Decisión nº 2014-176 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2052

En fecha 14 de febrero de 1995, las abogadas Yvis Arocha Valerio y M.M.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.187 y 44.535 respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la ciudadana M.H., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.867.594, consignaron ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA), en virtud del acto administrativo contenido en el oficio Nº 280300-286 de fecha 25 de julio de 1994, que resolvió la remoción de la hoy querellante del referido Instituto.

El 23 de marzo de 1995, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, dictó auto mediante el cual admitió la presente causa y ordenó las notificaciones de Ley.

En fecha 07 de abril de 1995, la abogada I.M.H.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.254, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, dio contestación a la presente causa.

Posteriormente, en fecha 17 de abril de 1995, las representantes judiciales de la parte querellante consignaron escrito mediante el cual impugnaron, rechazaron y se opusieron al poder consignado por la abogada I.M.H.M., ut supra identificada, el cual la acredita como sustituta del ciudadano Procurador General de la República.

Mediante auto de fecha 03 de mayo de 1995, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas en la causa. En igual fecha, declaró Sin Lugar la “oposición, rechazo e impugnación” formulada respecto al poder.

En fecha 10 de mayo de 1995, la ya mencionada abogada I.M.H.M., apeló del referido auto de admisión de pruebas de fecha 03 de mayo de 1995.

Mediante sentencia de fecha 04 de junio de 1997, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró Sin Lugar la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de origen a los fines que se continúe la tramitación de la causa.

Previa distribución efectuada en fecha 08 de agosto de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 09 del mismo mes y año y quedando signada con el número 2013-2052.

El 14 de agosto de 2013, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria a través de la cual ordenó la continuación de la causa y las respectivas notificaciones de Ley.

En fecha 23 de abril de 2014, se llevó a cabo la audiencia definitiva dejando constancia de la ausencia de ambas partes por lo cual se declaró desierta. En esta misma oportunidad fue dictado auto para mejor proveer.

Mediante auto del 11 de junio de 2014, fue dictado auto a través del cual se dejó constancia que el dispositivo sería publicado conjuntamente con el extenso del fallo.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Yvis Arocha Valerio y M.M.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.187 y 44.535 respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la ciudadana M.H., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.867.594, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA) y al respecto se observa que en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en fecha 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como en la Disposición Transitoria Primera eiusdem, se establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; siendo así y visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), el cual tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que su representada en el mes de julio de 1994, recibió de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (IPSFA), oficio N° 280300-286 de fecha 25 del mismo mes y año, suscrito por el entonces Ministro de la Defensa, General de División R.Á.M.R., en su condición de Presidente del referido Instituto, quien de conformidad con el artículo 53 ordinal 2 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 de su Reglamento General, le notificó que a partir del mes de julio de 1994 pasaría a situación de disponibilidad por haber sido afectada por la medida de reducción de personal implementada.

Manifestó que en agosto de 1994, se le notificó por medio de oficio N°280300-429 de fecha 26 del mismo mes y año, suscrito por el mencionado Ministro, que de conformidad con el artículo 54 parágrafo único de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 88 de su Reglamento General, que las gestiones reubicatorias habían sido infructuosas y en consecuencia, se procedería en ese mismo mes a su retiro del mencionado Organismo.

Indicó que en septiembre de 1994, agotó la vía conciliatoria por medio de oficio dirigido a la Junta de Avenimiento del Instituto querellado, sin embargo -a su decir- en el ente le señalaron que no existía tal Junta de Avenimiento sino una Junta Administradora, siendo que esta última le indicó que la vía administrativa se encontraba agotada.

Sostuvo que el Ministro de la Defensa no tiene competencia para realizar los procesos administrativos legales en materia de función pública y administración de personal en el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, “ya que él es Presidente del C.D.d.I. y de acuerdo al Estatuto Orgánico no tiene la facultad jurídica para realizar actos administrativos de destitución, al no formar parte del ente colegiado facultado para el ejercicio en materia pública y administración del IPSFA; incurriendo así, en abuso de autoridad”.

Arguyó que la reducción de personal aprobada en C.d.M. en fecha 29 de junio de 1994, es ilegal por contradecir los artículos 15 literal A, 17 y 18 del Estatuto Orgánico que rige al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (IPSFA).

Solicitó la indexación judicial en los sueldos dejados de percibir fundamentándose en los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo -del entonces año 1991- y 85 de la Constitución de la República de Venezuela -año 1961-, concatenado con lo dispuesto en el artículo 73 ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa. Indicó que dicho monto debe incluir pago de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y todos los demás beneficios y aumentos de sueldo decretados y cobrados por los trabajadores.

