Decisión nº 11 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE

CARACAS

EXPEDIENTE N° 5.742

PARTE ACTORA:

M.R.G.D.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 3.712.442.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:

R.H.G., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 83.837.

PARTE DEMANDADA:

V.C.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 4.163.858; A.L.M.R., venezolana, mayor de edad, residenciada en Barquisimeto, estado Lara, titular de la cédula de identidad número 2.540.730; A.R.S.R., venezolano, mayor de edad, residenciado en S.D., República Dominicana, titular de la cédula de identidad número 5.306.485; G.J.S.R., venezolana, mayor de edad, residenciada en S.D., República Dominicana, titular del pasaporte número V-B0535942, representados judicialmente por F.A.M.C. y M.M.M.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.322 y 9.017 respectivamente; y E.M., norteamericana, domiciliada en la ciudad de Los Ángeles, California, Estados Unidos de América, representada judicialmente por la defensora ad litem M.E.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.923.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2006 POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente cuestión a los fines de decidir los recursos de apelación interpuestos, uno, el 28 de septiembre de 2006 por el profesional del derecho R.H.G., en su calidad de apoderado accionante, y el otro el 7 de febrero de 2007 por F.A.M.C. y M.M.M.P. en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.R.S.R., G.J.S.R., V.C.G.R. y A.L.M.R., ambos contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido decisorio es el siguiente: a) declaró sin lugar la falta de cualidad opuesta por los nombrados recurrentes; b) determinó que el trámite incidental de la tacha era improcedente; c) estimó parcialmente la pretensión de partición, a excepción de los bienes que fueron legados en el último testamento; d) como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenó la liquidación y partición de la comunidad “existente entre los litigantes en los derechos y obligaciones que componen el patrimonio de la causante”; e) emplazó a las partes para que comparecieran a las once horas del décimo día de despacho siguiente a la declaratoria de firmeza de la sentencia, a los fines de que nombraran al partidor; f) ordenó citar a la Sociedad Benéfica de Protección Social a los fines de integrar el litisconsorcio necesario; g) suspendió consecuencialmente el curso de la causa hasta tanto constara la debida integración del litisconsorcio necesario; h) estableció que no había costas para nadie; i) finalmente, ordenó la notificación de las partes.

El primero de dichos recursos fue oído libremente mediante auto de 14 de febrero de 2007, disponiéndose en consecuencia la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2007 repuso la causa al estado de que el tribunal a quo se pronunciara sobre la apelación ejercida por la representación judicial de cuatro de los co-demandados.

Por auto del 6 de junio de 2008 el juzgado de la causa oyó en ambos efectos dicho recurso, enviando las actas procesales al Tribunal Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que se resolvieran las referidas impugnaciones.

En fecha 18 de junio de 2008 se recibió el expediente y por auto del día 20 de ese mismo mes se le dio entrada, fijándose el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes, los cuales fueron rendidos el 11 de agosto de 2008 por el abogado R.H., constantes de cuarenta folios. No hubo observaciones.

El 6 de octubre de 2008 se dijo “VISTOS”, fijándose un lapso de sesenta días consecutivos, contado a partir de esa data, inclusive, para decidir.

Estando dentro del mencionado lapso, se procede a ello, con arreglo a la narración, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició este proceso en virtud de la demanda de partición de herencia introducida en fecha 13 de marzo de 2001 por el abogado R.H.G. en su carácter de apoderado judicial de la doctora M.R.G.D.S., contra los ciudadanos V.C.G.R., A.R.S.R., G.J.S.R., A.L.M.R. y E.M., acompañada de los siguientes recaudos: a) Poder otorgado por M.G.D.S. al abogado R.H.G.; b) copia certificada del testamento otorgado por L.R.U.D.B.; c) acta de defunción de esta última; d) copia certificada de la partida de defunción de C.P.B.; e) copia simple de la partida de defunción de C.M.R.D.G.; f) partida de defunción de A.R.D.S.; g) estados de la cuenta número 148-03135 en Merrill Lynch Pierce, Fenner & S.V.; h) estados de la cuenta número 148-871 en Merrill Lynch Pierce, Fenner & S.V..

Admitida la demanda en fecha 20 de marzo de 2001, por auto del día 8 de febrero de 2002 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas nombró como defensora ad litem de los co-demandados A.R.S.R., G.S.R. y E.M., a la abogada en ejercicio M.E.G., quien en fecha 27 de febrero del mismo año aceptó el cargo de defensor y juró cumplirlo bien y fielmente. Posteriormente, el 26 de abril de 2002 se ordenó su citación a objeto de que contestara la demanda incoada “en contra de su defendida E.M.”.

Encontrándose el juicio en estado de contestar la demanda, en fecha 15 de julio de 2002 el abogado R.H.G. reformó la misma.

Los hechos relevantes expuestos por el nombrado apoderado judicial tanto en el libelo original como en la reforma para fundamentar la acción incoada, son los siguientes:

1. - Que el 25 de diciembre de 2000 la tía de su representada, la ciudadana L.M.R.U.D.B., venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 199.042, según versión de los familiares A.S.R., G.S.R. y M.D.D.S., falleció (presuntamente) en la ciudad de S.D., República Dominicana, dejando testamento abierto debidamente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Distrito Sucre, Municipio Baruta, estado Miranda, bajo el número 11, Protocolo Cuarto, denominada actualmente Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Chacao del Distrito Sucre, estado Miranda, anexo marcado “B”.

2. - Que dicho fallecimiento consta de acta de defunción que anexa marcada “C”, certificada por la Delegación de Oficialías del Estado Civil de la Primera, Segunda, Tercera y Sexta Circunscripciones del Distrito Nacional para el registro de las defunciones, República Dominicana, inscrita bajo el número 230695, Libro 460, Folio 195, en fecha 12 de enero de 2001, certificada por la Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores de República Dominicana, AEG, número 1545, Libro 43, legalizada ante la Embajada de Venezuela en la República Dominicana, Sección Consular Venezolana, el 5 de marzo de 2001, planilla de Derechos Consulares bajo el número 2001-531, actuación número 132/2001, habiendo dejado señaladas la presuntamente fallecida, en su testamento, las personas que serían llamadas a ser sus herederos, así como la manera en que sucederían todos y cada uno de ellas, en la forma que explica.

