Decisión nº 2023 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 13 de Agosto de 2010

En el tantas veces referido acto oral de evacuación repruebas la parte demandada, solicitó para su incorporación al proceso:

1) El contrato de trabajo entre el fallecido trabajador y la empresa,, donde se deja constancia que el trabajador alega haber recibido el entrenamiento necesario y de los riesgos del cargos, el cual es plenamente valorado, ya que se demuestra la relación laboral existente entre el fallecido y la empresa demandada, el cargo desempeñado. Así como la fecha de inicio y terminación, así como del pago mensual que debía recibir el trabajador. Y así se decide.-

2) Incorporo al proceso las facturas donde se demuestra que la empresa realizó gastos con ocasión a la muerte del trabajador, las cuales al emanar de tercero que no son partes en el proceso, debieron ser ratificada en su contenido y firma a través de la prueba testimonial, tal y como señala el artículo 431 del código de Procedimiento Civil, sin embargo, las valora como un indicio de los fastos realizados con ocasión a la muerte del trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.- Y así se decide.-

3) Incorporó la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual es valorada plenamente por emanar de un organismo publico, que da fe publica de sus actuaciones, y la cual no fue impugnada por el adversario, conservando pleno valor probatorio, sin embargo en dicho informe no indica la fecha de ingreso del trabajador, y con fecha de retiro el 13 de septiembre del año 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.- Y así se decide.-

4) Solito la incorporación de del oficio emanado de la fiscalia Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de fecha 29 de noviembre del año 2007, oficio nro ANZ-F8-2768-007, donde informan a este tribunal que de las investigaciones realizadas y de la declaración del único testigo de los hechos, el hoy occiso, quien se encontraba en labores habituales en las adyacencia de la empresa HOTEL HATO NUEVO, C.A., fueron sorprendidos por unos ciudadanos quienes dispararon sobre la humanidad del hoy fallecido trabajador y su compañero de trabajo, siendo despojados de sus armamentos, y la muerte se debió a seis heridas por arma de fuego, lo que ocasionó grave daño cerebral y fractura de cráneo, este oficio es plenamente valorado por este tribunal por emanar de una funcionaria que da fe publica de sus actuaciones, y que además no fue impugnado por la parte contraria. Todo ello de conformidad con el artículo 483 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente.- Y así se decide.-

En cuanto a la prueba testimonial promovida y evacuada por la parte actora, los testigos ciudadanos Y.D.M. ARREAZA Y H.J.L.G., antes identificados, rindieron declaraciones sobre el presente caso después de ser debidamente juramentados y habérseles leído las sanciones establecidas en el artículo 271 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relativo al Falso Testimonio y sus consecuencias. Ahora bien del análisis de las declaraciones de los referidos testigos declararon sobre hechos que son admitidos por la parte, como la fecha de su fallecimiento, el cargo de desempeñaba en la empresa, y sobre los hechos o robo donde perdiera la vida el trabajador de marras, sus dichos son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo apreciados los mismos de acuerdo a los criterios de la libre convicción, ya que con su declaración nada aportan de interés al presente proceso, ya que los hechos por ellos declarado fueron admitidos por la parte demandada, pero que corroboran los hechos planteados. Y así se decide.-

En lo que respecta a los testigos promovidos por la parte demandada, esta Sala De Juicio Nº 2, le asigna el mismo valor probatorio que los testigos promovidos por la parte actora, ya que nada aportan, sobre lo que ya está probado.- Y así se decide.-

Ahora bien, establecido lo anterior debe esta sala de Juicio Nº 2, dejar sentado que no es un hecho debatido la ocurrencia del accidente que culmino en la muerte del ciudadano F.J.G., debiendo pronunciarse sobre la procedencia o no de las indemnizaciones pretendidas por el actor y, siendo que las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo o enfermedad profesional se ha venido sosteniendo reiteradamente que las mismas se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, al Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil y, al haber procedido a demandarse en el presente caso las indemnizaciones correspondientes a la responsabilidad objetiva, subjetiva, lucro cesante, daño moral y prestaciones sociales controversia a dilucidar versa sobre: la procedencia o no de la pretensión del actor en cuanto a sus prestaciones sociales, entra a pronunciarse al respecto.

Y siendo que, las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo y signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en su articulo 560 según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de el, aunque haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, estableciendo la propia ley el monto de las indemnizaciones por concepto de muerte o incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares, en consecuencia, siendo que el articulo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo prevee siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el articulo 563 ejusdem el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo. En el presente caso quedo reconocido que el ciudadano F.J.G., se encontraba prestando servicios para la demandada como vigilante, cuando ocurrió el accidente que desencadeno en una consecuencia fatal como es la muerte, por lo que la empresa demandada HOTEL HATO NUEVO C.A., resulta responsable del mismo.

Sin embargo, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social, en el presente caso el régimen aplicable no es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, pues el trabajador fallecido, según se evidencia de los autos, estaba inscrito en el IVSS, debiendo en consecuencia asumir el pago de dicha indemnización por concepto de responsabilidad objetiva dicho ente. Y así se decide.-

En cuanto a la pretensión del actor, respecto a las sanciones patrimoniales que dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del trabajo, el patrono debe indemnizar al trabajador las incapacidades ocasionadas por enfermedad o accidente de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores al no corregir las situaciones riesgosas, este responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia pero siempre será preciso demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, en el presente caso donde falleció el ciudadano F.J.G., se evidencia que la empresa si cumplió con sus obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del trabajo, por cuanto advirtió los riesgos que corría el trabajador y le proporciono los medios necesarios para la labor que le fue encomendada, pues de la simple lectura hecha al contrato de trabajo, que regia la relación laboral, se expresa en su cláusula SEXTA que el contratado (FRANSCISCO GUACARE) “…declara expresamente que ha sido instruido y aleccionado por representante de LA CONTRATANTE acerca de los riesgos a que esta expuesto con motivo de las labores o tareas que realiza durante la ejecución del presente contrato, todo de conformidad con lo que establece en el parágrafo Uno (1) y Dos (2), de los artículo 6 y artículo 20 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del trabajo. Igualmente declara que LA CONTRATANTE lo ha orientado acerca de prevenir y evitar actos inseguros que lo afecte a el como a terceros en especial reconoce y acepta que ha sido advertido que la observancia de las normas de seguridad en la empresa y el no acatamiento de las instrucciones que se proporcionen para la realización de sus funciones conforme a esta contrato, puede acarrearle lesiones funcionales, corporales permanentes o temporales inclusive la muerte…”., razón por la cual resulta forzoso para esta Sala declarar la improcedencia de la indemnización prevista en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, actualmente 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del trabajo promulgada en la Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26-07-2005. Y así se decide.-

En cuanto a la reclamación concerniente al lucro cesante, de conformidad con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, esta consagrado en el articulo 1185 del referido código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer las existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. En el presente caso, no constituye un hecho controvertido que el ciudadano F.J.G. perdió la vida en virtud de un accidente de trabajo, sin embargo no se evidencia de las actas procesales la culpa de la empresa empleadora, pues del dicho del ciudadano P.J.P. evacuado luce claro que el hecho se originó producto del hecho de un tercero, ajeno a las partes, es decir, ocurrió la muerte a manos de antisociales, lo que no hubiere podido impedir o evitar la demandada, en virtud de las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio, es decir, ocurrió en horas de la noche, en un sitio alejado de la ciudad y quienes fueron sorprendidos por el hampa, que fueron sorpresivamente atacados, los despojaron de sus armas de reglamento, razón por la cual resulta forzoso para esta Sala declarar la improcedencia de la indemnización prevista en el articulo 33 de la por lo que el hecho ocurrido no es atribuible a la empresa en virtud de un atraco del cual fueron victimas en manos de unos antisociales, por lo que al no ser acreditado el hecho ilícito del patrono es imperativo concluir la improcedencia del resarcimiento demandado. Y así se establece.-

Establecido lo anterior y siendo que la parte actora pretende la indemnización del daño moral sufrido por el fallecimiento de su cónyuge y padre y siendo criterio reiterado de la Sala de Casación Social que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o la enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva este debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo y, siendo que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que se debe dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación de este, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral existen una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia y cuantía del mismo, en este sentido en cuanto a los parámetros para cuantificar el mismo, se evidencia:

1) La entidad e importancia del daño, tanto físico como psíquico, en el accidente de trabajo el trabajador afectado – cónyuge y padre de los actores – perdió la vida, el más importante de los bienes jurídicos.

2) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño: no quedo demostrado el dolo ni la culpa aun levísima por parte de la empresa, que se comporto con diligencia respecto al mantenimiento de las condiciones de seguridad para mantener la integridad del trabajador.

3) La conducta de la victima este no tuvo participación alguna por cuanto fue sorprendido por los antisociales en el ejercicio de sus funciones.

4) Grado de educación y cultura del reclamante, es de naturaleza modesta pues el desempeño de su labor, como vigilante y se observa que tenía a su cargo una familia compuesta por dos menores de edad y su cónyuge.

5) Capacidad económica de la empresa la misma no consta en autos, pero se trata de un hotel, construido a las afueras de un pueblo, cuya renta proviene de la ocupación turística.

6) Como atenuante de la empresa se evidencia que esta procedió a cancelar los gastos de entierro, lo cual se evidencia de los autos.-

7) En el presente caso la necesidad de la reclamante, pues se trata de una esposa, quien reclama junto con sus dos menores hijos, por lo que al haberse materializado el fallecimiento del trabajador, es forzoso concluir la imposibilidad de que este ocupe una posición similar a la anterior al accidente.

Para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto de acuerdo con lo establecido en nuestra legislación social, la vida útil en el trabajo para el caso del varón se extiende hasta los sesenta años de edad, en el caso de autos el trabajador fallecido contaba con cuarenta y dos años en el momento de su muerte, por lo que podría considerarse que tenia una ida útil para el trabajo de dieciocho años, lo cual resulto frustrado por el accidente de trabajo, si tomamos en cuenta que el ciudadano fallecido devengaba un salario diario de Bs. 12.374,42 (Bsf.12,37) se puede tener como referencia económica mínima la suma de Bs.81.299.939,40 (Bsf.81.2999,93) que equivaldría a dieciocho años de salario.

Conteste con lo anterior, visto que el accidente produjo la muerte del trabajador padre de familia, quien dejo a dos hijos menores de edad lo procedente es acordar conforme al articulo 1196 del Código Civil la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), lo que es lo mismo TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 30.000,oo) como una suma justa, los cuales serán distribuidos de la siguiente manera:

(hablamos esto )

1. - La cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 20.000,oo) a los adolescentes hijos de la demandante y el de cujus, F.C.G.G., de diecisiete (17) años de edad y A.J.G.G., de dieciséis (16) años de edad, actualmente, la cual deberá ser depositada en este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en cheque de gerencia a nombre de su madre, ciudadana MIRAIDA J.G., de aperturar una cuenta de ahorro a nombre de la madre de los adolescentes para que el dinero sea empleado para cubrir las obligación de manutención de los mismos hasta que cumplan la mayoría de edad.

2. - La cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 10.000,oo) a favor de la actora MIRAIDA J.G. cuya cantidad debe ser entregada en un pago único e inmediato, a la mismas.

En cuanto a la pretensión del actor de prestaciones sociales, observa el tribunal lo siguiente: siendo que la presente relación tuvo como fecha de inicio 20 de julio del año 2005 y de terminación 13 de septiembre del 2005, es decir, duro dos meses y veintiún días, y siendo que el mismo devengaba un salario mensual de Bs.371.232,80 (Bsf. 371,23) / 30 días = Salario diario de Bs.12.374,42 (Bsf.12,37) en consecuencia corresponde al actor los siguientes conceptos por el tiempo de prestación efectiva de servicio:

Vacaciones y bono vacacional fraccionado:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del trabajo se ordena la cancelación de esta de manera fraccionada y a tales fines corresponden:

2,5 días + 1,16 = 3,66 días x Bs. 12.374,42 = Bs.45.290,37 (Bsf.45,29)

Utilidades fraccionadas:

De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la cancelación de esta de manera fraccionada tomando en cuenta el tiempo de servicio del actor y a tales fines le corresponden:

2,5 días x Bs.12.374, 42 = Bs.30.936,05 (Bsf.30,93)

Total: Bs.76.226,42 (Bsf.76,22)

Finalmente, se ordena la cancelación de la indexación e intereses moratorios de las sumas condenadas por concepto de prestaciones sociales tomando en cuenta los siguientes lineamientos: 1.- Será realizado por un único experto que designe el Tribunal. 2.- moratorios serán calculados desde la culminación de la relación laboral (1/09/2005) hasta que quede definitivamente firme la referida sentencia conforme lo establecido en el articulo 92 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando el sistema de capitalización de los intereses propios, 3.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia se procederá conforme el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se ordena indexar el monto condenado por concepto de daño moral, pero esta procederá en la etapa de ejecución forzosa, conforme lo ordenado por el articulo 185 in comento, a los fines de solventar el retardo del cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, tomando en cuenta los lineamientos antes indicados.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala de Juicio N° 02, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en uso de sus Atribuciones Legales conferidas en el Artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Parágrafo Primero y siendo el competente para conocer sobre el presente asunto, tomando en consideración la normativa legal señalada, el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas, debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los mismos, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el alegato de falta de cualidad e interés de los ciudadanos F.J. y F.J.G.G. conforme al articulo 563 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoado por la ciudadana MIRAIDA J.G. (viuda de GUACARE), en nombre propio y de sus menores hijos F.C. y A.J.G.G., en contra de la empresa HOTEL HATO NUEVO plenamente identificados y, se ordena a la ultima a la cancelación de los siguientes conceptos:

Por beneficios laborales discriminados de la siguiente manera: Vacaciones y bono vacacional fraccionado: 2,5 días + 1,16 = 3,66 días x Bs. 12.374,42 = Bs.45.290, 37 (Bsf. 45,29)

Utilidades fraccionadas: 2,5 días x Bs.12.374, 42 = Bs.30.936, 05 (Bsf. 30,93)

Total: Bs.76.226, 42 (Bsf.76, 22)….”

-II-

El tribunal antes de entrar a conocer el asunto sometido a su consideración, estima procedente plantear el presente punto previo:

En la oportunidad en que tuvo lugar el acto conciliatorio de la demanda de autos seguida por la ciudadana MIRAIDA J.G. por sí y en represtación de los adolescentes GUACARE GUARDIAN en contra de la empresa HATO NUEVO C.A, la representación de la parte demandada procedió en lugar de contestar la demanda oponer la cuestión previa contemplada en el numeral tercero del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, relativa al supuesto en la norma in comento que trata de la ilegitimidad de la persona que se presenten como apoderado, para lo cual expuso:

…”que dicho poder es insuficiente , dicha insuficiencia se refiere a la situación de uno de los hijos que alcanzó la mayoridad en fecha anterior del momento en recibirse en este Tribunal de Protección el expediente en cuestión además existe otra situación irregular que se destaca en el momento de evacuarse la declaración de únicos y universales herederos…, y en donde se deja ver la existencia de otro hijo del de cujus, lo cual se puede observa fácilmente de las declaraciones dada de los cuatros (4) hijos del mismo por ante este mismo tribunal…”

Conforme a criterio jurisprudencial , la cuestión previa ateniente a la falta de legitimación tipificada en el ordinal tercero del artículo 346, debe ser resuelta como cuestión previa al fondo del asunto planteado y en este sentido observa el tribunal dos situaciones: Primero en la oportunidad del acto de la contestación a la demanda (23/11/2006), en la cual fue opuestas la cuestión previa propuesta por la parte demandada, se encontraban presentes la representación tanto de la parte actora como sus adolescentes hijos e igualmente el hijo mayor habido de la unión matrimonial con el causante; e igualmente como es obvio, la representación judicial de la parte demandada; B) cursante al folio 146, evidencia el tribunal documento contentivo de la declaración de únicos y universales herederos emitido por el A-quo en fecha 06 de febrero de 2006, donde se declara como únicos y universales herederos del de cujus a la parte actora y a sus hijos, se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes.

Igualmente aprecia , tomando en consideración el acta de nacimiento (FOLIO 126) del mayor de los hijos del matrimonio del de cujus y la actora, el adolescente para ese entonces, se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes, quien nació el 17 de abril de 1988, y la fecha de admisión originaria de la demanda de autos interpuesta por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de sustanciación, mediación y ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, 21 de noviembre de 2005, tomando en consideración que el proceso es un todo único y que igualmente se observa que, para la fecha en que el A-quo declaró como únicos y universales herederos a la viuda del occiso y los hijos habidos de la relación matrimonial esto es, en fecha 06 de febrero de 2006, el prenombrado, se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes, tenía 17 años de edad, por lo que se concluye que la cuestión previa opuesta por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda con fundamento en el ordinal tercero del articulo 346 del código de procedimiento civil, es improcedente, por cuanto el alegato de que uno de los hijos del de cujus supuestamente era mayor de edad, no obstante no haber mencionado su nombre para saber a quien se estaba refiriendo, ni demostró en autos la prueba de que el prenombrado adolescente para el momento de la interposición de la demanda originaria de autos fuere mayor de edad, la cuestión previa interpuesta debe ser declarada sin lugar y por vía de consecuencia la demandante de autos tiene legitimación para ejercer la representación de sus hijos adolescentes en la presente causa. Así se decide.

