funcionarial-, constituyen vías judiciales idóneas, es decir breves, sumarias y eficaces, para el alcance del restablecimiento de la situación jurídica infringida, ello, aunado al amplio poder de restablecimiento que atribuye al juez contencioso administrativo el citado artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo expuesto, el recurso de nulidad o el juicio de expropiación, se erigen como vías idóneas para dilucidar los reclamos relativos a presuntas controversias en el marco de un procedimiento expropiatorio, esta circunstancia deviene de que se constituye en la vía judicial preexistente para la resolución judicial de conflictos que requieren de un estudio previo de legalidad, lo cuales se encuentran vedados al juez constitucional.

Visto lo anterior, observa esta Sala que de considerar las accionantes que persiste el perjuicio alegado, pueden lograr el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida, por medio de las vías ordinarias y obtener la satisfacción de sus pretensiones, razón por la cual, existiendo entonces vías idóneas que ofrece el ordenamiento jurídico para la resolución de la controversia planteada por la parte actora, resulta forzoso para esta Sala declarar la inadmisibilidad de la presente acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide…

.

En atención a lo antes expuesto y visto como se mencionara de manera reiterada en jurisprudencia, en cuanto a que la acción de a.c. no es la vía para solicitar el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, sino que lo sería el recurso contencioso funcionarial, ya que es el medio idóneo, para solicitar la restitución de la esfera juridico subjetiva infrinja por la administración a una funcionaria con la cual la une un vinculo laboral, es por lo que este Tribunal declara INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE para conocer la acción de a.c. interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesta conjuntamente con medida preventiva innominada por el abogado S.J.C.T., Inpreabogado N° 15.333, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.T.S.C., contra el Instituto nacional del Menor (I.N.A.M.).

SEGUNDO

Se declara INADMISIBLE la presente acción de amparo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. A.Q.

En esta misma fecha veintiuno (21) de octubre de 2009, siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. A.Q.