Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Julio de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.C.P..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: S.R..

ENTE QUERELLADO: ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADOS JUDICIALES DEL ORGANISMO QUERELLADO: A.J.R., MARIANGELA PADRÓN Y J.P..

OBJETO: RESTITUCIÓN DEL SALARIO Y DEMAS BENEFICIOS DE LEY, Y PAGO DE SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR.

En fecha 13 de enero de 2012, se recibió previa distribución, querella que interpusiera el ciudadano J.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.486.101, en su carácter de Director de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda, asistido por la abogada S.R., Inpreabogado Nº 70.573, contra el “acto administrativo de hecho” emanado de la Dirección de Desarrollo Organizacional y la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda, mediante el cual a partir del 15 de agosto de 2011 se desmejoró la situación salarial del querellante sin efectuarse pronunciamiento y sin practicarse notificación alguna.

En fecha 16 de enero de 2012 se admitió la querella y se ordenó conminar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Plaza del estado Miranda para que diese contestación a la misma y para que consignara el expediente administrativo del querellante; igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Plaza del estado Miranda, a la Dirección de Desarrollo Organizacional de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda y a la Dirección de Recursos Humanos de la referida Alcaldía.

En fecha 20 de abril de 2012 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados y manifestaron sus alegatos, finalmente ambas partes no solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 03 de mayo de 2012, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes ratificaron sus alegatos e hicieron uso del derecho a réplica y contrarréplica. En ese mismo acto el Juez anunció que el dispositivo del fallo será publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 11 de mayo de 2012 se dictó auto para mejor proveer de conformidad con los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el 514 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que la ciudadana Juez del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Miranda remitiese a este Tribunal copia certificada del Libro Diario de todos los asientos tomados desde el 14 hasta el 21 de noviembre de 2011 (ambas fechas inclusive).

En fecha 08 de junio de 2012 se recibieron las copias certificadas solicitadas mediante auto de fecha 11 de mayo de 2012, provenientes del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

En fecha 14 de junio de 2012 el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que el querellante narra que inició actividades como Funcionario Público en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda en fecha 02/02/1998 con el cargo de Fiscal de la Dirección de Hacienda, y en el año 2004 lo enviaron mediante Comisión de Servicios como Asesor Legal a la Policía Municipio Plaza del estado Miranda, donde en el año 2008 mediante Resolución Nº 022-2008 lo nombran como Registrador Civil de la referida Alcaldía, donde realizó funciones de Registrador Civil, y mediante Resolución Nº 026-2010 lo nombraron Director de Hacienda de la aludida Alcaldía. Que, en fecha 12 de agosto de 2011, mediante Resolución Nº 131-2011 lo removieron del cargo de Director de Hacienda, cuando hizo uso del disfrute de sus vacaciones vencidas del periodo 2003-2004, las cuales presentó en la Oficina de Personal de la Policía Municipal de la mencionada Alcaldía en fecha 28 de septiembre de 2011, otorgándole 20 días de disfrute a partir del 30 de agosto de 2011.

Alega que, se encuentra en una situación de disponibilidad ya que es Funcionario Público de Carrera; que al dejar de ostentar cargo de Director o Jefe, regresó a su cargo anterior de Asesor Legal en la Policía del Municipio Plaza donde presentó el recibo de sus vacaciones.

Que, se encuentra en una situación de desmejora salarial, ya que al momento de su desincorporación del cargo de Director de Hacienda Municipal le rebajaron el salario de manera ilegal y manifiestamente inconstitucional, afectando su derecho a la defensa, sus derechos laborales, sus derechos humanos, lesionándole severamente su patrimonio y el de su familia. Alega que “(tiene) una realidad que está siendo alterada por las actuaciones deliberadas e injustificadas de las personas que rigen la Dirección de Recursos Humanos de la referida Alcaldía (…), cuando ejercía funciones de Director de Hacienda Municipal, generaba un salario de BOLÍVARES DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE CON NOVENTA Y NUEVE (Bs. 10.667,99), y luego en el sueldo del mes de Agosto – 2011, (le) han desmejorado (su) situación al rebajaer(le) el salario y qued(ó) generando un ingreso de BOLÍVARES OCHO MIL VEINTISIETE CON OCHENTA Y TRES, (Bs. 8.027,83) a la Administración Pública Municipal, cosa que se ha repetido en los meses de Septiembre, Octubre de este mismo año 2011, el caso es que esto incide terriblemente sobre (su) patrimonio (…), ya que lo regular sería el aumento y no una disminución de (sus) ingresos.”

Alega que, hubo una “Resolución DEL HECHO causado mensual y consecutivo de la desmejora salarial de (su) persona…”, la cual fuera iniciada en el mes de agosto de 2011, sin notificación alguna, más sí la realización y afectación del hecho en su patrimonio, la cual no fue notificada, pero sí materializada en fecha 15/08/2011 en el momento en que le rebajan el salario que percibe. Que, le vulneraron principios constitucionales y legales como el debido proceso, derecho a la defensa, protección al trabajo; que en el hecho hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “por lo que en consecuencia se denuncia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo sin recurso material escrito, pero sí tácito al tenerlo de prueba manifiesto en (su) cuenta bancaria (…), del Banco de Venezuela, donde (él) es el beneficiario…”.