III

Resuelto lo anterior pasa este Tribunal a conocer al fondo del asunto:

El presente recurso se contrae a la apelación interpuesta por el Abogado en ejercicio G.C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 100.804, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MIRAIDA J.G., parte actora en el presente juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, contra la decisión proferida en fecha 09 de Junio de 2008, por el Juzgado Unipersonal Nº 02, de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró: Primero: CON LUGAR, el alegato de falta de cualidad e interés de los ciudadanos F.J. y F.J.G.G., conforme al artículo 563 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoado por la ciudadana MIRAIDA J.G. (viuda de GUACARE), en nombre propio y de sus menores hijos se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes,, en contra de la empresa HOTEL HATO NUEVO, C.A. plenamente identificados y, se ordena a la última a la cancelación de los siguientes conceptos: Primero: Por beneficios laborales discriminados de la siguiente manera: Vacaciones y bono vacacional fraccionado: 2,5 días + 1,16 - 3,66 días x Bs. 12.374,42 = Bs. 45.290,37 (Bs.- 45,29) Utilidades Fraccionadas: 2,5 días x Bs.- 12.374,42 = Bs.- 30.936,05 (Bs.- 30,93) Total Bs.- 76.226,42 (Bs. 76,22).

VI

DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS PARTES:

Prueba de la parte actora:

En el capitulo primero invocó a su favor el merito favorable de los autos, y en especial el libelo de demanda. Con relación al merito probatorio que arrojan los autos, esta Alzada considera que tal invocación no constituye per se prueba alguna, ya que, conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a valorar todas y cada unas de los medios probatorios que hayan sido debidamente promovido por las partes del juicio. Así se declara.

En el capitulo segundo promovió: A) como documento público declaración de únicos y universales herederos a los fines de probar la cualidad que tienen sus representados para actuar en la presente causa. El Tribunal considera que tal probanza se trata de un instrumento público que en virtud de haber sido expedida por un funcionario público, como es el Juez, que acredita la fe publica judicial, demostrativo de que el accionante tiene cualidad para actuar en el proceso. En función de lo cual le otorga pleno probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil. Así se declara.

2. oficio de fecha 16 de noviembre de 2005, emitido por el Instituto Nacional de Prevención salud y seguridad Laboral (INPSASEL) a los efectos de probar la negligencia de la empresa a no notificar el accidente Laboral Mortal ocurrido el día 11 de septiembre de 2005, en donde perdiera la vida el Trabajador F.G.. Con relación a la prueba indicada, aprecia el Tribunal que se trata de un oficio dirigido al co-apoderado de G.C.M.C.-apoderado de la parte actora fechado en Puerto La Cruz 16 de noviembre de 2005 distinguido con la nomenclatura DIRESAT ANZ Nº. 318-05, donde informa que por ante el mencionado organismo no REPOSA NINGÚN TIPO DE DOCUMENTACION CONCERNIENTE al accidente de fecha 11-09-2005, donde perdió la vida el ciudadano J.F.G.. Sobre dicha prueba se trata de un oficio emanado de una autoridad administrativa de carácter público que acredita la fe pública, y no habiendo sido tachado por la parte contraria el Tribunal le acredita valor probatorio, de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

3. Oficio Nº. 1230-05, del Ministerio de Trabajo – Inspectoria del Trabajo en unidad Supervisión del trabajo y de la seguridad social e industrial de Barcelona Estado Anzoátegui, en donde informan que la empresa Hato Nuevo C.A, no declaró dicho accidente ante la unidad de Supervisión , a los efectos de probar la negligencia de la empresa al no cumplir con esa obligación legal: Con relación a la prueba indicada, aprecia el Tribunal que se trata de un oficio dirigido al mandatario judicial G.C.M.C.-apoderado de la parte actora fechado en Barcelona 31 de octubre de 2005, donde informa que por ante el mencionado organismo no fue declarado por la empresa Hato Nuevo C.A, el accidente donde perdió la vida el ciudadana J.F.G.. Sobre dicha prueba se trata de un oficio emanado de una autoridad administrativa de carácter público que acredita la fe pública, y no habiendo sido tachado por la parte contraria el Tribunal le acredita valor probatorio, de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

4. Participación de retiro del trabajado hecho por la empresa en fecha 3 de noviembre de 2005, al Instituto IVSS, a los efectos de probar los efectos laborales del trabajador J.F.G. con la empresa HATO NUEVO C.A. Con relación a esta probanza se trata de un recibo de un Instituto público consistente en la participación del retiro del trabajado fallecido F.J.G. de la empresa EL HATO NUEVO, demostrativo de la relación laboral entre el fallecido y la empresa demandada de marras, donde se indica la fecha de ingreso , el salario semanal, la ocupación de trabajo y la fecha de retiro; en función de lo cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

   Documentos privados:

1. Copia extraída de la pagina de Internet, a los fines de demostrar la cantidad de terreno que comprende el Hato Nuevo C.A, y que solo era resguardado por dos vigilante solamente. Dicho documento carece de valor probatorio por no tener expresa constancia de órgano de donde deviene y carecer de firmas que lo soporte. Así se declara.

2. Consignó facturas Nº. 0008 de fecha 19 de octubre de 2005, emitida por el Sr. Leal, J.G. por la cantidades de Bs. 785.964 por concepto de fabricación de fosa para el difunto F.J.G., a objeto de demostrar la falta de sensibilidad Humana e interés de los representantes de la empresa el HATO NUEVO a cumplir con su obligación de los gastos del mortuorio de su trabajador F.J.G.. Con relación a este medio probatorio, se trata de una documental privada de la cual se aprecia que no fue ratificada mediante la prueba de testigos por tratarse de una prueba emanada de tercero que no es parte en el proceso por lo que de conformidad con el artículo 431 del código de procedimiento civil en concordancia con el 483 del La Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente no se le acredita valor probatorio. Así se declara.

   Pruebas Material:

   1. Promovió la prueba de exhibición para que de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la empresa el Hato Nueva, C.A, exhiba las nominas de pagos de todos los trabajadores de la empresa, correspondiente a los meses de junio hasta septiembre de 2005, con el objeto de demostrar que la empresa el Hato Nuevo C.A, solo contaba con dos vigilantes para todo el área de terreno de 1000 hectáreas que comprende la referida empresa.

      Con relación a esta probanza, se aprecia de las actuaciones que la representación judicial de la parte demandada consigno e incorporo las nóminas correspondientes del 20 de julio al 11 de septiembre del año 2005, y en tal sentido el Tribunal, le acredita valor probatorio, por cuanto cumplió con los extremos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      (b) Promovió la prueba de exhibición, con la finalidad de que la empresa exhiba los comprobantes de pago realizados al hoy occiso, durante el tiempo en que prestó servicio a la empresa, a objeto de demostrar el salario que recibía el trabajador. Con relación a esta prueba, aprecia este Tribunal que la prueba promovida fue incorporada en la oportunidad al acto oral de pruebas, y siendo que la misma fue producida por un funcionario judicial acreditante de la fe pública judicial; este Tribunal, le da pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 1357 del Código Civil. Así se declara.

      (c) Prueba de Exhibición: Promovió la prueba de exhibición, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 1.428 del Código Civil, para el Cuerpo de Investigaciones (CICPC) subdelegación de Anaco, Estado Anzoátegui, y la Fiscalía Octava del Ministerio Público, exhiba el Acta levantada el día 11 de Septiembre del año 2005, en las instalaciones del HOTEL HATO NUEVO, C.A. (Exp. NOH-090.518) y remitido a Fiscalía con oficio Nº 4.132 de fecha 11 de Septiembre del 2006, a los fines de demostrar la forma, tiempo y modo donde perdió la vida el trabajador F.J.G.. Con relación a esta promovida en la oportunidad de acto oral aprecia el Tribunal que la misma no fue evacuada, en consecuencia no le acredita valor probatorio. Así se declara.