Requirió la indemnización de daños y perjuicios, planteada en la jurisprudencia del 17 de marzo de 1993, emanada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, aclarando que el referido Instituto incurrió en vicios de fondo y de forma.

Solicitó la revisión y recálculo de las prestaciones sociales, por cuanto la misma fue realizada por un monto inferior al establecido en el Decreto Presidencial publicado en Gaceta Oficial N° 35.389, de fecha 26 de enero de 1994.

Requirió la condenatoria en costos, costas tribunalicias y honorarios profesionales.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declara Con Lugar en la sentencia definitiva.

La representación judicial de la parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

En fecha 7 de abril de 1995, la abogada I.H.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.254, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, esgrimiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló con relación a la reducción de personal alegada por la querellante, que en ningún caso la decisión del C.d.M. relativa a la reorganización administrativa del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas es ilegal ni contraviene el artículo 15 literal “a” del Estatuto Orgánico, ya que se trata de dos conceptos distintos los de dotación el cual implica el señalamiento en la asignación de empleados y reorganización administrativa que consiste en establecer una nueva estructura, por lo que la reorganización administrativa realizada no quebranta la atribución de la Junta Administradora para realizar la asignación de los cargos que conforman la estructura del ente.

Alegó que la referida reorganización administrativa encuentra soporte legal en el artículo 53 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, que atribuye al C.d.M. la facultad de acordar la reducción de personal “siendo el caso que este ordenamiento constituye la Ley aplicable al caso, ya que, regula las relaciones entre los funcionarios públicos y la administración pública nacional y dentro de la cual se encuentra comprendida el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas”. En igual orden de ideas, señaló que en los casos de los Institutos Autónomos la reducción de personal se tramita por órgano del Ministerio de adscripción.

Manifestó que en fecha 09 de septiembre de 1991, se sometió a consideración de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República (CORDIPLAN) el proyecto de reorganización administrativa del Instituto, la cual según oficio del 12 de diciembre de 1991, estimó adecuadas y pertinentes las propuestas de cambios en la organización del Instituto.

Indicó que el 08 de abril de 1994, se sometió a consideración de la Oficina Central de Personal (OCP) el listado de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal como consecuencia de la reorganización administrativa y esta no encontró objeción alguna a tal proceso, el cual fue aprobado por el C.d.M. el 29 de junio de 1994 según Acta N° 29.

Arguyó que el recurso de nulidad ejercido contra la decisión del C.d.M. de fecha 29 de junio de 1994, es improcedente por haber operado el término de caducidad de seis (06) meses que establece la Ley de Carrera Administrativa. En el mismo sentido, señaló que el recurrente en el mes de julio de 1994 recibió de la Gerencia de Recursos Humanos del IPSFA, el oficio 280300-286 del 25 de julio de 1994, donde se le notificó que a partir de ese mes pasaría a la situación de disponibilidad por haber sido afectada por la medida de reducción de personal, sin embargo la demanda fue presentada el día 14 de febrero de 1994.

Con relación a la destitución, negó que el Ministro de la Defensa hubiese incurrido en abuso de autoridad ya que actuando en su condición de Presidente y funcionario de mayor jerarquía del IPSFA, no procedió a realizar una destitución sino que ejecutó una medida de reducción de personal. En tal sentido, señaló que la reducción de personal y la destitución son dos especies distintas que constituyen los motivos por los cuales un funcionario puede ser retirado de la Administración Pública. En este caso, -a su decir- el C.D.d.I. por medio de su Presidente, lo que hizo fue ejecutar una orden de reducción de personal acordada por el órgano competente que era el C.d.M..

Igualmente negó el argumento de la querellante según el cual la administración del ente querellado es competencia de la Junta Administradora ya que conforme al artículo 7 del Estatuto Orgánico del Instituto estará a cargo del C.D., lo cual comprende el concepto de administración en su acepción más amplia, aunado al hecho que en materia de usurpación de funciones y abuso de autoridad, la incompetencia siempre debe ser de carácter absoluto, por lo que ante el supuesto que se califique como destitución la ejecución de una decisión de reorganización administrativa, no podría hablarse de un caso de nulidad absoluta ya que de la interpretación de las normas del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas no podría establecerse de una manera clara y determinante, el órgano competente para la realización del acto, lo cual supondría -en todo caso- un vicio de incompetencia relativa que no determina la ineficacia del acto en cuestión.