Que, por cuanto la Administración no fue clara se le dificultó ejercer su derecho a la defensa, “tampoco la administración no ajusto (sic) el inter-procedimental que pauta que la Ley del Estatuto de la Función Pública con lo que la administración, no aplico (sic) el debido proceso, ya que una desmejora no esta (sic) planteada como procedimiento administrativo en (su) caso particular según lo que establece la Ordenanza de personal después de tener seis (6) meses en un cargo como suplente o lo que por analogía (pueden) considerar el sueldo y los beneficios laborales quedan estable como condición de ingresos para el Funcionarios, resulta que al ser desprendido de este cargo retorn(a) a su cargo de Asesor Legal, pero con todos los beneficios laborales de sueldo y demás del cargo que ostent(ó) por mas (sic) de 06 meses continuos consecutivos de manera reiterada”.

Finalmente solicita sea declarado nulo “el acto administrativo sin pronunciamiento y con prescindencia total de recurso alguno escrito, pero sí de hecho avalado con la acción de las partes, iniciada en fecha 15/08/2011, y subsiguientes fechas de cobro de salarios…”. Que, se le restituya su salario con todos los beneficios del cargo que ostentaba en todos los conceptos de ley, fideicomiso, antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, sueldos y demás conceptos que le correspondan según lo dispuesto en la Ordenanza de Personal y demás expresiones de ley de la materia vigente para la Alcaldía del Municipio Plaza. Que, se condene al Ente querellado al pago de los sueldos dejados de percibir en toda su extensión por el querellante.

Por su parte la representación de la Alcaldía querellada al dar contestación a la querella alega que ni en la normativa legal local de la Alcaldía ni en las normativas de ámbito nacional se encuentra establecida la obligatoriedad de continuar con el pago una vez que el funcionario es separado de la Comisión de Servicio que realizaba y es retornado a su puesto originario de trabajo.

Que, “(e)n cuanto a que la Administración Local, no es clara y la desmejora salarial según lo argumentado por el ‘Querellante…’, no está planteado como un procedimiento administrativo.” Alega que, “…conforme a nuestra Legislación Patria, todo ciudadano es titular de los Derechos Humanos y Garantías, como también de Deberes, expresados estos Derechos para el caso específico, en una gama de recursos y acciones que buen pudo realizar el funcionario mediante diligencias dirigidas a la Administración Local.”

Argumenta que, el accionante se encontraba en Comisión de Servicio, y por tanto no resulta aplicable lo señalado por la parte querellante en lo que se refiere a que por encontrarse más de seis (6) meses en el cargo como suplente, el sueldo y los beneficios laborales quedan estables. Que, la normativa señalada por el administrado es inexistente, falsa, no está establecida en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio A.P. del estado Miranda. Que, la situación a la que el actor hace alusión para suplir ausencias temporales está configurada en la Cláusula Nº 53 de la Convención Colectiva, firmada entre la mencionada Alcaldía y el Sindicato Único de Trabajadores, que abarca Alcaldía, Contraloría, Cámara Municipal y Sindicatura. Que, el falso supuesto es un vicio que se refiere a la falsa, inexacta o incompleta apreciación de los hechos y el derecho. Que, el querellante no se encontraba supliendo alguna ausencia temporal, sino que se encontraba de Comisión de Servicio.

Que, por lo que se refiere a que el Síndico Municipal sea condenado al pago, ello resulta una acción temeraria, pues mal puede condenársele a pagar la diferencia de sueldo, por cuanto dentro de sus potestades no está establecido el manejo presupuestario del Municipio, su natural función es representar y defender los intereses del Municipio.

Para decidir al respecto este Tribunal observa que, el actor denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a tal efecto verifica el Tribunal el contenido de los artículos 70, 71 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 70. Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia.

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.

La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.

Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

Igualmente observa este Tribunal el contenido de la Resolución Nº 022/2008, la cual en el Resuelve decidió “NOMBRAR al ciudadano J.C.P.G. (…) para ejercer el cargo de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción como REGISTRADOR CIVIL DEL MUNICIPIO A.P., en comisión de Servicios desde el 06 de febrero de 2008 y hasta el 31 de Diciembre de 2008, una vez cumplida la comisión de servicios objeto de esta resolución, o si el Alcalde considera necesaria su interrupción antes del tiempo previsto, la División de Recursos Humanos de la Alcaldía informará el hecho de oficio a la Administración de la Policía Municipal, a fin de que el abogado J.C.P. sea incorporado a ese cuerpo policial, cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente al derecho del funcionario o funcionaria público, de ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo”. Por los razonamientos antes expuestos, de las normas parcialmente trascritas y de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se evidencia que efectivamente cuando un funcionario se encuentra en Comisión de Servicio se halla en una situación administrativa de carácter temporal, por lo que no debe la Administración sustanciar procedimiento alguno para regresar al funcionario a su cargo original, lo que implica que dejará de percibir la diferencia de sueldo por el cargo que ejercía estando en Comisión de Servicio siempre y cuando la remuneración asignada al cargo que ejerce en comisión de servicio sea superior al que devenga en ejercicio de su cargo y volverá a percibir el sueldo correspondiente al aludido cargo original, pues este tipo de trámite administrativo no consiste en otra cosa que una simple notificación al funcionario de la culminación de la comisión de servicio y su retorno al cargo primigénito que ejercía, razón por la cual se desecha la denuncia referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento, y así se decide.