      (d) Promovió la Exhibición: Promovió para que sean exhibidos por la demandada todos los documentos originales referentes a charlas y cursos, practicas de seguridad, dictadas por la empresa a su personal y en especial en las que haya participado su representado el hoy occiso F.J.G., para probar que su representado nunca fue advertido de los riesgos que podía correr durante la realización de su trabajo, de lo cual ponen en evidencia la violación de las normativas básicas de seguridad contempladas en la Ley orgánica de prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Asimismo solicitó para su exhibición el acta donde se constituye el comité de higiene y seguridad con lo cual se evidencia la violación de normativas básicas de seguridad laboral.

      Con relación a esta prueba promovida en el acto oral de pruebas se aprecia que la misma no fue exhibida, en consecuencia no puede ser objeto de valoración por esta Alzada. Así se declara.

      PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: Solicito de conformidad con el artículo 70 y 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, Inspección Judicial en la Sede del HOTEL HATO NUEVO, C.A. a los fines de dejar constancia de: Si en los archivos de la empresa, existe contrato de trabajo entre la empresa y el occiso; de las condiciones en que se encuentra el área donde ocurrió el accidente, cuando nuestro representado realizaba sus labores de trabajo, como vigilante; (c) Si el patrono advirtió al personal que tenía que realizar dicho trabajo en las instalaciones de la empresa, de las consecuencias y riesgos en cuanto a la seguridad personal que podía acarrear la realización de dicho trabajo; (d) del personal contratado de la vigilancia del Hotel Hato Nuevo, C.A.

      Con relación a esta probanza practicada por el a-quo en fecha 06 de diciembre del 2006, observa el Tribunal que se trata de una documental pública expedida por un funcionario judicial, acreditante a la fe pública judicial, por lo cual le da pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 483 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil. Así se declara.

      EXPERTICIAS: En el escrito de pruebas solicitó experticia en la sede de la empresa el Hato Nuevo C.A, a través del instituto nacional de prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) a fin de fiscalizar el cumplimiento de las normas establecidas en la ley orgánica de prevención y medio ambiente de trabajo, a objeto de demostrar que la empresa no cumplía con las mas elementales normas de seguridad.

      Sobre dicha probanza de la cual se aprecia que no fue promovida en el acto oral de pruebas la misma no fue evacuada, en consecuencia no puede ser objeto de valor. Así se declara.

      DE LOS TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA PARTE ACTORA:

      En el escrito de pruebas presentada por ante el A-quo, el abogado actor solicitó la evacuación testimonial de los siguientes ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 y 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      I.D.M.A.; H.J.L.; J.G. CORNIVEL CARREÑO, JACKRSON BERMUDEZ RIOS Y M.I. PADRON MARÍN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. 13.384.367; 8.862.521; 8.273.034; 16.963.041, y 8.297.810, domiciliados en la población de san M.M.L. del estadoA., respectivamente; de los cuales evacuaron en el acto de prueba oral por ante el a-quo los ciudadanos: I.D.M.A., el cual expuso conforme a los particulares siguientes: PRIMERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI CONOCIO AL DIFUNTO F.J.G.? CONTESTO. SI, SI LO CONOCI SEGUNDA: ¿DIGA EL TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE EL DIA 11 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2005 FALLECIO EL CIUDADANO F.J.G., EN LAS INSTALACIONES DEL HOTEL HATO NUEVO, EN LA POBLACION DE SAN MATEO? CONTESTO: SI ME CONSTA. TERCERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE EL DIFUNTO F.J.G., PRESTABA SERVICIOS COMO VIGILANTE EN LA EMPRESA HOTEL HATO NUEVO? CONTESTO: SI ME CONSTA. CUARTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO DESDE CUANDO SE INSTALO EL PUESTO POLICIAL FRENTE AL HOTEL HATO NUEVO ?. CONTESTO: NO HABIA PUESTO POLICIAL, SOLO PUESTO DE VIGILANCIA, SOLO DESPUES QUE LO MATARON PUSIERON EL PUESTO POLICIAL, COMO A LOS SEIS MESES. QUINTA: ¿DIGA EL TESTIGO COMO LE CONSTA LO DICHO ANTERIORMENTE? CONTESTO: POR QUE YO VIVO CERCA POR ALLI.- Es todo. Con relación a esta deposición el tribunal aprecia de su testimonio fue coherentemente, sin incurrir en contradicciones y su testimonio guarda relación con el objeto de la litis y siendo que este no fue tachado por la parte contraria de conformidad con el articulo 499 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal le acredita valor probatorio a la mencionada deposición de conformidad con la normativa del articulo 508 ejusdem. Así se declara.

      H.J.L.: PRIMERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI CONOCIO AL DIFUNTO F.J.G.? CONTESTO. SI. SEGUNDA: ¿DIGA EL TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE EL DIA 11 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2005 FALLECIO EL CIUDADANO F.J.G., EN LAS INSTALACIONES DEL HOTEL HATO NUEVO, EN LA POBLACION DE SAN MATEO? CONTESTO: Si, si paso ese día. TERCERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE EL DIFUNTO F.J.G., PRESTABA SERVICIOS COMO VIGILANTE EN LA EMPRESA HOTEL HATO NUEVO? CONTESTO: Si prestaba servicio como vigilante. CUARTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO DESDE CUANDO SE INSTALO EL PUESTO POLICIAL FRENTE AL HOTEL HATO NUEVO? CONTESTO: Mira la fecha no la se, eso fue después de ese accidente por decirlo así con FRANSCICO, yo calculo que fue como seis meses después. QUINTA: ¿DIGA EL TESTIGO COMO LE CONSTA LO DICHO ANTERIORMENTE? CONTESTO: Yo esa misma noche estuve en ese lugar y yo en unas ocasiones le di la cola a él a ese lugar para Hato Nuevo, por que el andaba en una bicicleta que se le espichaba por eso le daba la cola a él, también le preste servicio por que yo soy mecánico y le hacia trabajos privados a hato nuevo y allí lo veía trabajando en sus labores, pero el mas que todo trabajaba de noche.- Seguidamente el Abogado de la parte demandada procede a repregunta la testigo en los siguiente términos: PRIMERA REPREGUNTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI PRESENCIO EL MOMENTO EN EL CUAL EL CIUDADANO J.F.G. TUVO EL INFORTUNO LABORAL? CONTESTO: NO. Es todo.

      Con relación a esta deposición aprecia el tribunal que el testigo contestó sin entrar en contradicciones no obstante a ver sido sujeto de repregunta por la representación judicial de la parte demandada, en consideración de lo cual le da valor probatorio de conformidad con la normativa del articulo 508 del Código Procedimiento Civil.

      DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

      En el acto oral de pruebas la representación judicial de la parte demandada, solicitó al A-quo, la incorporación de los anexos junto con la contestación de la demanda a saber:

   1. Contrato de trabajo suscrito entre su representada y el trabajador, en donde deja constancia expresa de haber recibido instrucciones acerca de los riesgos con motivo de las labores a realizar (Cláusula sexta del contrato).

      Con relación a esta probanza se trata de un documento privado suscrito entre la demandada y el trabajador, hoy occiso de la cuales se aprecia en la cláusula sexta que el contratado declara expresamente que ha sido instruido acerca de los riesgos a que esta expuesto con motivos a la labores o tareas a realizar durante la ejecución del mencionado contrato. Asimismo dicho contrato privado, no fue desconocido por la parte demandante en cuanto al contenido y la firma; en función de lo cual el Tribunal le acredita valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil. Así se declara.

   2. Los anexos marcados con las letras “B, C, D, E, F, G y H”. Con relación a estas documentales privadas contentivas de un a factura emitida por la funeraria Renacer C.A identificada con el numero de control 0272 de fecha 12/09/2005, a nombre de la empresa EL HATO NUEVO C.A, donde se discrimina los gastos de servicios funerarios generados en el sepelio del finado F.G. por la suma total de 2500 Bs., asimismo marcado con la letra “C” : Constancia de recibo de fecha 15 de septiembre del año 2005, presuntamente firmada por la ciudadana YULIMAR COROMOTO GUZMAN en su condición de director administrativo de la sociedad mercantil funeraria Renacer donde hace constar que ha recibido la cantidad de Dos mil trescientos Bolívares en cheque Nº. 13324193 de la cuenta Número 10900980006 del Banco Mercantil Sucursal Anaco mas la cantidad de Doscientos Mil Bolívares del ciudadano CERUTTI FRANCO representante de la empresa EL HATO NUEVO C.A, por concepto de gastos servicios funerarios en el sepelio de F.G., marcado con la letra D, copia simple del ejemplar del cheque Nº. 13324193 por la cantidad de Bs. 2300 contra la cuenta corriente 01050090781090098006 emitido a la orden de la funeraria Renacer C.A, en la ciudad de anaco en fecha 15-09-05, con la condición no endosable; Marcado con la letras E, F, G y H, Contentivas de facturas de fecha 26-09-2005; 12-09-2005 contentivas de una serie de suministros y compras de comidas y bebidas a nombre de la empresa HATO NUEVO C.A, para F.G., dichas probanzas se trata de documentales privadas emanadas de terceros las cuales no fueron ratificadas a través de la prueba testimonial en conformidad con la normativa establecida en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, no aplica la acreditación de ningún valor probatorio, no obstante ello y siendo que las mismas son comprobatorios de los hechos narrados que constan de autos y que conlleva relación con las otras pruebas que vienen del proceso el Tribunal compartiendo el criterio del A-quo las aprecia como indicio de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento civil, en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