3. - Que las personas llamadas a heredar en la sucesión de la causante son: M.R.G.R.D.S. y V.C.G.R., hijos de C.M.R.U.D.G., los cuales, tal como lo expresa la cláusula tercera, letra “d”, del testamento, heredan 30% de la totalidad de los bienes de la causante, por derecho de representación; A.R.S.R.; G.J.S.R., cédula número 18.206, serie 3, venezolana; y A.L.M.R..

4. - Que la ciudadana L.M.R.U.D.B. fue esposa de C.B., fallecido, quien dejó como único familiar a su hermana E.M., por lo que dicha ciudadana hereda el 10% del acervo hereditario, según lo establecido en la cláusula tercera, letra b) del testamento en cuestión. Que igualmente dejó un legado contentivo del 28% del patrimonio de la causante a la Sociedad Benéfica de Protección Social (Religiosas Adoratrices).

5. - Que el acervo hereditario que la ciudadana L.M.R.U.D.B. deja a sus herederos a través del testamento señalado, está integrado por los siguientes bienes: a) el 100% de los derechos de propiedad del apartamento del edificio Datilea del Conjunto Residencial Prado Humboldt, letras D-PH 14; b) el 100% de los derechos de propiedad del apartamento D-64, edificio Bucare, Conjunto Residencial Prado Humboldt; c) el 100% de los derechos de propiedad del apartamento número 302 del edificio Naiguatá, Residencias Playa Azul, Primera Etapa; d) el 100% de los derechos de propiedad de una acción en el Balneario La Rivera de Playa Azul A.C. Acción Título número 0416, adquirida el 17 de abril de 1972; e) el 100% de los derechos de propiedad sobre un vehículo Chevrolet, modelo Malibú, año 80; f) el 100% de los derechos sobre cinco cuentas bancarias en entidades financieras venezolanas, cuya descripción indica; g) los depósitos que existían en dos cuentas principales que la causante mantenía en la institución Merril Lynch, Pierce, Fenner y S.V. S.R.L. registradas bajo los números 148-03135 y 148-10817.

6. - Que según relatos de sus parientes cercanos en S.D., L.M.R.U.D.B. tuvo un accidente cerebrovascular denominado isquemia cerebral, que la dejó imposibilitada de movimientos en sus extremidades superiores e inferiores, hasta el punto de requerir silla de ruedas, lo cual le impedía realizar operaciones de simple administración de sus negocios y autocuidado personal, además de presentar un proceso degenerativo e infeccioso, pues le dio pseudomonas, resultando extraño que los parientes de su representada residentes en S.D. no notificaran en ningún momento a sus parientes en Venezuela del estado de gravedad en que se encontraba L.R.D.B..

   En cuanto a las razones de derecho, invocó lo dispuesto en los artículos 770, 1.067, 1.068 y 1.069 del Código Civil y 770 del Código de Procedimiento Civil.

   Por los expresados motivos, dicho apoderado judicial demandó por partición de herencia “a los demás legítimos herederos”, ciudadanos V.C.G.R., A.R.S.R., G.J.S.R., A.L.M.R. y E.M., pidiendo expresamente que se le conceda a su representada la cuota parte que le corresponde, es decir, el 15% de la totalidad de los bienes del acervo hereditario, y que los demandados restituyan las cantidades de dinero sustraídas tanto en los bancos nacionales como de la cuenta en la Asesora Financiera Merril Lynch, Pierce, Fenner y S.V., a través de Merril Lynch Pierce, Fenner y S.I.., Merril Lynch Bank and Trust Company Limited, Biju LTD por la cuenta de trust (fideicomiso) N° 148-031356, de L.M.R.U.D.B..

   Por auto de 26 de julio de 2002 el juzgado a quo admitió la reforma de la demanda, emplazando a los querellados para que comparecieran dentro de los veinte días de despacho siguientes a los efectos de la correspondiente contestación, por cuanto constaba de autos la citación de todos ellos.

   En fecha 1 de noviembre de 2002 la defensora ad litem de la co-demandada E.M., abogada M.E.G., afirmando estar dentro de la oportunidad procesal para contestar la demanda, lo hizo de la siguiente manera:

   Vista la partición, acepto los términos planteados en ella y sean salvaguardados sus derechos. Igualmente manifiesto que mi defendida en la presenta causa no presenta domicilio conocido, por lo que ha sido imposible su ubicación y el envío del telegrama

   .

   En la misma fecha, los abogados F.A.M.C. y M.M.M.P., procediendo con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.R.S.R., G.J.S.R., V.C.G.R. y A.L.M.R., ofrecieron su contestación, de esta forma:

1. - De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, contradijeron y rechazaron la demanda tanto en los hechos como en los fundamentos legales invocados.

2. - Contradijeron y rechazaron la estimación del valor de la demanda de DOS MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.800.000.000,00), por considerarla exagerada.

3. - Se opusieron al carácter y la cuota alegada por la demandante M.R.G.D.S., porque no existe tal comunidad de bienes hereditarios en la forma en que ella lo alega, derivada del referido testamento.

4. - Alegaron que el primer y antiguo testamento hecho valer como instrumento fundamental de la demanda fue revocado por el segundo y nuevo testamento abierto que otorgó la causante L.M.R.U.D.B., en forma auténtica, ante el Notario Público de los del Número del Distrito Nacional de S.D.d.G., República Dominicana, en fecha 6 de septiembre de 2000, bajo el número 16, cuya copia certificada, expedida el 8 de septiembre de 2000, consignaron como instrumento fundamental de la oposición a la partición; revocatoria, dicen, contenida en el punto cuarto, y fundamentada en los artículos 833 y 990 del Código Civil, manifestación de voluntad que realizó válidamente la causante según las explicaciones que al respecto dan.