Con relación a la indexación judicial reclamada por la querellante, sostuvo la improcedencia de la misma pues el asunto versa sobre un retiro de la administración pública por razones de reducción de personal donde fueron canceladas las obligaciones contempladas en la Ley, por lo que la hipótesis de aumento o disminución de la moneda ocurriría tan solo en el caso que el deudor incurriese en mora.

Sobre el reclamo de la querellante referido al pago de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y todos los beneficios y aumentos expresó que tan solo se ha de considerar “el pago de los salarios dejados de percibir y a título de indemnización, no siendo procedente la cancelación de ningún otro concepto ya que no ha existido prestación de servicio ni impedimento alguno para que la persona ejerza otra actividad lucrativa”.

Con relación a la indemnización de daños y perjuicios señaló que no puede ser aplicado en el presente asunto ya que todas las prestaciones laborales fueron canceladas oportunamente.

Respecto a la revisión y recálculo de las prestaciones sociales, señaló que el Decreto Presidencial Nº 35.389 del 26 de enero de 1994, establece que las escalas de sueldos allí previstos no se aplican a los organismos sujetos a reestructuración como era el caso específico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas.

Negó que la inaplicación del Decreto Presidencial citado le haya originado a la recurrente un menoscabo en la esfera moral y económica o que se encontrase en desventaja jurídica.

Asimismo, rechazó el pedimento en costas procesales, ya que -a su juicio-, no existe soporte fáctico ni legal que lo respalde.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada Sin Lugar en la sentencia definitiva.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa:

La presente querella versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 280300-286, de fecha 25 de julio de 1994, a través de la cual que resolvió remover a la hoy querellante del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA).

Ahora bien, previo al análisis del fondo de la presente controversia debe esta Juzgadora realizar las siguientes consideraciones:

-Punto Previo

De la Caducidad de la Acción

La representación judicial de la parte querellada alegó en su escrito de contestación que el presente recurso es improcedente por haber operado el término de caducidad de seis (06) meses que establece la Ley de Carrera Administrativa. En el mismo sentido, señaló que el recurrente en el mes de julio de 1994 recibió de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, el oficio 280300-286 del 25 de julio de 1994, donde se le notificó que a partir de ese mes pasaría a la situación de disponibilidad por haber sido afectada por la medida de reducción de personal, sin embargo la demanda fue presentada el día 14 de febrero de 1995.

En tal sentido, resulta pertinente traer a los autos la institución jurídica de la caducidad, entendida ésta como una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, (Vid. Sentencia de la Sala Casación Civil de fecha 11 de abril de 2008 Caso: P.O.B.V.. Berkemann Industrial, C.A., y Ortopedia Berckemann C.A).

En el mismo orden, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: O.E.G.D., en la cual estableció lo siguiente:

(…) esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la Jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.

(Negrillas de este Tribunal Superior).

El criterio jurisprudencial parcialmente citado, reafirma que los lapsos procesales constituyen materia de orden público razón por la cual no es viable a los Tribunales, ni a las partes, su desaplicación o relajación, ya que los mismos son patrones orientadores en un proceso judicial y tienen como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica.

Ha de señalarse que la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que transcurrido el lapso legalmente previsto, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le otorga; ello para evitar que haya acciones judiciales que puedan proponerse indefinidamente en el tiempo.

Ahora bien, la querellante en su escrito libelar solicitó únicamente la nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº 280300-286 de fecha 25 de julio de 1994 dictado por el ciudadano R.Á.M.R., actuando en su condición de Presidente del C.D.d.i. querellado, mediante el cual se le informó que pasaría a situación de disponibilidad, sin embargo debe este Juzgado hacer las siguientes consideraciones:

En decisión Nº 2006-2134 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 4 de julio de 2006, (caso: Selvida R.F. contra el Instituto Nacional de la Vivienda), se señaló lo siguiente:

…En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem. Debe igualmente destacarse que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias desiguales, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. En tal sentido, y por ser actos que pueden ser dictados en fechas distintas, la caducidad de la acción puede operar para el acto de remoción pero no con respecto al acto de retiro…

.

Aunado al precedente criterio, se ha de señalar que el referido Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2003-3323, de fecha 11 de noviembre de 2002, (caso: M.V. vs. Gobernación del Estado Táchira), señaló lo siguiente:

Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, sentencia recaída en el expediente 95-16279); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual la decisión ha de recaer sólo sobre aquél; o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964). Así, debemos afirmar que puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual se insiste, la remoción y el retiro son actos diferentes

.