      Incorporó con la letra “J” una página del seguro social con la cuenta individual del ciudadano F.J.G.”. Con relación a esta prueba, observa el tribunal que en la oportunidad de la contestación de la demanda la parte demandada solicitó por vía de informe al A-quo que se ordenara la misma , la cual fue evacuada según consta de las actuaciones (folios 217 y 218) conforme a lo dispuesto en el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil; no obstante que dicha prueba fue evacuada por entidad que no forma parte del debate procesal al no existir una regala expresa de valoración el Tribunal conforme al criterio jurisprudencial le otorga valor probatorio sobre la base de la sana critica conforme a lo previsto el en articulo 507 del código de procedimiento civil. Así se declara.

      Solicitó así mismo en el acto oral de pruebas, como medio de prueba por vía de informe dirigido a la fiscalía octava del Ministerio Público, cursante al folio 225, de fecha 26 de noviembre de 2007 y firmada por la abogada I.R.A.R., fiscal octava del Ministerio Público mediante oficio dirigido al a-quo identificado con la nomenclatura ANZ- F8-2768-007, en asunto Nº. BP02-V-2006-001298, conforme a lo dispuesto en el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil; no obstante que dicha prueba fue evacuada por entidad que no forma parte del debate procesal al no existir una regala expresa de valoración el Tribunal conforme al criterio jurisprudencial le otorga valor probatorio sobre la base de la sana critica conforme a lo previsto el en articulo 507 del código de procedimiento civil. Así se declara.

      En el acto oral, promovió con principio de la comunidad de la prueba, solicitó que se incorporaran el resultado de la inspección judicial que previamente fue incorporado por el abogado de la parte demandante. Con relación a dicha promoción con base al principio de la comunidad de pruebas o adquisición procesal, siguiendo criterio jurisprudencial la prueba promovida una vez incorporada al proceso le corresponde a este y su efecto y apreciación favorece a las partes del mismo por lo cual tal medio probatorio no puede ser invocarse para favorecer a una de las partes individualmente y en tal sentido este Tribunal no le acredita valor probatorio. Así se declara.

      PRUEBA TESTIFICAL DE LA PARTE DEMANDADA:

      En el acto oral de prueba la representación Judicial de la demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos C.E. YAQUA Y P.J.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.000.413 y 8.251.789, domiciliado en la población de san Mateo, Estado Anzoátegui respectivamente, cuyos testimonios y valoración vertimos en acto seguido:

      C.E. LOVERA YACUA: PRIMERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI PARA EL MOMENTO EN QUE FALLECE EL CIUDADANO J.F.G. TRABAJABA PARA EL HOTEL HATO NUEVO? CONTESTO: SI, SI TRABAJABA EN LA EMPRESA.- SEGUNDA: ¿DIGA EL TESTIGO QUE TIPOS DE LABORES DESEMPEÑABA EN LA REFERIDA EMPRESA? CONTESTO: ERA EL MAYORDOMO DE LA FINCA. TERCERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO SOBRE CUAL ERA EL AREA DE VIGILACIA QUE DEBIAN EJECUTAR TANTO EL CIUDADANO J.F.G. COMO EL OTRO VIGILANTE CONTRATADO PARA TAL FIN? CONTESTO: BUENO, EL HOTEL Y EL GALPON.- CUARTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI PRESENCIO EL HECHO EN EL CUAL PERDIO LA VIDA EL CIUDADANO J.F.G.? CONTESTÒ: NO, NO ESTABA. QUINTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO QUE EN EL REFERIDO HECHO SE PRODUJO ALGUN ROBO EN LAS INSTALACIONES DEL HOTEL O EN LA PARTE DE LA FINCA? CONTESTO: DONDE EL HECHO OCURRIO FUE EN LA PISCINA Y SE LLEVARON LAS VACULAS Y EN OTRO SITIO NO SE LLEVARON NADA.- SEXTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI TUVO CONOCIMIENTO SI EL HOTEL HATO NUEVO C.A., PRESTÒ AYUDA A LOS FAMILIARES DEL OCCISO LUEGO DE OCURRIDO LOS HECHOS? CONTESTÒ: DE LO QUE SE YO, SOLO DEL MOLTORIO MAS NADA. CESARON.- Seguidamente el abogado de la parte demandante pasa a repreguntar al testigo y lo hace de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: ¿DIGA EL TESTIGO EN QUE FECHA INGRESO A LABORAL EN LA EMPRESA EL HATO NUEVO C.A., (HOTEL HATO NUEVO C.A)? CONTESTO: Bueno recuerdo que fue en septiembre del año 2005, hasta el día de las madre del año pasado que tuve el accidente.- SEGUNDA: ¿DIGA EL TESTIGO SI PARA EL MES DE JULIO DEL 2005 ESTABA LABORANDO PARA ESA EMPRESA? CONTESTO: SI. TERCERA: ¿DIGA EL TESTIGO, YA QUE USTED ES EL MAYORDOMO DE LA FINCA, EL AREA DEL HOTEL Y EL GALPON Y LA FINCA ES UNA SOLA? CONTESTÓ: EL AREA EL HOTEL Y EL CORRAL SI ES UNA SOLA.- CUARTA: ¿DIGA EL TESTIGO YA QUE MANIFESTO QUE PARA EL MES DE JUNIO DE 2005 LABORABA EN LA EMPRESA, QUIEN LE CANCELABA YA QUE NO APARECE EN LA NOMINA DE PAGO PRESENTADA POR LA EMPRESA EN LA PRESENTE CAUSA? CONTESTO: EL GERENTE.

      Con relación a la testimonial del prenombrado C.E.L.Y., aprecia el tribunal que el testigo resultó hábil y conteste en sus afirmaciones no incurriendo en contradicciones y coherente con los hechos narrados en el escrito libelar en lo cual el tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      P.J.P.: PRIMERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI PARA EL MOMENTO EN QUE OCURRIO LA MUERTE DEL TRABAJADOR F.J.G., USTED PRESTABA SERVICIO EN LA EMPRESA HOTEL HATO NUEVO, C.A.? CONTESTÒ: SI PRESTABA SERVICIO ENLA EMPRESA.- SEGUNDA: ¿DIGA EL TESTIGO QUE TIPOS DE LABORES DESEMPEÑABA EN LA REFERIDA EMPRESA? CONTESTO: YO ENTRE COMO OBRERO Y COMO FALTABA UN VIGILANTE LE DIJE PARA QUE ME AYUDARA ME DIERON LA PLAZA DE VIGILANTE. TERCERA: ¿DIGA EL TESTIGO SI AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS USTED SIENDO VIGILANTE PRESENCIÒ LA MUERTE DEL VIGILANTE EL CIUDADANO F.J.G.? CONTESTÒ: SI ESTABAMOS JUNTOS EN ESE MOMENTO. CUARTA: ¿DIGA EL TESTIGO EN QUE SITIO ESPECIFICAMENTE OCURRIERON LO HECHOS Y EXPLIQUELE AL TRIBUNAL COMO SUCEDIERON? CONTESTO: ESTABAMOS EN ESE MOMENTO EN EL AREA DE LA PISCINA, ESTABAMO COMIENDO Y CUANDO FUE A BOTAR LA BASURA ALIERON DOS SUJETOS DISPARANDONOS DETRÁS DE LA SUB ESTACION, SI MEDIAR PALABRAS, SOLO SALIERON CORRIENDO DISPARANDO EL SALIO CORRIENDO COMO A HASTA OCHO METROS Y YO LE DIJE QUE SE TIRARA L PISO PERO NO LE DIO TIEMPO, ESO FUE COMO MAS O MENOS A LAS DIEZ Y CINCUENTA DE LA NOCHE. QUINTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI SU PERSONA SUFRIO ALGUNA AGRESION O LESION EN ESE ACTO? CONTESTO: AL MOMENTON QUE ME TIRE AL PISO ME DIERON UN TIRO EN EL PIE IZQUIERDO, POR QUE AL MOMENTO QUE LE DISPARABA A EL, ME DISPARABAN A MI, ME DESGARRARON EL TENDO Y ME ROMPIERON EL HUESO DEL CARCANIO (TALON).- SEXTA: ¿DIGA EL TESTIGO SI PUEDE INFORMAR CUALES COSAS MATERIALES SUSTRAJERON LAS PERSONAS QUE EJECUTARON LA AGRESION? CONTESTO: NOS LLEVARON LAS VACULAS CON QUE MONTABAMOS LA GUARDIA, UNA CALIBRE 16 Y UNA 28, MAS NADA ESO FUE LO QUE NOS QUITARON.- SEPTIMA: DIGA EL TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO SI LA EMPRESA HOTEL HATO NUEVO C.A., COLABORO CON LOS GASTOS DERIVADOS DEL ANTERIOR HECHO? CONTESTO: SI EL SEÑOR ME DIJO QUE HABIA COLABORADO CON EL SERVICIO DEL MOLTORIO, SERVICIO FUNERARIO Y LO GASTO DEL ÈL Y EL VELORIO. Cesaron. Seguidamente el abogado de la parte demandante pasa a repreguntar al testigo y lo hace de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA:¿DIGA EL TESTIGO SI CUANDO OCURRIO EL ACCIDENTE LABORAL DONDE PERDIO LA VIDA EL CIUDADANO JOSE GUACARE SE ENCONTRABA EN SU LABORES HABITUALES COMO VIGILANTES? CONTESTO: SI EN ESE MONMENTO ESTABAMOS MONTANDO GUARDIA. Es todo