5. - Se opusieron a la partición, porque el segundo y nuevo testamento, cuyo texto reproducen, fue registrado posteriormente en el Registro Civil y Conservaturía de Hipotecas de S.D., República Dominicana, en fecha 8 de septiembre de 2000, bajo el número 57501, Libro Letra N, y en dicho instrumento público se instituyeron como legatarios de los bienes de la herencia, a A.R.S.R., V.C.G.R., HANS-HENNING VON DER OSTEN RIVAS y M.A.D.C.D.S., ejerciendo la testadora su legítimo e irrenunciable derecho de manifestar su plena voluntad, con toda libertad de conciencia, su sagrado derecho constitucional previsto en el artículo 61 de la nueva Constitución.

6. - Alegaron que igualmente se oponían a la partición porque la demanda es temeraria por evidente fraude procesal, sosteniendo al propio tiempo que con el punto cuarto del nuevo testamento, se evidencia y se destruye definitivamente la intención maliciosa, dolosa y fraudulenta que tuvo la abogada redactora M.R.G.D.S., cuando ella redactó la disposición quinta del primer y antiguo testamento, abusando de la confianza de la causante y testadora L.M.R.U.D.B., haciéndola renunciar, con toda la intención, a un derecho irrenunciable.

7. - Sostuvieron que la demandante asumió en forma intencional, maliciosa, dolosa y fraudulenta la aceptación del cargo de albacea testamentaria, presuntamente derivado del primer y antiguo testamento, porque nunca notificó su aceptación del cargo ante ningún tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dentro de los quince días siguientes al fallecimiento de la causante, por lo cual operó de pleno derecho, argumentan, la caducidad de su aceptación del cargo de albacea testamentaria, quedando incursa en los presupuestos del delito de falsa identidad simulada, tipificado en el artículo 321 del Código Penal, por lo que el tribunal debía proceder a la denuncia penal de oficio, habiendo generado una gravísima conducta intencional, maliciosa y fraudulenta, al ocupar ilegalmente los dos inmuebles situados en los edificios Datilera y Bucare; al haber ocupado sus puestos de estacionamientos y maleteros y haber otorgado dos contratos de comodato simulados, a sus hijas M.D.C.S. y A.S.G., causando un inmenso daño a la propiedad inmobiliaria de A.R.S.R., legítimo legatario de los tres inmuebles identificados en el segundo y nuevo testamento, añadiendo en este sentido que la actora y su apoderado judicial obstaculizaron la ejecución del inventario judicial de todos los bienes legados y de inspecciones de los maleteros.

8. - Adujeron que todos los derechos de propiedad de la causante sobre los bienes inmuebles fueron legados al cien por ciento a A.R.S.R..

9. - Se opusieron a la partición de la acción del Club Balneario Playa Azul porque todos sus derechos fueron legados a A.R.S.R.; de la misma manera, se opusieron a la partición de todo el dinero existente en las cuentas bancarias, porque todos los derechos de propiedad fueron legados al cien por ciento a V.C.G.R. y a HANS-HENNING VON DER OSTEN RIVAS.

10. - Afirmaron que de acuerdo con las investigaciones realizadas, se determinó con precisión que no fueron objeto de legados los fondos existentes en la cuenta 455-005767-3, del Banco de Venezuela C.A.; los fondos existentes en la cuenta de ahorros 0149-0200060084 del Banco Provincial; ni el vehículo Chevrolet modelo Malibú.

11. - Impugnaron y desconocieron “todos los presuntos documentos privados” constituidos por las fotocopias que se encuentran agregados en los folios 28 al 62 y 77 al 85 del cuaderno principal del expediente número 01-7231, correspondiente a este juicio, en razón de que no están firmadas ni autorizadas por la causante.

12. - Desconocieron que L.M.R.D.B. haya sido en vida la propietaria de las presuntas cantidades en dólares de los Estados Unidos de América, indicadas en esas fotocopias, cuyas presuntas cantidades desconocieron en forma absoluta, bajo la especial circunstancia de que Merril Lynch, Pierce, Fenner & S.I.. tiene su sede central en Nueva York, Estados Unidos de América; cuyos valores, adicionan, no están sometidos a la legislación venezolana sino a la legislación extranjera de Estados Unidos.

13. - Alegaron que de conformidad con los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, este juicio de partición está afectado de nulidad absoluta porque no fue citada la Sociedad de Protección Benéfica y Social.

    Junto con su escrito de contestación, los abogados F.A.M.C. y M.M.M.V. consignaron:

    1. Copia certificada del ACTO NÚMERO DIECISÉIS (16), expedida por el Notario J.V.B.B. de la ciudad de S.D., correspondiente al nuevo testamento, provista de las respectivas notas de legalización, distinguida como ANEXO 1 (folios 325 al 328 de la primera pieza).

    2. Copia simple de dicho ACTO NÚMERO DIECISÉIS (16), provista de una nota estampada por el Director de Registro certificando que un original igual fue registrado en S.D. D.N., distinguida como ANEXO 2 (folio 329 de la primera pieza).

    3. Copia certificada de contrato de comodato suscrito entre M.G.D.S. y M.D.C.G.D.S. (folios 330 al 332 de la primera pieza, ANEXO 3).

    4. Copia certificada del contrato de comodato suscrito entre la actora y A.S.G. (folios 333 al 336 de la primera pieza, ANEXO 4).

    5. Inspección ocular (folios 339 al 430 de la primera pieza, ANEXO 5).

    6. Declaración sucesoral de la causante L.M.R.U.D.B. (folios 431 al 437 de la primera pieza, ANEXO 6).

    7. Certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal número J-30874872-2 (folio 438 de la primera pieza, ANEXO 7).

    8. Solicitud de declaratoria de únicos y universales herederos formulada por M.G.D.S. ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda el 28 de febrero de 2001, acompañada de diligencia y de la partida de defunción del ciudadano C.P.B.T. (folios 439 al 444 de la primera pieza, ANEXO 8).

    9. Solicitud de emisión de estado de cuenta del saldo bancario para la fecha del fallecimiento de L.M.R.U.D.B., dirigida por los abogados M.M.M.P. y F.A.M.C. a la Junta Directiva del Banco Caracas (folios 445 al 446, ANEXO 9).

    10. Comunicación dirigida por el Banco Caracas al Ministerio de Hacienda participándole las cuentas y montos que tenía en ese instituto bancario L.M.R.U.D.B. (folio 447, ANEXO 10).

