Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Quince (15) de Enero de Dos Mil Nueve (2009), por los Abogados P.M.R.S., J.H.R.P. y P.V.R.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 9.471, 23.481 y 101.799, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.B., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.487.130, ejercen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la Resolución dictada el Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (MINFRA), notificado el Veintiséis (26) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007).

El Veinte (20) de Enero de Dos Mil Nueve (2009) ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura, solicitando la remisión del Expediente Administrativo.

El Veinticuatro (24) de M.d.D.M.N. (2009), se consignó el Expediente Administrativo, ordenándose formar pieza separada. En la misma fecha se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación, lo cual se realizó el Quince (15) de Abril del mismo año.

El Veintinueve (29) de A.d.D.M.N. (2009) se declaró incompetente, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior (distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El Catorce (14) de Mayo del mismo año, fue recibido en el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en Sede Distribuidora), quien en la misma fecha efectuó el Sorteo, siendo asignado a este Tribunal Superior, quien lo recibió el Primero (01) de Junio de Dos Mil Nueve (2009).

Estando en etapa procesal pasa este Tribunal Superior a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Los Apoderados Judiciales del recurrente solicitan:

1) El ajuste real y efectivo de su pensión de jubilación, tomando en consideración la cantidad de Bs. F 3.857,71, desde la fecha de su otorgamiento, es decir, el 1º de Octubre de 2007, por un monto de Bs. F 1.118.54;

2) El cálculo y pago de las diferencias por concepto de pensión de jubilación, sueldos, vacaciones no disfrutadas (desde 1977), aguinaldos, caja de ahorros, fideicomiso y prestaciones sociales;

3) El pago del interés legal equivalente al 3% sobre las cantidades adeudadas, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta el momento en que se efectúe el correspondiente cálculo;

4) El pago de las diferencias dejadas de percibir por el factor de cálculo del 2,50 debido a su desempeño en la Capitanía de Puerto de Ciudad Guayana, omitido para el cómputo de la pensión de jubilación;

5) La práctica de una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de precisar con exactitud el monto por concepto de pensión de jubilación, fideicomiso y demás conceptos laborales.

6) La indexación de las cantidades dinerarias que se acuerden pagar.

Así mismo alega en cuanto a los hechos, que: Ingresó al Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC), hoy Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura (MINFRA) el 16 de Junio de 1977, bajo el cargo de Piloto I, siendo otorgado el beneficio de jubilación el 20 de Septiembre de 2007, mediante Resolución emanada del Ministro del Poder Popular Para la Infraestructura. Señala que para el momento en que le fue notificada su jubilación, el 26 de Septiembre de 2007, mediante Memorando Nº OPDRRHH/UN/SNJP/Nº0005785 y Oficio Nº OPDRRHH/UN/SNJP/Nº007839, se encontraba devengando una remuneración mayor a la que fue tomada como base para el cálculo de la pensión de jubilación y fideicomiso. Manifiesta que recibió el Finiquito del Contrato de Fideicomiso de Prestación de Antigüedad por la cantidad de Bs. 52.277,35 el 5 de Marzo de 2008.

Señala que su último cargo y con el cual fue jubilado es Jefe de Estación Piloto, de la Capitanía de Puerto Guiria, devengando adicional a su salario básico, una compensación denominada “Habilitaciones”, la cual se venía realizando de forma permanente y continua, hasta que se hizo parte integrante del salario, tal y como se encuentra plasmado en los dictámenes de la Procuraduría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo. Destaca que la pensión de las jubilaciones que se venían otorgando a los Capitanes de Puerto se calculaba conforme al salario integral, es decir, el salario básico más el concepto de habilitación, lo cual se aplicó hasta el 16 de Enero de 2002, fecha en la cual inició actividades el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura. Indica que la Ley General de Marina y Actividades Conexas, dió origen al Reglamento del Servicio de Pilotaje, desapareciendo la “Habilitación” con su Artículo 3, adoptando los pagos realizados por MINFRA a través del INEA la figura de “Compensación”, para luego en el año 2004, a través del Acta Acuerdo que se firmó con el INEA, adoptar la denominación de “Bono de Nivelación”, “Bono de Antigüedad”, “Prima de Antigüedad”, “Bono de Responsabilidad” y/o “Complemento de Comisión de Servicio” para aquellos pilotos que les correspondiera, los cuales son aplicados en la actualidad, tal y como se evidencia de pronunciamiento de la Consultoría Jurídica del INEA y del Acta suscrita entre la Unión de Pilotos Oficiales de la M.M., diferentes pilotos oficiales, en representación de las diferentes Capitanías de Puerto a Nivel Nacional e INEA, de fecha 25 de Mayo de 2004.