      Con relación a la testimonial rendida por el prenombrado ciudadano aprecia el Tribunal de las actuaciones que el mismo forma parte de la nomina de la empresa demandada en consecuencia de lo cual el testimonio guarda interés con la empresa demandada por lo cual el Tribunal lo desecha. Así se declara.

      IV

      Por otra parte, el lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la victima, como consecuencia del daño y que esta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haberse sucedido un daño, asimismo, ocurre cuando hay una perdida de una perspectiva cierta de beneficio.

      De manera, que el lucro cesante, se configura primordialmente por la privación del aumento patrimonial es decir, por la supresión de una ganancia a la cual la victima tiene razonable y legitima expectativa.

      El artículo 1.273 del Código civil establece: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

      La norma sustantiva transcrita alude al daño experimentado por el acreedor por la falta de incremento en su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenia derecho, privación debido a un incumplimiento. Entendiéndose como acreedor al actor como sujeto activo beneficiario de la perdida que haya experimentado y que la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, o incumplimiento del deudor.

      La doctrina y jurisprudencia de vieja data ha venido afirmando - en cuanto a los perjuicios; (aun los futuros o lucros cesantes), que es menester que sean perjuicios ciertos o determinables no bastando con meras expectativas de ganancias, que resultarían eventuales, hipotéticas o conjetúrales-.

      Ahora bien de la revisión de las actuaciones, cursante en autos, en relación a la pretensión del resarcimiento patrimonial, derivada del concepto del lucro cesante el Tribunal observa que la parte actora en resumen expuso:

      ….” Es evidente que en nuestro caso , existe y fue causado un notable daño material , pues es lógico pensar que con motivo del accidente de trabajo ocurrido, donde muere el ciudadano F.J.G. , padre y único sostén de hogar de este núcleo familiar se le ha privado a nuestro representado MIRAIDA J.G. y a sus menores hijos de la posibilidad de tener y gozar de un nivel de vida adecuado que desarrolle y satisfaga no sólo el desarrollo integral de los menores sino que se le ha frustrado las posibilidades y aspiraciones a nuestra representada de desarrollar sus potencialidades y continuar formando una familia y un patrimonio en compañía de su esposo, en el sentido de que los ingresos y utilidades que obtendría y hubiese producido de ocurrir el evento dañoso, el fallecido trabajado con motivo de relación laboral… que siendo que el trabajador tenia para el momento de su fallecimiento 42 años de edad se le estaría retando 18 años de vida productiva ya que lo cierto es que nuestro país la edad activa establecida para los hombres es de 60 años de edad…., que partiendo del salario que percibía de Bolívares 13, 1361 que multiplicados por 6570 días que equivale 18 años es igual 86.268,107… Monto por el cual estima a esta instancia a pagar la parte accionada HOTEL HATA NUEVO C.A. “….

      Planteada esta situación de hecho considera el Tribunal consecuente con el criterio precedentemente expuesta que la parte actora no puede endilgarse el carácter de acreedor o beneficiario de una hipotética renta, la cual genero supuestamente el de cujus, ya que ello es contrario a la conceptualización del lucro cesante establecida en la disposición sustantiva del articulo 1273 del Código Civil, ya que este es resarcible al sujeto activo que fue privado directamente de la supuesta utilidad esperada y no puede ser extensible a los familiares, la reclamación de tal concepto.

      En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa (Rafael Á.D. y otros en su carácter de apoderado judiciales de los ciudadanos C.A.L.R. y otros contra la Sociedad Mercantil, CA. ELECTRICIDAD DE LOS ANDES (CADELA), Expediente Nº 1999- 16286 de fecha 30 de julio del 2002), consideró lo siguiente:

      …”5.1.- Los padres de los jóvenes fallecidos reclaman para sí el lucro cesante que derivaría del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que pudieren haber recibido de los aportes de sus hijos al ingreso familiar, hasta alcanzar los accionantes la edad de setenta y cinco (75) años, esperanza de vida promedio en Venezuela. Calculan el lucro cesante tomando en cuenta el último salario que cada uno percibió, los cuales consistían en las sumas de doscientos mil Bolívares (Bs. 200.000,oo) en el caso del ciudadano C.A.L.R. y de ciento ochenta mil Bolívares (Bs. 180.000,oo) tratándose de la ciudadana A.C.A.S..

      Considera la Sala que tal pedimento contraría la concepción misma de lucro cesante establecida en el Código Civil, el cual en su artículo 1.273 estipula que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la utilidad de que se le haya privado, y en el caso de autos, no puede considerarse a los padres como los acreedores o beneficiarios de una hipotética renta, la cual también supuestamente hubieran generado sus hijos en el transcurso de sus vidas y bajo la premisa de que ambos conservarían sus respectivos trabajos para contribuir a los gastos familiares hasta que los padres alcanzasen la edad de setenta y cinco (75) años.

      El lucro cesante comporta un daño resarcible a la persona que directamente fue privada de una utilidad y no puede extenderse a otras que, aún teniendo una expectativa legítima y natural respecto de los aportes al ingreso familiar que pudieran haber recibido de sus hijos, dichos aportes no pueden ser estimados bajo circunstancia alguna, dado que resulta imposible prever actitudes y voluntades futuras y mucho menos traducir éstas a lenguaje patrimonial; sobre todo si se tiene muy en cuenta que el trabajo, sus frutos y su aprovechamiento eventual por otros, aún tratándose de los padres, dependen exclusivamente de cada persona. En tal virtud, la Sala estima que no resulta procedente la reparación patrimonial por concepto lucro cesante demandada. Así se decide.

      Con base a las consideraciones hechas y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales precedentemente expuesto, considera este sentenciador que resulta improcedente la reparación patrimonial por concepto de lucro cesante interpuesto por el actor. Así se decide.

      El daño moral lato o impropio, es el que, sino toca al patrimonio material directamente, puede reflejarse sobre el y puede recaer sobre cosas materiales. La integridad corporal, la salud física, no son bienes patrimoniales; pero se necesitan para la actividad de la lucha por la vida y las alteraciones de esos elementos pueden dañar el patrimonio material. El descrédito mismo es un daño moral, porque no toca directamente ese patrimonio; pero puede afectarlo, ya que el buen nombre y la reputación juegan importante papel en la consecución y manejo de los bienes materiales.-

      Para la determinación del daño moral, debe acreditarse plenamente el llamado hecho generador, o sea el conjunto de circunstancias de hechos que generan la aflicción al reclamante.-

      En la cuantificación del daño moral, se hace indispensable determinar los hechos objetivos que dan lugar a ello, y dado que el hecho ilícito generador del daño moral puede ocasionar repercusiones psíquicas o de índole afectivo lesivas al ente moral de la victima, los dispositivo del artículo 1.196 del Código Civil y 23 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juzgador para apreciar además de las repercusiones psíquicas o de índole afectiva provenientes del hecho ilícito generador del daño antes apuntado, la estimación sobre la indemnización bajo su prudente arbitrio, consultando para ello, lo mas equitativo justo o racional; para lo cual tomara en cuenta los hechos concretos que motivaron la declaración del daño moral, así como los parámetros para determinar su procedencia.