    11. Solicitud de emisión de estado de cuenta del saldo bancario para la fecha del fallecimiento de L.M.R.U.D.B., dirigida por los abogados M.M.M.P. y F.A.M.C. a la Junta Directiva del Banco Mercantil (folios 448 al 449, ANEXO 11).

    12. Comunicación dirigida al Ministerio de Finanzas por el Gerente de Documentación del Banco Mercantil participándole las cuentas y montos que tenía en ese instituto bancario L.M.R.U.D.B. (folio 450, ANEXO 12).

    13. Solicitud de emisión de estado de cuenta del saldo bancario para la fecha del fallecimiento de L.M.R.U.D.B., dirigida por los abogados M.M.M.P. y F.A.M.C. a la Junta Directiva del Banco Caribe, requiriéndole información acerca de las cuentas y montos que tenía en ese instituto bancario L.M.R.U.D.B. (folios 451 al 452, ANEXO 13).

    14. Comunicación dirigida por el Director de Operaciones Centralizadas del Banco del Caribe al Gerente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio de Finanzas, participándole las cuentas y montos que tenía en ese instituto bancario L.M.R.U.D.B. (folios 453 al 457, ANEXO 14).

    15. Solicitud de emisión de estado de cuenta del saldo bancario para la fecha del fallecimiento de L.M.R.U.D.B., dirigida por los abogados M.M.M.P. y F.A.M.C. a la Junta Directiva del Banco de Venezuela, pidiéndole los estados de cuenta y montos que tenía en ese instituto bancario L.M.R.U.D.B. (folios 458 al 459, ANEXO 15).

    16. Estado de cuenta emitido por el Banco de Venezuela (folio 460, ANEXO 16).

    17. Solicitud de emisión de estado de cuenta del saldo bancario para la fecha del fallecimiento de L.M.R.U.D.B., dirigida por los abogados M.M.M.P. y F.A.M.C. a la Junta Directiva del Banco de Provincial, pidiéndole los estados de cuenta y montos que tenía en ese instituto bancario L.M.R.U.D.B. (folios 461 al 462, ANEXO 17).

    18. Comunicación dirigida por el Banco Provincial a la sucesión L.M.R.D.B., informándole las cuentas y saldos que tenía en esa institución la causante (folio 463, ANEXO 18).

    19. Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos R.A.H.G. y M.D.C.S.G. (folio 464, ANEXO 19).

    20. Copia certificada del acta constitutiva de la Sociedad de Protección Benéfica y Social (folios 465 al 470, ANEXO 20).

    21. Copia certificada de los estatutos de la Sociedad de Protección Benéfica y Social (folios 471 al 481, ANEXO 21).

    22. Copia certificada del acta de asamblea ordinaria de la Sociedad de Protección Benéfica y Social celebrada el 20 de noviembre de 2000 (folios 482 al 483, ANEXO 22).

    23. Inspección judicial (folios 485 al 525, ANEXO 23).

        En fecha 11 de noviembre de 2002 el abogado R.H.G. solicitó que se acumulara a esta causa la demanda de nulidad interpuesta por su cliente contra los ciudadanos A.R.S.R., V.C.G.R., HANS-HENNING VON DER OSTEN RIVAS y M.A.D.D.S., lo cual fue negado por auto del 13 de diciembre de 2002 (folios 541 y 542 de la primera pieza).

        El 8 de enero de 2003, dicho profesional jurídico promovió pruebas, así: reprodujo el mérito favorable de los autos y consignó los siguientes instrumentos:

    1. Estado de cuenta de la cuenta número 148-03135 de la señora L.M.R.D.B., correspondiente al mes de marzo de 2001, expedida por MERRILL LYNCH (folios 573 al 578).

    2. Copia simple de documento cuyo encabezamiento está en idioma inglés, seguido de una nota de entrega, calzada con firma original (folios 579 y 580).

    3. Sobre con algunas inscripciones (folio 581)

    4. Carta enviada a Merril Lynch Venezolana S.R.L., a la atención del señor I.P.B., corredor número 6524 en Merril Lynch Venezolana, de fecha 21 de febrero de 2001, suscrita por M.G.D.S. y R.H.G., con el objetivo de pedir información para efectuar la declaración sucesoral ante el SENIAT y determinar la cuota que le corresponde según el testamento, acompañada de copia simple del acta de defunción de L.M.R.U.D.B. (folios 582 al 584).

    5. Original de comunicación fechada en Caracas el 24 de agosto de 2001 dirigida por el Gerente de Documentación del Banco Mercantil a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Ministerio de Finanzas, informándole sobre las cuentas y montos que tenía en esa institución bancaria L.M.R.U.D.B. (folio 585).

    6. Movimientos de las cuentas 0144-02682-1 y 0020-42931-2 del Banco Mercantil, a nombre de Baldwin L.M.R., de 7 y 20 de agosto de 2001 (folios 586 y 587).

    7. Solicitud fechada en Caracas el 26 de julio de 2001, dirigida por el abogado R.H.G. al Departamento Legal del Banco Caracas, requiriéndole información acerca de las cuentas que tenía en ese banco L.M.R.D.B., (folio 588) y estados de cuenta del Banco Caracas (folios 589 al 597).

    8. Solicitud fechada en Caracas el 25 de julio de 2001, dirigida por el abogado R.H.G. al Departamento Legal del Banco del Caribe, requiriéndole información acerca de las cuentas que tenía en ese banco L.M.R.D.B., (folio 598).

    9. Comunicación fechada en Caracas el 1 de agosto de 2001, firmada por el Director Asociado de Operación y Administración del Banco del Caribe, dirigida al abogado R.H.G., suministrándole información acerca de las cuentas que tenía en esa institución L.M.R.D.B. (folio 598).

    10. Consultas de movimientos de la cuenta 183-1-00703-2 del Banco del Caribe, a nombre de L.M.R.D.B. (folios 600 al 603).