Conforme a lo anterior, concluye este Tribunal que por tratarse de actos distintos, en el caso de autos debe efectuarse un análisis individual de los actos de remoción y retiro impugnados, por lo que, aunque el alegato de caducidad fue formulado sólo contra el acto de remoción, éste Órgano Jurisdiccional verificará también, separadamente, la caducidad del acto de retiro por ser ésta materia de orden público. Así se establece.

• De la caducidad del acto de remoción

En relación a la caducidad del acto de remoción se debe traer a colación sentencia Nº 1867 de fecha 20 de octubre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: M.C.M.A.), mediante la cual expuso lo siguiente:

Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto…

.

De lo anterior se tiene que al existir una notificación defectuosa de un acto administrativo, no se podrá comenzar a computar el lapso de caducidad por cuanto el interesado no fue notificado correctamente de dicho acto.

En el mismo orden de ideas de debe señalar que en los actos administrativos de efectos particulares, la notificación constituye el medio idóneo para poner en conocimiento a los interesados del acto administrativo que se ha dictado, por lo que -en principio- es a partir de la fecha de la notificación cuando debe comenzar a computarse el lapso de caducidad, siempre que dicha notificación cumpla con los requisitos mínimos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, el texto íntegro del acto y la información relativa a la recurribilidad del mismo pues de lo contrario, tal como lo previó el legislador en el artículo 74 eiusdem, dicha notificación resulta defectuosa y no producirá efecto.

En tal sentido, observa este Tribunal que riela al folio 12 del presente expediente, copia simple del oficio Nº 280300-286 de fecha 25 de julio de 1994 suscrito por el ciudadano R.Á.M.R. actuando en su carácter de General de División (Ejército) y de Ministerio de la Defensa, en el cual se lee lo siguiente:

“Ciudadano:

H.C.M.I.

C.I. Nº 5.887.594

CAJERO DE COMERCIO

Presente.-

En mi condición de Presidente del C.D.d.I.d.P.S. de las fuerzas (sic) Armadas y de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 53, Ordinal (sic) 2do. y 54 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los Artículos (sic) 84, 85, 86 y 87 de su Reglamento General, me permito notificarle que a partir del 25-07-94, pasara (sic) a situación de disponibilidad por haber sido afectado (a) por la medida de reducción de personal aprobada en C.d.M. en fecha 29JUN94, Acta Nº 29, debido al proceso de reorganización administrativa del INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (I.P.S.F.A).

A tal efecto, le informo que, a partir del 26-07-94, comienza a transcurrir el lapso de un mes de disponibilidad, durante el cual se efectuaran las gestiones administrativas requeridas a fin de obtener su reubicación dentro de otro Organismo de la Administración Pública Nacional (…).

Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, debe señalar este Juzgado que del contenido del acto administrativo de remoción impugnado, se observa que en el mismo no se expresó los tipos de recurso así como tampoco se señaló el órgano o tribunal competente ante los cuales se debía interponer, por lo que siendo la notificación de la hoy actora defectuosa –conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, no puede este Juzgado declarar la caducidad respecto al acto administrativo de remoción. Así se establece.

• De la caducidad del acto de retiro

Debe indicarse que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa -aplicable rationae temporis-, disponía el lapso de caducidad aplicable al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando que:

Artículo 82: Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella

.

De la disposición transcrita se evidencia que el lapso para intentar cualquier recurso contencioso administrativo funcionarial era de seis (6) meses, contados desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la reclamación en sede judicial.

Ahora bien, observa este Juzgado que cursa al folio 14 del presente expediente judicial oficio Nº 280.300.429 de fecha 26 de agosto de 1994, suscrito por el ciudadano R.Á.M.R., mediante el cual se notificó a la querellante su retiro del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (IPSFA), observándose en la parte inferior del mismo la firma y fecha de recepción, -siendo la misma fecha de recibo del acto-, por lo que contando a partir del 26 de agosto de 1994 -fecha que se tiene como notificada de su retiro la hoy recurrente-, el lapso útil de seis (6) meses para interponer la querella contra el acto de retiro, previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, fenecía el 26 de febrero de 1995; en consecuencia, interpuesto como fue el recurso en fecha 14 de febrero de 1995 –folio 06- ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, resulta evidente para esta Juzgadora que el presente recurso se ejerció en tiempo útil para ello. Así se establece.