      En este sentido, la Sala Social del TSJ, en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, (caso R.V.P.F., contra MINERÍA M.S., C.A., expediente Nº AA60-S-2007-002156, considero lo siguiente:

      …” Por lo que respecta, al reclamo de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), por daño moral basado en la teoría de responsabilidad objetiva, resulta pertinente puntualizar lo establecido por esta Sala en múltiples ocasiones, referente a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

      Por tanto, el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono abarca no solo los daños materiales tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo sino que también se extiende al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio, de manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir, el accidente de trabajo, ello repercute en la esfera moral del demandante, y por tanto debe declararse procedente la indemnización por daño moral reclamada. Así se decide.

      Dicho esto, se pasa de seguida a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

   1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador padece de una incapacidad absoluta y permanente en su ojo izquierdo, lo cual se traduce en la pérdida de la visión en el mismo.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado, tal y como se dejó sentado en acápites anteriores.

   3. La conducta de la víctima: en el expediente se evidencia que la víctima desplegó una conducta negligente o imprudente que contribuyó a empeorar su situación, pues, del original del resultado de los exámenes de incapacidad residual del Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestaciones de Dinero, los cuales anexó el actor en 2 folios marcado con la letra “D”, se pone en evidencia que éste luego de ser operado a causa del traumatismo sufrido por el cuerpo metálico que penetró en su ojo, en la observación de la evolución presentó una endoftalmitis post-operatoria debido a la no realización del tratamiento indicado al paciente, lo cual lo condujo a sufrir una infección que culminó en una “ptisis bulbar” que lo llevó a la pérdida de la capacidad visual en el ojo izquierdo.

   4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador se encuentra en una etapa presuntamente productiva, y que goza de juventud pues para la fecha debe contar con una edad de 31 años aproximadamente.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Dado que se trata de empresa dedicada a la extracción minera (oro), la Sala por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral, cantidad ésta que además en modo alguno considera la Sala pueda afectar el desenvolvimiento y continuidad de la empresa. Así se decide.”…

      Analizadas las pruebas contenidas en los autos quedaron demostrados los siguientes hechos, que entre el demandante y la demandada existió una relación laboral, que en materia de infortunio de trabajo siguiendo criterio de la sala de casación social, demostrado el accidente o la enfermedad profesional resulta aplicable la teoría de responsabilidad objetiva, conforme al cual el pago de resarcimiento de pago moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, puesto que la responsabilidad de reparar el daño es objetiva, esta debe ser reparada por el patrono, aunque no haya mediado culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo, puesto que con la responsabilidad se consagra una presunción juris et de jure de culpa que no admite prueba en contrario.

      Es por lo cual los hechos configuran la existencia de un hecho ilícito que el occiso sufrió con motivo del accidente de trabajo, considera este Tribunal compartiendo el criterio del a-quo que la empresa demandada EL HATO NUEVO C.A, es responsable civilmente por el hecho ilícito, que debe ser indemnizado mediante la presente acción de daños y perjuicios con fundamento en el articulo 1.196 del Código Civil, en concordancia con el articulo 1.185 ejusdem y 254 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace procedente la acción que aquí se decide. Así se declara.-

      Determinada la existencia del hecho ilícito generador del daño, es decir el accidente de trabajo y la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño material causado, requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva con ocasión del trabajo, se concluye que ello repercute en la esfera moral del demandante, y por tanto debe declararse procedente la indemnización por daño moral demandada. Así se declara.

      En cuanto al monto de la indemnización correspondiente por el daño ocasionado, este sentenciador de acuerdo a la libre y discrecional apreciación de que se encuentre envestido el juez, de conformidad con lo establecido en el mencionado articulo 1.196 del Código Civil, y siguiendo el criterio sentado por la Sala de Casación Social en la sentencia supra transcrita, y tomando en consideración los parámetros que allí se esgrimen para estimar su cuantificación y partiendo de la consideración, que el hecho, ilícito generador del daño material puede ocasionar repercusiones psíquicas o de índole afectivo lesivas al ente moral de la victima y que por lo tanto queda autorizado bajo su criterio exclusivo y prudente arbitrio a conceder una indemnización dado que el daño moral no es susceptible de prueba sino de estimación y estando acreditado plenamente el hecho generador del daño se pasan a analizar los siguientes aspectos:

   1. La entidad del daño, quedo por demás demostrada por el daño físico ocasionado por la muerte del trabajador, y su repercusión psíquica extendida a la cónyuge e hijos del infortunado trabajador.

   2. El grado de culpabilidad de la accionada o su participación en el evento dañoso, no quedó demostrado el dolo ni la culpa por parte de la empresa accionada, por el mantenimiento de las condiciones de seguridad e integridad física del trabajador

   3. Posición social y económica del reclamante, se aprecia de las actuaciones que el trabajador no tuvo grado de instrucción tendentes a calificar la especialidad de su labor, que para el momento del accidente gozaba de juventud ya que contaba con 42 años de edad, y su posición económica indica que se mantenía, así como su grupo familiar de los ingresos provenientes de su trabajo.

      En relación a la accionada HOTEL EL HATO NUEVO C.A., se trata de una empresa de la rama hotelera y turística que tiene capital para responder al accionante por la indemnización.

      Los posibles atenuantes a favor del responsable, debemos señalar que consta de autos que al ocurrir el accidente la empresa respondió por una serie de gastos funerarios y gastos complementarios del mortuorio, según consta de factura N°. 027 que cursa al folio 186.

      Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, dado que se trata de una empresa dedicada a la rama hotelera y explotación turística, tomando en consideración la retribución que debe darse a los familiares de la victima para mantener una posición cònsona que le permita vivir en un grado similar al que tenía antes de la ocurrencia del accidente, aunado a las consideraciones antes apuntadas entre las cuales destaca la edad con que contaba la victima para el momento de la ocurrencia del accidente, que le provino la muerte del infortunado trabajador y por ultimo el trauma Psíquico y las repercusiones que ello produce en el ente moral de los familiares de la victima, esta alzada se aparta de la estimación hecha por el a-quo y en consecuencia estima cancelar a la parte demandante por concepto de indemnización de daños morales causados la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs.40.000,oo). Así se decide.

      V

      Luego del análisis y valoración de los elementos probatorios aportados por las partes, con relación a la presente demanda de daños y perjuicios corresponde a esta alzada pronunciarse sobre las indemnizaciones demandadas por el abogado actor, derivadas del accidente de trabajo que terminó con la muerte del infortunado trabajador de autos, siguiendo en este orden la reclamaciones planteadas en el escrito libelar y en este sentido tenemos entonces:

      La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

      Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone:

      Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

      .De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

      Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92).

      Ahora bien, con relación a la responsabilidad objetiva del patrono o teoría del riesgo profesional por accidentes y enfermedades de trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, Caso: J.F. Tesorero Yánez contra la Sociedad Mercantil Hilados Flexilón, S.A. señaló lo siguiente:

      Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

      (…)consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero.

      El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo”. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp.873 y 838).

      En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L..O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada “Doctrina del Riesgo Profesional”, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de enfermedad o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991. p. 131).

      OMISSIS

      (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la victima” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (negrilla de la Sala).

      De la trascripción precedentemente expuesta, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por el daño moral.

      Ahora bien, también se desprende de la sentencia supra señalada que la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual el guardián obtiene un beneficio. Nos referimos con esto a lo que la doctrina laboral denominó riesgo especial (restricción del eximente contemplado en el literal “b” del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Para que la responsabilidad objetiva pueda ser declarada por guarda de cosas, es necesario que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño y la condición de guardián de la demandada, disponiendo la accionada de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad que nos ocupa, como lo son: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la victima.

      De los hechos acaecidos en autos se constata que, cuando ocurrió el accidente el trabajador se encontraba en el cumplimiento de sus funciones de su jornada laboral, y dicho accidente fue ocasionado por el trabajo de vigilante desempeñado, pues como ya se indicó, su deceso ocurrió producto del enfrentamiento que tuvo con los delincuentes que entraron a robar o a hurtar dentro de las instalaciones del HOTEL HATO NUEVO, C.A., quedando demostrado que el accidente fue ocasionado por el trabajo mismo de una manera directa, y no en forma indirecta o accesoria, donde existe evidencia en autos que los delincuentes entraron a la sede del HOTEL HATO NUEVO, C.A. con la intención de robar o hurtar, lo cual conllevó a un enfrentamiento entre el trabajador en resguardo de los bienes de la empresa demandada, pues su deceso ocurrió por los disparos ocasionados, en dicho enfrentamiento, cuyas acciones las cuales involucran a la demandada en forma directa. Así se declara.