    11. Comunicación fechada en Caracas el 26 de julio de 2001, suscrita por C.V., del Banco de Venezuela, dirigida al Departamento de Sucesiones, Donaciones y demás R.C.d.M.d.H., informándole acerca de las cuentas bancarias que allí se mencionan, acompañada de las pertinentes relaciones (folio 604 al 617).

    12. Carta que certifica los movimientos de la Caja de Seguridad N° 210 del Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela (folio 618).

    13. Copia simple de la comunicación fechada en Caracas el 8 de julio de 2002, dirigida por el Vice-Presidente Ejecutivo Banca Comercial del Banco de Venezuela, dirigida a L.D.B., y telegrama, participándole que quedaban terminados a partir del 31 de julio de 2002 los contratos de arrendamiento de cajas de seguridad (folios 619 y 620).

    14. Comunicación enviada al Inspector Fiscal del Sucesiones, Donaciones y demás R.C. de la Región Capital por M.G.D.S., asistida por el abogado R.H.G., solicitando que se realizaran todos los trámites dirigidos a obtener de la Asesoría Financiera Merril Lynch Pierce, Fenner y S.V. S.R.L. y sus filiales, los documentos que en ella se especifican (folios 621 al 627).

    15. Comunicación fechada en Caracas el 18 de febrero de 2000, dirigida por el abogado R.H.G. al Jefe de Departamento de Volado de Aeropostal, requiriéndole información acerca del viaje realizado por L.R.D.B. el 20 de julio de 2000, con la ruta Caracas-Curacao, S.D., República Dominicana y respuesta de dicha línea aérea, informándole que en el vuelo número 800 de fecha 20 de julio de 2000 no aparece registrado el PAX L.R.D.B. C.I.V- 199.042 (folios 628 al 629).

    16. Copia simple de actuaciones judiciales llevadas a cabo con motivo de la solicitud de inspección judicial formulada por el abogado R.H.G. a ser practicada en las oficinas de Merril Lynch, Pierce, Fenner & S.V. S.R.L. (folios 631 al 652).

    17. Copia de las actuaciones realizadas en la causa número 123402 de la numeración del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de desacato o desobediencia a la autoridad por parte de Merril Lynch, Pierce, Fenner & S.V. S.R.L. (folios 653 al 737).

    18. Actuaciones varias relacionadas con el expediente 01-1148 de la nomenclatura del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (folios 737 al 747).

    19. Copia simple de la certificación expedida por la Dirección General de Migración, Secretaría de Estado de Interior y Policía (folios 748 al 751).

    20. Copia simple de la comunicación fechada en Caracas el 26 de febrero de 2002, dirigida por la actora a la Directora General de Relaciones Consulares, requiriendo certificación de la comunicación del fax cuya copia acompañó (folios 752 al 753).

    21. Copia simple de planilla de derechos consulares, certificación, acta de defunción y notas de legalización (folios 755 al 768).

    22. Copia del escrito dirigido por el abogado R.H.G. al Fiscal Decimoquinto del Ministerio Público, copias de estados de cuenta y actas de inspección judicial (folios 770 al 792). Todos los folios indicados precedentemente son de la primera pieza.

        En fecha 18 de febrero de 2004, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que pasó a conocer de la causa debido a la inhibición de la doctora A.M.C. de Moy, proveyó sobre las pruebas propuestas por ambas partes, proveimiento éste que fue apelado por la representación accionante.

        En fecha 7 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso, por cuanto el juez de Primera Instancia no se pronunció sobre la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora para ser practicada en la casilla del Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela, dando por admitida dicha probanza y ordenando su evacuación (folios 679 al 684 de la pieza N° 3).

        Mediante escrito de 18 de abril de 2005 (folios 130 al 136 de dicha pieza) el abogado R.H.G., después de rechazar y contradecir el instrumento presentado por la parte demandada el día 11 de marzo de 2004, tachó de falso el contenido del pasaporte número 2256569 de la ciudadana L.R.D.B.; asimismo, la visa de los Estados Unidos control número 19980055800020 de fecha 5 de junio de 1998 (página 35 del pasaporte), por ser forjada.

        A través de escrito presentado el 28 de junio de 2005, el abogado F.A.M.C. consignó lo que calificó como la segunda copia certificada fotostática, expedida el 26 de abril de 2005 por el Notario Público de la República Dominicana, en S.D.d.G., “correspondiente al segundo, último y nuevo TESTAMENTO MATRIZ ORIGINAL, donde aparecen las impresiones “…de las huellas digitales de los dedos pulgar derecho y pulgar izquierdo…” estampadas por la testadora y causante L.M.R.d.B. en el acto de su otorgamiento, ocurrido el 06-09-2000, bajo el Número 16, ante el Notario Público Lic. JOSE V.B.B., en la nombrada ciudad de S.D.”.

        Por escrito de 4 de julio de 2005, el abogado R.H.G. tachó de falso el documento presentado por la parte demandada el día 28 de junio de 2005, advirtiendo que de ninguna forma ni manera con este procedimiento de tacha convalidaba la extemporaneidad de tal escrito, y que sólo lo hacía para el caso de que se admitieran “DICHAS PRUEBAS EXTEMPORÁNEAS, IMPERTINENTES E ILEGALES”.

        Mediante escrito del 12 de julio de 2005 (folios 229 al 297 de la tercera pieza), dicho profesional del derecho formalizó la tacha en cuestión, con fundamento en las razones de hecho y de derecho explayadas en el citado escrito, de conformidad con las causales previstas en los ordinales 1°, 3°, 5° y 6° del artículo 1.380 del Código Civil.

        De acuerdo con escrito presentado el 19 de julio de 2005, cursante a los folios 308 al 393 de la tercera pieza, los abogados F.A.M.C. y M.M.M.P. contestaron la segunda tacha incidental presentada el 4 de julio de 2005 por el apoderado de la parte actora, destacando que ésta había consignado en fecha 18 de abril de 2005 un primer escrito de tacha incidental contra los instrumentos públicos en él identificados.

        En fecha 18 de septiembre de 2006, como antes se dijo, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó la sentencia apelada, en los términos ut supra expuestos.

        En virtud de la apelación ejercida por ambas partes, a esta superioridad toca examinar si decidió correctamente el juzgado a quo al declarar inoficiosa la tramitación de la tacha en el mismo texto de la sentencia definitiva, y, eventualmente, sobre el mérito del pleito.