Alega que una vez iniciadas las actividades del INEA, asumió en Comisión de Servicio a todo el personal que trabajaba en la extinta Dirección General de Transporte Acuático, lo que obligó al INEA a pagar parte del salario al personal en “Comisión de Servicio” para nivelarlos a los salarios del tabulador INEA, tal y como se evidencia del Artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el querellante ha venido devengando unos bonos de forma permanente y continua, para poder ser nivelado al tabulador de INEA, salario éste que es tomado para el cálculo de bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, entre otros, los cuales no fueron tomados en consideración para el cálculo de pensión de jubilación, a pesar de venirse percibiendo desde hace más de 6 años directamente del INEA, y anteriormente del MINFRA desde hace más de 20 años, bajo la figura de “habilitaciones”, violentándose de manera flagrante los derechos constitucionales como trabajador y destruyendo de manera importante la calidad de vida del querellante, en violación de los Artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran garantías y principios en protección de personas y trabajadores que prestan sus servicios para la Administración Pública.

Señala que el MINFRA a través de su Director General (E) cometió un error al considerar que la remuneración del querellante estaba solamente integrada por el salario mensual que aparece en los Registros del Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura, obviando como parte integrante del salario el “Bono de Nivelación”, “Bono de Antigüedad”, “Complemento por Comisión de Servicio”, “Prima por Profesionalización”, y “Bono de Responsabilidad” que en conjunto eran llamados “Habilitaciones”. Concluye afirmando que el monto correcto para el cálculo de la pensión de jubilación debió realizarse en base a un salario integral de Bs. F 3.857,71 el cual es la sumatoria de los sueldos mensuales devengados en los últimos 24 meses, siendo el 80% de dicha cantidad Bs. F 3.086,17.

En cuanto al método o factor de cálculo del salario devengado, señala que: Al querellante le corresponde la Capitanía de Puerto de Guiria, debiendo percibir como factor de cálculo el 2.50 de salario. Alega que por error del Ministerio y posteriormente del INEA, ha venido devengando aproximadamente el 2.00 hasta el momento de su jubilación, existiendo una diferencia de más del 0.50 del salario que debería ser igualmente computado a los fines del ajuste de jubilación que por derecho le corresponde. Aduce que dicho factor de cálculo fue debidamente aceptado por el INEA de conformidad con lo acordado en el Acta suscrita por ese Instituto, Unión de Pilotos Oficiales de la M.M., y diferentes pilotos oficiales en representación de las diferentes Capitanías de Puerto a nivel nacional, el 25 de Mayo de 2004, donde se acordó respetar el 2.25 o 2.50 según fuera el caso, hasta que se otorgara la concesión del servicio de pilotaje, por lo que actualmente tiene plena vigencia, ya que el servicio no ha sido concesionado, aunado al reconocimiento del pago del Bono de Nivelación y todos los beneficios económicos al personal que esté notificado de su jubilación y aún no hayan recibido las prestaciones sociales, como es el caso del querellante. Concluye afirmando que, aunado al error de cálculo de su jubilación, se encuentra la omisión del factor de cálculo del 2.50 y 2.25, por lo que solicita se le ajuste su jubilación, también tomando en consideración las diferencias de ajustar su salario al 2.50 pues al momento de su jubilación devengaba incorrectamente menos del 2.00.

Alega en cuanto a las vacaciones no disfrutadas, que: El querellante no ha disfrutado de sus vacaciones desde el año 1977, situación que fue planteada en varias oportunidades mediante comunicaciones dirigidas al MINFRA e INEA, siendo la última de ellas, el 18 de Febrero de 2008, enviada al Director de Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, donde solicita gestionar la situación referente a las vacaciones no disfrutadas desde el año 1977 hasta la actualidad, por lo que solicita el pago de las mismas, tomando como base de cálculo el correcto salario que efectivamente devengaba, es decir, la remuneración devengada por MINFRA e INEA, y el diferencial del factor de cálculo.

Señala el querellante en cuanto al Derecho, que: La pensión de jubilación se encuentra protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manteniendo su integridad e intangibilidad, el cual es una garantía social contemplada en los Artículos 80 y 86 iusdem, establecido para la protección del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado para garantizar un sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, por lo que, al tener la jubilación tal naturaleza, sus efectos deben ser extensivos al ajuste de la pensión de jubilación, por cuanto a través del mismo, el Estado busca mantener la esencia e integridad de dicho beneficio, por lo que la Administración se encuentra en la obligación de cumplir lo establecido en las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

Finalmente, manifiesta el querellante en cuanto al vicio de falso supuesto, que: La Resolución impugnada se encuentra viciada de ilegalidad por haber incurrido en falso supuesto, ya que el cálculo que sirve de base para la determinación final de la pensión de jubilación, está efectuada de manera unilateral por parte de la Administración, causando indefensión y daños al querellante, al incurrir en falso supuesto de derecho, por error al momento de calcular el sueldo promedio que serviría de base para obtener el monto definitivo de dicha pensión, estando la misma por debajo de lo que legalmente le corresponde, al ignorarse las demás percepciones salariales que venía percibiendo en el INEA.