      En este orden de ideas, el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

      Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este titulo por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

      La norma especial transcrita alude que los patronos están obligados a pagar las indemnizaciones derivadas de los accidentes y por las enfermedades profesionales, proveniente ya del servicio mismo o con ocasión directa de él aun cuando exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o sus trabajadores, salvo en los casos exceptuados en el artículo 563 ejusdem.

      De manera que el patrono responderá salvo en los casos exceptuados en el dispositivo del artículo 563 por las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo haya o no culpa de la empresa en la ocurrencia del accidente.

      En el caso de marras este Alzada compartiendo con ello el criterio del A-quo, quedó demostrado de las actuaciones, que el infortunado trabajador F.J.G., se encontraba prestando servicio para la empresa demandada como vigilante cuando ocurrió el accidente que derivó en la muerte del trabajador, por lo que la empresa demandada HOTEL HATO NUEVO resulta responsable del mismo, no obstante ello el régimen de indemnizaciones por infortunio en el trabajo previsto por la ley Orgánica del Trabajo es supletorio del establecido de la ley orgánica del Seguro Social y siendo que el trabajador fallecido, estaba inscrita en IVSS, corresponde de conformidad con esta ley al prenombrado ente público, pagar el monto de la indemnización por concepto de responsabilidad objetiva. Así se decide.

      Con respecto a la responsabilidad subjetiva demandada que a decir del actor recurrente fue derivada del incumplimiento de las disposiciones establecida en la ley orgánica de previsión condición y Medio ambiente del Trabajo que estimó en la cantidad de Bolívares 38.341,38.

      Conforme a las previsiones de la ley en comento, esta dispone de sanciones de carácter patrimonial para el patrono a indemnizar al trabajador por incapacidades ocasionadas por enfermedad o accidentes de trabajo o a su pariente en caso de muerte, cuando dicho infortunio se produzca como consecuencia como normas de prevención teniendo conocimiento el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores quien al no corregir o prevenir las situaciones riesgosas debe responder por su actuación en forma culposa con negligencia, o imprudencia . Todo ello en el supuesto de que sea demostrado de que el patrono conocía de las condiciones riesgosas en que podía incurrir el trabajador que en el presente caso falleció.

      De la denuncia delatada constata el tribunal que la empresa demandada cumplió con las obligaciones previstas en la ley de orgánica de previsión condición y Medio ambiente del Trabajo, por cuanto advirtió los riesgos que corría el trabajador y le proporcionó a este los medios necesarios para la labor que le fue contratada.; todo lo cual se evidencia de la prueba producida por la parte demandada en la oportunidad del acto oral de pruebas, consistente en el contrato privado de trabajo celebrado entre el hoy occiso y la parte demandada que corre inserto al folio (184), en cuya cláusula acepta, establece lo siguiente:

      ...SEXTA: EL CONTRATADO declara expresamente que ha sido instruido y aleccionado por el representante de LA CONTRATANTE acerca de los riesgos a que esta expuesto con motivos de las labores o tareas que realiza durante la ejecución del presente contrato, todo de conformidad con lo que establece en el Parágrafo Uno (1) y Dos (2) de los artículos 6 y articulo20 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio ambiente del Trabajo. Igualmente declara que LA CONTRATANTE lo ha orientado acerca de prevenir y evitar actos inseguros que lo afecte a el como a terceros en especial reconoce y acepta que ha sido advertido que la observancia de las normas de seguridad en la empresa y el no acatamiento de las instrucciones que se proporcionen para la realización de sus funciones conforme a este contrato, puede acarrearle lesiones funcionales, corporales permanentes o temporales inclusive la muerte...

      Ahora bien, de la lectura antes narrada aunado a la consideración de que no se demuestra de las actas circunstancia alguna que hagan presumir a quien decide la violación de la normativa de la ley en cuestión, este Tribunal arriba a la conclusión a la que llegó el A-quo, declarando la improcedencia de la indemnización prevista en los artículos 129 y 130 de la ley orgánica de previsión condición y Medio ambiente del Trabajo vigente, y por vía de consecuencia no procede la demanda por responsabilidad sujetiva contra la demandada de autos. Así se decide.

      Y por último en cuanto al reclamo debido a los accionantes que a su decir ascienden a la cantidad de Bs. 164.579, por concepto de prestaciones sociales con motivo de la relación laboral del infortunado trabajador.

      Ahora bien, en cuanto a los conceptos derivados de las prestaciones sociales reclamadas este tribunal coincide con el criterio expuesto por el A-quo: tomando en consideración que la relación laboral del de cujus tuvo como fecha de inicio el 20 de julio del año 2005 y de terminación el día 13 de septiembre de 2005, es decir tuvo una duración de 2 meses y 21 días; ahora bien si partimos de la consideración que el trabajador devengaba un salario mensual de 371,23 divididos entre los 30 días correspondientes al mes, arrojan un salario diario de Bs. 12,37, en consecuencia corresponde al actor los siguientes conceptos por prestación efectiva de servicio: Vacaciones y bono vacacional fraccionado de conformidad con lo dispuesto el articulo 219 de la ley orgánica del Trabajo, se ordena la cancelación del concepto indicado de manera fraccionada en la forma siguiente: 2,5 días + 1,16 para un total de 3, 66 días multiplicados por la cantidad de Bs. 12,37 (salario diario), que arrojan un total de Bs. 45,29.

      Utilidades fraccionadas: de conformidad con el artículo 174 de la ley orgánica del Trabajo, se ordena la cancelación de este concepto de manera fraccionada tomando en cuenta el tiempo de servicio del trabajador y a tales fines le corresponde: 2,5 días multiplicado por Bs. 12.37 arrojan un total de utilidades fraccionadas de bs. 30,93.

      El total de los conceptos que incluye vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas suman un total de Bs. 76.22.

      Por último, conforme fue solicitado por el apoderado actor, se ordena la cancelación de la indexación de las sumas condenadas por conceptos de prestaciones sociales tomando en cuenta las siguientes determinaciones:

      1) dichos cálculos serán realizados por un único experto que designará el Tribunal A-quo.

      2) Los intereses moratorios serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación laboral (1-09-2005) hasta que quede definitivamente firme la referida sentencia con fundamento al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , conforme a la cual el experto designado para el calculo de intereses deberá tomar en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la ley orgánica procesal del trabajo, no operando el sistema de capitalización de los intereses propios. (Anatocismo financiero). Así se decide.

      DECISIÓN

      Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de julio de 2008, por el abogado G.C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 100.804, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRAIDA J.G. viuda de Guacare obrando por sí y en representación, se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, quienes para la oportunidad de la admisión de la demanda eran adolescentes, contra decisión proferida en fecha 09 de junio de 2008, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui – Sala de juicio Nº. 02, que declaro parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana MIRAIDA J.G., en nombre propio y de sus menores hijos, se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, contra HOTEL HATO NUEVO C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada . En consecuencia, SE CONDENA a la parte demandada a la cancelación de los conceptos que siguen:

   1. Por beneficios laborales discriminados de la siguiente manera: Vacaciones y bono vacacional fraccionado: 2,5 días + 1,16= 3,66 días x Bs. 12, 37 = Bs. 45, 29

      Utilidades Fraccionadas: 2,5 días x Bs. 12,34= 30,93.

      Total= Bs. 76, 22

   2. Por concepto de indemnización de daño moral la suma de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf. 30.000,oo) a los adolescentes hijos de la demandante y el de cujus, se omiten la identificaciones de los niños de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, la cual ser depositado en el Tribunal de la causa, en cheque de gerencia a nombre de su madre MIRAIDA J.G., a través de la apertura de una cuenta a nombre de la prenombrada ciudadana, para que el dinero sea empleado para cubrir las obligaciones de manutención de los mismos hasta que cumplan la mayoría de edad. Asimismo la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (10.000,oo) a favor de la actora MIRAIDA J.G. cuya cantidad debe ser entregada en pago único e inmediato, a la misma.

      Queda así modificada la sentencia apelada.-

      No hay condenatoria en costas en virtud de la declaratoria parcial del fallo.-

      Notifíquese a las partes de la presente decisión, por cuanto fue publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

      Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Trece (13) días del Mes de Agosto del dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

      El Juez Superior Temporal,

      R.S.R.A.

      La Secretaria,

      N.G.M.

      En esta misma fecha, siendo las (13:04 p.m.) se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.-

      La Secretaria,

      N.G.M.