- Del fondo

Del vicio de incompetencia

La parte querellante alegó que el Ministro de la Defensa no tiene competencia para realizar los procesos administrativos en materia de función pública y administración de personal ya que no forma parte del ente colegiado facultado para ello conforme al Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida señaló que el Ministro de la Defensa -actuando en su condición de Presidente y funcionario de mayor jerarquía del IPSFA-, lo que ejecutó fue una medida de reducción de personal acordada por el órgano competente que era el C.d.M. y no una destitución.

En tal sentido, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.701 del 25 de noviembre de 2009, (caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera) se ha pronunciado pacífica y reiteradamente sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido expresó lo siguiente:

…De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)

. (Negrillas de este Tribunal)

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, la cual debe ser expresa e improrrogable no pudiendo disponerse de ella sino que debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Bajo el mismo orden de ideas debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativos y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actúe, destacando que solo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, a los fines de determinar la incompetencia del Ministro de la Defensa para dictar los actos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nros. 280300-286 y 280.300.429, de fechas 25 de julio y 26 de agosto de 1994, respectivamente, alegada por la parte querellante, se debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para ese momento, el cual dispone:

Artículo 6: La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por:

1. El Presidente de la República;

2. Los Ministros del Despacho; y

3. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional

. (Destacado de este Tribunal).

De la norma citada, se observa que en el caso de los Institutos Autónomos que integran la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente -como el caso en autos- la administración de personal y lo relativo a la función pública le es dado a las máximas autoridades administrativas.

En concordancia con lo anterior, se deben invocar los artículos 7, 8 y 9 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (IPSFA), contenido en el Decreto Nº 300 de fecha 21 de octubre de 1949 –aplicable para el año de 1994-, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 7: La suprema dirección y vigilancia del Instituto estará a cargo de un C.D.I. por:

El Ministro de la Defensa Nacional o representante que éste designe,

El Comandante de las Fuerzas Terrestres,

El Comandante de las Fuerzas Navales,

El Comandante de las Fuerzas Aéreas,

El Comandante de las Fuerzas Armadas de Cooperación,

El Contralor General de las Fuerzas Armadas, y

El Consultor Jurídico de Ministerio de la Defensa Nacional.

Artículo 8: Presidirá las sesiones del C.D., el Ministro de la Defensa Nacional, o la persona que lo represente; y en caso de no asistencia de este, presidirá el Consejo el Oficial de mayor jerarquía o de más antigüedad en la misma (...)

Artículo 11: Para sesionar el C.D. se requiere la presencia de la mitad más uno de sus miembros, por lo menos; y sus decisiones se tomarán por mayoría de votos

.

De lo anterior se tiene que el Ministro de la Defensa presidirá el C.D., sin embargo, este último para poder sesionar requerirá la presencia de la mitad más uno de sus integrantes y sus decisiones se ajustarán a la mayoría de los presentes.

Ahora bien, se debe señalar que en un caso similar al de autos la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-740 de fecha 06 de mayo de 2009, (caso: T.C.R. vs. Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas) señaló lo siguiente:

(…) se puede concluir que los actos de remoción y retiro fueron dictados por una autoridad incompetente para ello, y en consecuencia carecen de validez, pues la decisión de reducción de personal por reorganización administrativa adoptada por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (I.P.S.F.A) pues el mismo resulta un Órgano Colegiado, en relación a ello esta Corte considera oportuno señalar que no fue tomada por el C.D. en su totalidad o en todo caso por la mitad mas uno de los miembros que la conforman tal como taxativamente lo establece el instrumento jurídico antes citado

.

En el caso bajo análisis se puede observar que el acto administrativo de remoción dictado por el Ministro de la Defensa contenido en el oficio Nº 280300-286, de fecha 25 de julio de 1994, no fue dictado por el órgano colegiado legalmente competente para ello, esto es, el C.D.d.I.d.P.S. de las Fuerzas Armadas Nacional, sino por uno sólo de sus miembros –Ministro de la Defensa-, sin que conste el consenso de la mayoría de sus integrantes a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 Estatuto Orgánico del Instituto recurrido, razón por la cual, resulta forzoso para esta Juzgadora concluir que el mencionado acto fue dictado por una autoridad incompetente para ello ya que para dicha decisión no concurrieron todos los llamados a adoptarla, resultando procedente declarar la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incompetencia manifiesta del funcionario que suscribió dicho acto. Como consecuencia de lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar igualmente la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 280.300.429, de fecha 26 de agosto de 1994, en donde se le notificó a la hoy actora su retiro de la Administración. Así se decide.