Por lo que se refiere al falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, por cuanto –a su decir- hubo una Resolución tácita por no tener asiento escrito de derecho, sino una acción que conllevó a la desmejora salarial de sus ingresos mensuales, a tal efecto este Órgano Jurisdiccional observa que con respecto a este vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó entendido lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

.

En ese sentido observa en primer lugar este juzgador que para denunciar los referidos vicios debe haberse dictado acto expreso, aunado a ello se observa que a los folios 17 al 20 del expediente judicial consta la Resolución Nº 026-2010 de fecha 01/03/2010, a través de la cual se designa al ciudadano Abg. F.A.R.A., en el cargo de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, haciéndose la salvedad en dicha designación que él mismo ocuparía dicho cargo en comisión de servicio, así como también de forma expresa en dicha Resolución que designó al hoy querellante en Comisión de Servicio, se estableció que “… si el Alcalde considera necesario la interrupción de dicha comisión de servicio, la Dirección de Desarrollo Organizacional de la Alcaldía informará el hecho a la Administración de la Policía Municipal, a fin de que el abogado J.C.P. sea incorporado a ese cuerpo policial, cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente al derecho del funcionario o funcionaria público, de ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo”. Igualmente riela a los folios 21 al 24, del mismo expediente judicial, Resolución Nº 131-2011, de fecha 12 de agosto de 2011, a través de la cual el Acalde del Municipio A.P. del estado Bolivariano de Miranda, resuelve remover del cargo de Director de Hacienda Municipal al ciudadano J.C.P.G. y ordena a mismo tiempo notificarlo de tal decisión y a la Policía Municipal a fin de que dicho ciudadano sea incorporado a dicho cuerpo policial.

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la Administración querellada cumplió con el trámite administrativo pertinente, no existiendo de modo alguno la configuración del vicio de falso supuesto en ninguna de sus modalidades, esto es, de hecho o de derecho, donde en la denuncia del segundo de ellos, la parte querellante al denunciar el vicio de falso supuesto de derecho no señala ni sustenta cuál norma jurídica fue interpretada erradamente.

Debe advertir este sentenciador, que cuando un funcionario es colocado en la situación administrativa de comisión de servicio, tal como se manifestara ut supra, además de su salario en el cargo que venía ejerciendo, si el cargo en el que ha sido designado en comisión de servicio posee una remuneración mayor, sólo percibiría la diferencia y los demás beneficios socioeconómicos que tenga asignado dicho cargo siempre que no los perciba en el cargo de adscripción natural. Así mismo, una vez removido del cargo o al cesar la comisión de servicio, como se estableció de forma expresa tanto en su designación como en su remoción, debe regresar al cargo primigenio, donde sólo ha de percibir las remuneraciones y beneficios asignados a éste, dejando de percibir aquellos que de ser el caso, percibía en el ejercicio de la comisión de servicio. Ahora bien, cuando el artículo 71 de la Ley del estatuto de la Función Pública establece que: “…Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes”, ello se refiere a que tales beneficios sólo se percibirán durante la ejecución de la comisión de servicio, siempre y cuando dicho cargo tenga una remuneración mayor, no puede interpretarse que cesada la comisión de servicio y una vez que el funcionario es incorporado a su cargo de adscripción natural ha de continuar percibiendo las diferencias y demás beneficios que recibía en el ejercicio de la comisión de servicio, puesto que las remuneraciones y demás beneficios socioeconómicos están asignadas a cada cargo y su no ejercicio lleva consigo el cese de su disfrute, interpretar lo contrario sería incurrir en la violación del principio de legalidad presupuestaria, puesto que no se puede realizar gasto o erogación alguna que no esté legalmente presupuestada. De allí que, lo solicitado por el querellante en el sentido de que tiene derecho a continuar percibiendo la remuneración que recibía como Director de Hacienda Municipal resulta improcedente, y así se decide.

En virtud de lo antes señalado por este Tribunal, este Juzgador declara la presente querella Sin Lugar, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.C.P., en su carácter de Director de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda, asistido por la abogada S.R., contra el “acto administrativo de hecho” emanado de la Dirección de Desarrollo Organizacional y la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 09 de julio de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp.- 12-3048