        El anterior recuento constituye, a juicio del tribunal, un resumen claro, preciso y lacónico de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

        MOTIVOS PARA DECIDIR

        Como ha quedado señalado en la parte expositiva de este fallo, el fundamento de la demanda de partición estriba en que la causante L.M.R.U.D.B., tía de la actora, falleció el 25 de diciembre de 2000 en la ciudad de S.D., República Dominicana, dejando debidamente registrado testamento abierto en la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Distrito Sucre, Baruta, estado Miranda, bajo el número 11, Protocolo Cuarto, hoy denominada Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Distrito Sucre, estado Miranda (recaudo éste que fue consignado con la demanda original y cursa en autos en copia certificada formando los folios 15 al 17 de la primera pieza), y que de acuerdo con el mismo, las personas llamadas a heredar en la sucesión de la causante son, en primer lugar, sus sobrinos: 1) M.R.G.R.D.S. y V.C.G.R., hijos de C.M.R.U., fallecida, quienes heredan el 30% de los bienes de la causante. 2) A.R.S.R., G.J.S.R. y A.L.M.R., hijos de A.R.D.S., igualmente fallecida, quienes heredan el 30% de la totalidad de los bienes de la causante. Y, por último, E.M., quien hereda el 10% del acervo hereditario según lo establecido en la cláusula tercera, letra b), del testamento en cuestión, dejando igualmente la causante un legado contentivo del 28% del patrimonio a la “SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTECCIÓN SOCIAL” (Religiosas Adoratrices).

        Los co-demandados V.C.G.R., A.R.S.R., G.J.S.R. y A.L.M.R., como también tuvimos ocasión de ver, se opusieron a la partición negando el carácter y la cuota alegados por la actora, “porque no existe tal comunidad de bienes hereditarios en la forma en que élla lo alega”, puesto que “ese primer y antiguo testamento, que hace valer como instrumento fundamental de su acción, fue REVOCADO por el Segundo y NUEVO TESTAMENTO ABIERTO” que otorgó la causante L.M.R.U.D.B. en forma auténtica ante el Notario Público de los del Número del Distrito Nacional de S.D.d.G., República Dominicana, abogado J.V.B.B., en fecha 6 de septiembre de 2000, bajo el número 16, cuya copia certificada, expedida el 8 de septiembre de 2000, consignaron al contestar la demanda, distinguido como ANEXO 1, agregando que este nuevo testamento modificó sustancialmente el primero, de la manera que transcriben.

        Este ANEXO 1 hace el folio 325 de la pieza uno, y sus respectivas notas de legalización cursan a los folios 326, 327 y 328.

        Así las cosas, en fecha 28 de junio de 2005, los apoderados de los nombrados co-demandados consignaron “la SEGUNDA COPIA CERTIFICADA FOTOSTÁTICA… correspondiente al segundo, último y NUEVO TESTAMENTO MATRIZ ORIGINAL…”. Esta segunda copia, incluidas las notas de legalización, cursa a los folios 149 al 151 de la tercera pieza y en la misma se observa la siguiente certificación:

        Yo, LIC. JOSE (sic) V.B.B., dominicano, mayor de edad, soltero, portador de la Cédula de Identidad y Electoral número 001-1458996-3, domiciliado y residente en esta ciudad de S.D., notario público de los del número del Distrito Nacional, con oficina abierta en la suite 202 del Edificio Comercial Corymar II, sito en la Avenida Independencia esquina calle Paravel, kilómetro 9 ½, en esta ciudad de S.D., Distrito Nacional; CERTIFICO Y DOY FE que la fotocopia que antecede es FIEL, IDENTICA (sic) y EXACTA a su original, el cual obra en los archivos de mi notaría y que contiene el acto auténtico marcado con el número DIECISÉIS (16) de fecha SEIS (6) de SEPTIEMBRE del año DOS MIL (2000), documento que recoge el TESTAMENTO de la ciudadana venezolana, señora L.M.R.D.B. y cuya matriz, en cumplimiento de la Ley 301, mejor conocida como Ley del Notario, ha sido debidamente inscrita en el Registro Civil de S.D., Distrito Nacional, el día Ocho (8) del mes de Septiembre del año Dos Mil (2000), en el Libro Letra N, folio sin número, Número 57501 (cincuenta y siete mil quinientos uno). NOTA IMPORTANTE: En relación al documento cuya fotocopia se certifica se levantó una Declaración Especial firmada por el notario público autorizante, el notario público asistente y las dos testigos instrumentales, declaración que se encuentra recogida en el Acto Auténtico número Dos (2) de fecha Treinta (30) de Mayo del dos mil uno (2001) correspondiente al Protocolo del Notario Público del Distrito Nacional, Licenciado William Robert Calderón Martínez. Mediante la mencionada Declaración Especial se rectificó el error material de naturaleza involuntaria respecto del número de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Venezolana (sic) de la otorgante del testamento, cuyo número verdadero de Cédula (sic) de Identidad (sic) Venezolano (sic) era 199.042 y no 53.06.485 como erróneamente aparece consignado en el testamento.

        La presente constituye la SEGUNDA FOTOCOPIA que se expide del expresado acto auténtico, a petición de los señores A.R.S.R., M.A.D.C.D.S. y G.J.S.R., parte interesada. En la ciudad de S.D., Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005).

        (firmado)

        Lic. JOSE (sic) V.B.B.

        NOTARIO PUBLICO (sic)

        .