II

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Juzgado pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y al respecto observa: De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende, que el nexo de derecho que califica la situación jurídica reclamada por el querellante es de índole funcionarial, toda vez que en su pretensión solicitó sea declarada la Nulidad Parcial de la Resolución dictada por el Ministro del Poder Popular Para la Infraestructura (MINFRA) el Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), notificada el Veintiséis (26) del mismo mes y año, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación, por tanto, versa sobre una relación de empleo público y, como tal, regida por lo dispuesto en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser ésta la que establece la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias que deriven de las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Disposición que establece:

Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

[…]

De igual manera, y en concordancia con la norma citada, la Disposición Transitoria Primera de la misma Ley, establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

.

Por tanto, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son competentes en primera instancia para conocer de las querellas funcionariales que se susciten con ocasión de controversias en esta materia, es decir, cuando el nexo de derecho que califica la situación jurídica lesionada es de índole funcionarial.

De la misma manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01900, Expediente Nº 2004-1462, el Veintisiete (27) de Octubre de Dos Mil Cuatro (2004), estableció la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

[…]

11. De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes (Ejemplos de ellos son las acciones de nulidad por motivos de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, atribuida por la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.)

. (Destacado de este Tribunal)

Por tanto, y visto que el caso de autos reviste una acción de contenido funcionarial, ejercida en contra de un ente público nacional debe este Tribunal, en atención a las consideraciones precedentes, declararse competente para conocer de la presente causa, y así se decide.

III

DE LA ADMISIÓN

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse acerca de la admisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los Abogados P.M.R.S., J.H.R.P. y P.V.R.M., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.B..

Al respecto, este Tribunal Superior observa: El Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Ahora bien, el lapso de caducidad de la acción corre fatalmente, tal y como se ha reiterado, entre muchos fallos, el de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 727 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dictada el Ocho (08) de A.d.D.M.T. (2003), en la cual estableció:

El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…

Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente N° AA60-S-2004-001834 del Diez (10) de Noviembre de Dos Mil Cinco (2005), con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció:

…siendo la caducidad un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho mediante el ejercicio de la acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho lapso el derecho no puede ser ejercido, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley…

.

La Sala Constitucional reiteró nuevamente este criterio en Sentencia Nº 2326 con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño dictada el Catorce (14) de Diciembre de Dos Mil Seis (2006), al señalar:

En efecto, estima la Sala que la regulación material de la prestación de antigüedad en cuanto derecho de los funcionarios públicos, como beneficio y las condiciones de su prestación, debe ajustarse a lo prescrito en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Trabajo y a su Reglamento, ello por expresa remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, en lo atinente a la regulación procesal que debe aplicarse para el reclamo en sede judicial de las cantidades adeudadas por este concepto, así como de los intereses que surgen por la mora en su pago (ex artículo 92 constitucional), la incoación de estas demandas debe ajustarse a las prescripciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues dicha remisión normativa se efectúa sólo en lo relativo a la regulación material de ese derecho, como así lo expresa incluso la propia ley laboral (ex Parágrafo Sexto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)

En criterio más reciente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° 06-1461 del Dieciséis (16) de M.d.D.M.S. (2007), con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, reiteró que por ser la caducidad de la acción un lapso que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer.

En el presente caso, se observa que la Querella fue intentada en fecha Quince (15) de Enero de Dos Mil Nueve (2009), y el recurrente señala en su escrito libelar que:

(…). Ahora bien, procedemos en éste acto a presentar RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD PARCIAL contra la RESOLUCIÓN dictada en fecha 20 de septiembre de 2007, por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (MINFRA), y notificado el día 26 de septiembre de 2007, (…)

Por tanto, desde el día en que se produjo el hecho que dió lugar a la presente Querella, esto es, Veintiséis (26) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) hasta la fecha de interposición de la misma el Quince (15) de Enero de Dos Mil Nueve (2009), ha transcurrido Un (01) año, Tres (03) mes, y Diecinueve (19) días, tiempo éste que supera con creces el lapso de caducidad de Tres (03) meses previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por consiguiente, se consumó el lapso de caducidad en el recurso interpuesto.

En consecuencia, y resultando evidente para quien aquí juzga la caducidad de la acción interpuesta, debe forzosamente declarar la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conforme a lo previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por los Abogados P.M.R.S., J.H.R.P. y P.V.R.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 9.471, 23.481 y 101.799, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.B., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.487.130, contra la Resolución dictada el Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (MINFRA), notificado el Veintiséis (26) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007).

Notifíquese al Querellante. Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Ocho (08) días del mes de Junio de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 08-06-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0671/BBS/EFT/gpg