Ahora bien, en virtud de la anterior declaratoria y de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, la reincorporación de la ciudadana M.H., titular de la cédula de identidad Nº V-5.867.594, al cargo de Cajera de Comercio o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro, esto es 26 de agosto de 1994 -fecha en la cual fue notificada- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

En cuanto al pago de la corrección monetaria sobre el monto total que arroje los salarios dejados de percibir, debe esta juzgadora señalar que ha sido pacíficamente reiterado por la jurisprudencia patria, la improcedencia de aplicar la corrección monetaria en el ámbito de la función pública por cuanto los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria (vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expediente Nº AP42-R-2009-000569 con ponencia del Dr. E.N.), razón por la cual, visto que en el presente caso se ventila una solicitud de pago de conceptos derivados de una relación estatutaria y en atención al criterio anterior resulta forzoso negar la solicitud de corrección monetaria. Así se decide.

En cuanto al pago de “…vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y todos los beneficios y aumentos de sueldos decretados y cobrados por los trabajadores…”, al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, precedentemente se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

En referencia a los daños y perjuicios solicitados debe indicar esta Juzgadora que al haberse acordado el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización tendente a reparar los daños que le fueron causados, acordar lo solicitado implicaría una doble reparación por tales daños y perjuicios, razón por la cual dicho pedimento debe ser desestimado. Así se decide.

Con relación a la solicitud por parte de la querellante de la condenatoria en costos y honorarios profesionales del querellado, debe indicar esta Juzgadora que el artículo 98 de la Ley Orgánica de Administración Pública, otorga a los institutos públicos los mismo privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios y siendo que el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que la misma no puede ser condenada en costas aunado al hecho que el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil prevé que la condenatoria en costas y costos del proceso resulta procedente cuando la parte resulte totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria lo cual no ocurre en el caso de autos, conforme a las consideraciones precedentes debe negarse tal solicitud. Así se decide.

Finalmente, con relación a la solicitud de revisión y recalculo de prestaciones sociales, debe indicar este despacho que la remoción y retiro de la querellante se llevó a cabo en virtud de encontrarse afectada por la medida de reducción de personal realizada por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (IPSFA), razón por la cual, al momento en que se efectuó el retiro de la querellante -26 de agosto de 1994-, la situación en la que ella se encontraba no podía asimilarse a aquellos funcionarios que se mantuvieron dentro del organismo con posterioridad a la reorganización administrativa efectuada, pues los mismos no fueron afectados por la medida de reducción de personal que implicó dicho proceso y en consecuencia, si bien por disposición del artículo 5 del Decreto N° 3.245 de fecha 12 de noviembre de 1993, emanado del C.d.M., publicado en Gaceta Oficial Nº 35.389 del 26 de enero de 1994, no pudo aplicárseles inmediatamente la referida escala de sueldo, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Único de dicha norma, una vez culminado el proceso de reestructuración eran acreedores de tal beneficio debiendo computarse éste desde la fecha de vigencia del mencionado Decreto, por lo que no es cierto que la querellante se encontrara en situación de menoscabo frente a ellos y en consecuencia, este Tribunal debe desestimar tal pedimento. Así se decide.

Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al presidente del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Yvis Arocha Valerio y M.M.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.187 y 44.535 respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la ciudadana M.H., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.867.594, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA).

- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

1. SE ANULAN los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Ministro de la Defensa contenidos en los oficios Nros. 280300-286 y 280.300.429, de fechas 25 de julio y 26 de agosto de 1994, respectivamente, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

   1.1. Se ORDENA al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, la reincorporación de la ciudadana M.H., titular de la cédula de identidad Nº V-5.867.594, al cargo de Cajera de Comercio o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

   1.2. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro en el cargo de Cajera de Comercio, esto es, 26 de agosto de 1994 exclusive, hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

   1.3. Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

2. Se NIEGA la solicitud de corrección monetaria, de conformidad con la presente motiva.

3. Se NIEGA el pago de “…vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y todos los beneficios y aumentos de sueldos decretados y cobrados por los trabajadores…”, por las razones explanadas en la parte motiva.

4. Se NIEGA el pago de los daños y perjuicios solicitados, de conformidad con la presente motiva.

5. Se NIEGA la condenatoria en costos y honorarios profesionales, por las razones explanadas en la parte motiva.

6. Se NIEGA la solicitud de revisión y recalculo de prestaciones sociales, conforme a la motiva del fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al presidente del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, dieciséis (16) de junio de 2014, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .,

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 2013-2052/GLB