        Es precisamente este instrumento (segunda copia) el que ha sido tachado de falso por parte del apoderado accionante, entre otros motivos, porque desde su punto de vista el acto testamentario N° 16 no fue suscrito por la otorgante y por tanto es falsa la comparecencia de ésta ante el funcionario público. Pese a que la tacha fue formalizada y contestada, el juzgado a quo no abrió el cuaderno de tacha, como lo ordena el Código de Procedimiento Civil, ni proveyó nada sobre el particular, no obstante los múltiples requerimientos que en ese sentido le hizo expresamente el apoderado tachante, siendo en la oportunidad de la sentencia definitiva cuando el tribunal de primer grado emitió criterio al respecto, declarando inoficiosa la tacha. Las razones esgrimidas al respecto por la recurrida aparecen explanados así:

        “Ahora bien, expuestas así las cosas, se advierte al rompe que el trámite incidental de la tacha es improcedente por las razones que de seguidas se exponen:

PRIMERA

Los apoderados de la parte demandada consignaron junto a su escrito de contestación que tuvo lugar en fecha 01/11/2002(pieza I del expediente), copia certificada con sus respectivas legalizaciones de firmas(anexo 1) y copia simple (anexo 2)) del documento denominado “COMPULSA DE TESTAMENTO AUTÉNTICO”, es decir, que el mismo documento se produjo dos veces en un mismo acto(contestación), uno en copia certificada y otro en copia fotostática simple. Pero es que además, hubo una tercera presentación de ese mismo documento, esta vez en copia certificada y encontrándose la causa en la etapa de ser fallada.

De todos los instrumentos referidos con anterioridad, solamente fue impugnada por la parte actora la copia simple, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que, “…la parte demandada consigna FOTOCOPIA SIMPLE QUE Visto DICHO DOCUMENTO presentado como anexo 2 en dicha contestación al fondo de la demanda se denomina ACTO NÚMERO 16… que contiene el Presunto nuevo testamento de la ciudadana…, a todo evento por NO ESTAR DICHAS COPIAS mencionadas CERTIFICADAS ANTE LA SECRETARIA (sic) DE ESTADO DE RELACIONES EXTERIORES DE REPÚBLICA DOMINICANA,…, DICHO LO ANTERIOR procedo en este acto a: IMPUGNAR EL TESTAMENTO NUEVO PRESENTADO.” (SIC).

De los argumentos utilizados por el apoderado actor en su escrito de impugnación del documento presentado como anexo 2 por la parte demandada en la contestación, se pudo observar que con respecto a la copia certificada del documento testamentario y presentado al juicio como anexo 1, no se utilizó motivo legal alguno para desestimar el mismo, pues la impugnación planteada se dirigió sólo contra la copia simple.

Por tanto, impugnada en tiempo hábil la copia simple, la misma quedó desechada del procedimiento como se estableció en punto anterior de esta decisión.

Lo expuesto significa que al no atacar la demandante de manera alguna el mismo documento producido en la contestación, pero esta vez en copia certificada, como es el anexo 1, el mismo quedó reconocido, pues, debió proponerse la tacha de tal documento en los días inmediatos subsiguientes a aquél en que le fue opuesto.

El artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, establece la oportunidad procesal para tachar un instrumento público en vía incidental:

La tacha incidental se puede proponer en cualquier estado o grado de la causa

.

El supuesto de que la tacha incidental se puede proponer en cualquier estado y grado de la causa está sometido a ciertas limitaciones, como ocurre en la tacha de instrumentos privados, que debe proponerse en el acto de reconocimiento, o en la contestación de la demanda, o dentro de la quinta audiencia después de producido en juicio, si antes no se le hubiere presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha se proponga contra el acto mismo de reconocimiento.

En el caso concreto, el nuevo testamento fue arrimado, como antes se afirmó, en dos oportunidades distintas y en dos modalidades también distintas; primeramente, con la contestación de la demanda y en copias certificadas y simples, siendo impugnada esta última especie de copias; y luego, fue nuevamente presentado ese mismo testamento en copia certificada encontrándose ya la causa en la etapa de ser fallada, y es contra este documento presentado de último que se propuso la tacha de falsedad, por lo que fácilmente puede colegirse que encontrándose el documento en autos, debió proponerse la tacha en los días inmediatos subsiguientes a su primera consignación, sin esperar a que luego de un largo tiempo(casi 3 años) el mismo documento se presentare nuevamente a los autos encontrándose la causa en fase de decisión, porque la carga para tachar el documento presuntamente falso nace en cabeza del impugnante una vez que le ha sido opuesto el instrumento de que se trate y no se mantiene sine die por el hecho de que la norma indique que la oportunidad de tachar sería en cualquier estado y grado de la causa, pues esa indeterminación se entiende en tanto el instrumento objeto de impugnación no esté arrimado al expediente, que no es el caso de estos autos, ya que el documento supuestamente falso obra en las actas desde la época de la contestación.

El asunto expuesto ya ha sido tratado por Casación Civil, en sentencia de 16/10/1968, Gaceta Forense N° 62, segunda etapa, página 217, en la que se expresó lo siguiente:

La regla de que la tacha incidental puede proponerse en cualquier estado y grado de la causa puede sufrir excepciones por voluntad del mismo legislador, como ocurre en la tacha de instrumentos privados, que debe efectuarse en el acto de reconocimiento, o en la contestación de la demanda, o dentro de la quinta audiencia después de producido en juicio, si antes no se le hubiere presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo

.

Reiterando lo dicho anteriormente sobre lo demorado de la tacha formalizada, se observa que en el presente caso corre inserto a los folios 604 al 647 de la pieza II del expediente que, en fecha 15/12/2004, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial y no así los apoderados de la parte demandada.

Siendo así, deviene lógico que la causa entró en el lapso para ser sentenciada, de conformidad con el artículo 515 del Código adjetivo, una vez verificado el vencimiento del lapso de ocho días de despacho para consignar las observaciones de los informes, acto este que constituye la conclusión de la actividad por parte de los litigantes en la primera instancia del procedimiento.

En suma, la tacha formalizada en 12/07/2005 resulta intempestiva por demorada ya que debió proponerse en los días subsiguientes a la contestación de la demanda, que lo fue en 01/11/2002 pues, el documento que se pretende tachar fue consignado en ese acto sin esperar a que la causa estuviere en la etapa de sentencia y que se consignare una nueva copia de él, porque desde el acto de la contestación hasta el día de la formalización de la tacha transcurrieron casi tres (3) años.

SEGUNDA

Guardando estrecha relación con la razón explicada precedentemente, se encuentra otra que tiene que ver con que no habiéndose propuesto la tacha contra el mencionado anexo 1 de la contestación de la demanda (testamento de la señora L.M.R.d.B.), sino contra este mismo documento pero arrimado a las actas estando la causa en la etapa de ser fallada, no procede darle trámite a la misma porque el documento consignado y no impugnado en primer término quedó lisa y llanamente aceptado por la demandante, por lo que el mismo surte plenos efectos probatorios en la presente causa como ya se declaró en punto anterior de esta decisión. Por ende, deviene ocioso el incidente.

TERCERA

Si las anteriores consideraciones no son suficientes, es de resaltar que en el sublite las partes aceptan la existencia de un juicio de nulidad de testamento, seguido por la ciudadana M.G.R.d.S., contra los ciudadanos A.R.S.R., V.C.G.R., HANS HENNIG VON DER OSTEN RIVAS y M.A.D.C.d.S., el cual cursaba para el 13/12/2002, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según se desprende de auto emanado de dicho Juzgado y que aparentemente se encontraría dicho expediente en el Juzgado Décimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, signado con el Nº 30044, nomenclatura de ese Juzgado, por manifestaciones de la misma demandante, en escrito presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en fecha 15/12/2004(pieza II del expediente). Esta es una razón más para despachar la improcedencia del trámite incidental de la tacha propuesta, dado que resulta inoficioso sustanciarla por cuaderno separado, debido a que el juicio de nulidad de testamento que se sigue por vía principal en el Juzgado Décimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, persigue la aniquilación del testamento que es también el objetivo de la tacha.

En conclusión y según se ha explicado antes, es improcedente el trámite incidental de la tacha que ahora ocupa al Tribunal, dada su manifiesta inutilidad, pues el documento quedó aceptado por la demandante al no haberlo tachado la primera vez que le fue opuesto, luego, aun cuando se tramitara la tacha propuesta contra el documento consignado a destiempo estando la causa en estado de sentencia, el incidente sería evidentemente ocioso porque la proposición de la tacha es intempestiva por demorada y, finalmente, también es obvia la ociosidad del incidente, teniendo en cuenta que el testamento redargüido aquí de falso ha sido impugnado en juicio autónomo de nulidad, y la finalidad de ese procedimiento sería la quiebra del testamento, que de prosperar es similar al perseguido por la tacha, y en razón de todo ello se niega el trámite de aquella formalizada por la demandante. Así se decide”.

No comparte la alzada tales apreciaciones; en primer lugar, porque no se trataba de la tacha de un documento privado, que debe proponerse ciertamente en el acto de reconocimiento o en la contestación de la demanda, o dentro de la quinta audiencia después de producido en juicio, sino de un documento público, por lo que la misma se podía proponer incidentalmente en todo estado o grado del proceso; en segundo lugar, porque no es cierto, como erróneamente lo conceptúa el juzgado a quo, que el nuevo testamento haya sido presentado con la contestación de la demanda y luego “en copia certificada encontrándose ya la causa en etapa de ser fallada”, puesto que la reproducción consignada por los co-demandados en la oportunidad de dar contestación a la demanda no es, en rigor, del mismo contenido literal que la del instrumento tachado, puesto que este último está acompañado de una nota de certificación que no figura en la primera copia, de modo que no puede afirmarse con propiedad “que el documento supuestamente falso obra en las actas desde la época de la contestación”; y, en tercer lugar, porque el hecho destacado por el a quo de que las partes aceptan la existencia de un juicio de nulidad de testamento seguido por la ciudadana M.G.R.D.S. contra los ciudadanos A.R.S.R., V.C.G.R., HANS HENNING VON DER OSTEN RIVAS y M.A.D.C.D.S., no es motivo para no conocer de la tacha incidental, ya que no habiéndose acumulado las causas, es obvio que debe atenderse a la especificidad de cada procedimiento. Así se decide.

En el presente caso, producida la segunda copia del testamento en fecha 28 de junio de 2005 y tachada de falsa la misma el día 4 de julio de 2005, no había ninguna razón para negar el trámite de la incidencia, tratándose de un documento público negocial; pues, como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, “La tacha es el medio idóneo para impugnar las falsedades de la prueba instrumental negocial” (sentencia de fecha 6 de diciembre de 2007, expediente número 2007-000081, con ponencia de la magistrada Yris Armenia Peña Espinoza).

A lo anterior cabe agregar que la tacha incidental de instrumentos, como también lo tiene decidido nuestro M.T., “debe ventilarse de conformidad con las reglas estatuidas en el artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que implica un auténtico procedimiento especial, lo cual debe ser autónomo al procedimiento que se lleve a cabo en el juicio principal” (Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 3 de mayo de 2006, expediente número AA-20-C-2005-000120, con ponencia del magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández); lo que quiere decir, según se asienta igualmente en dicho fallo, que la tacha incidental propuesta en la situación sub examine debió ser resuelta en el cuaderno de tacha que se apertura para tal efecto, antes de haberse emitido la sentencia definitiva sobre el fondo de la controversia, dejándose constancia en ésta del resultado de la tacha. Al no haberse tramitado la incidencia de esta manera, se alteró el trámite del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil; por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 eiusdem, en el dispositivo de esta decisión se repondrá la causa al estado de que el juez de Primera Instancia cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO.- SE REPONE esta causa al estado de que el juez de Primera Instancia cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha antes de pronunciarse sobre el fondo de la litis. SEGUNDO.- CON LUGAR el recurso ordinario interpuesto el 28 de septiembre de 2006 por el profesional del derecho R.H.G. en su calidad de apoderado accionante, y SIN LUGAR la apelación ejercida el 7 de febrero de 2007 por los abogados F.A.M.C. y M.M.M.P. en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.R.S.R., G.J.S.R., V.C.G.R. y A.L.M.R., ambos contra la decisión dictada el 18 de septiembre de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO.- Innecesario pronunciarse sobre el fondo del litigio y elementos de pruebas allegados al expediente, en atención al contenido de esta decisión.

Queda NULA la recurrida.

Dada la naturaleza de este fallo, no hay especial condenatoria en costas para ninguna de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G.

En esta misma fecha 26/11/2008, siendo las 3:28 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

E.R.G.

EXP. N° 5.742

JDPM/ERG/jb.-