Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución10 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

Años 199° y 151°

Parte Querellante: E.D.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.876.066

Apoderado (s) Judicial (es): E.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 10.812

Parte Querellada: Ministro del Poder Popular para la Defensa, quien delegó firma en el Comandante General de la Guardia Nacional

Apoderados Judiciales: A.O.M., acreditada según Oficio Nº 000944, de fecha 03 de septiembre de 2008.

.Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Expediente: Nº 2008- 805.

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

En fecha 25 de Junio de 2008, el Abogado E.P.B., Inpreabogado N° 10.812, Interpuso por ante el Tribunal Superior Distribuidor la presente Querella, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Hecha la Distribución, correspondió a este Tribunal Superior Noveno el conocimiento de la misma.

El 02 de julio de 2008 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 27 de octubre de 2008, a través de la abogada A.O.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 23.162.

El actor solicita en su querella: La Nulidad Absoluta de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9654 de fecha 05 de noviembre de 2007, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro de la Defensa, notificada el día 30 de mayo de 2008, mediante la cual se pasó a retiro por medida disciplinaria al cabo primero (GN) E.D.M.. Asimismo, solicita el restablecimiento de la situación Jurídica Subjetiva Lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de Cabo Primero de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional dejados de percibir por el cabo primero (GN) E.D.M., desde la fecha del ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia.

En fecha 06 de noviembre de 2008, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, ambas partes comparecieron, dieron conformidad a los límites fijados y solicitaron apertura del lapso probatorio.

En fecha 19 de enero de 2009, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes por intermedio de sus apoderados judiciales, la ciudadana Juez declaró abierta la audiencia y concedió un lapso de tres (03) minutos a cada uno de los comparecientes, siendo el caso que al apoderado de la parte querellante ratificó el contenido del escrito libelar, seguidamente la representación de la parte querellada quien expuso que la administración en el caso de marras subsumió los hechos ocurridos en el derecho, conllevando a la aplicación de la sanción de conformidad con el citado Reglamento de Castigo Disciplinario número 6, todo lo cual fue determinado en la contestación y ratificado en dicho acto, en ese estado, por cuanto no constaba en autos el expediente administrativo el Tribunal ordenó ratificar el contenido del Oficio.

El 24 de noviembre de 2009, la Abogado M.G.S., se abocó al conocimiento de la causa, ello en virtud de la entrega y toma de posesión del cargo como Juez Superior Titular, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, por designación de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de junio de 2009, ratificada posteriormente el 09 de octubre del mismo año, fijando nueva oportunidad para celebrar la audiencia definitiva, en garantía de los derechos de las partes y para obtener mayores elementos de convicción que permitiesen tomar la decisión mas acertada, ello atendiendo al principio de oralidad consagrado en nuestro derecho adjetivo.

En fecha 03 de Febrero de 2010, en nueva oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron nuevamente ambas partes por intermedio de sus apoderados judiciales, la ciudadana Juez declaró abierta la audiencia y concedió un lapso de tres (03) minutos a cada uno de los comparecientes, siendo el caso que al apoderado de la parte querellante ratificó el contenido del escrito libelar, seguidamente la representación de la parte querellada quien expuso que la administración en el caso de marras subsumió los hechos ocurridos en el derecho, conllevando a la aplicación de la sanción de conformidad con el citado Reglamento de Castigo Disciplinario número 6, todo lo cual fue determinado en la contestación y ratificado en dicho acto.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al actor se le pasó a situación de retiro del cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional por medida disciplinaria. Se le señala haber tenido una conducta encuadrada en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el cual textualmente establece: “Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio” y “ser cómplice o auxiliar de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”. El día 24 de noviembre de 2006, fue nombrada una comisión de servicio para realizar un patrullaje en el sector Guacuco – El Guarataro, Municipio Valdez, del Estado Sucre al mando del teniente (GN) C.L.M., e integrada por cuatro (04) efectivos de tropa profesional pertenecientes a la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, comisión que tenía como misión procesar una información sobre un presunto tráfico de drogas que había recibido la parte actora, cabo primero (GN) E.D.M., para la época plaza de la primera compañía del mencionado destacamento. Cuando se encontraban procesando la información se presentó al sitio otra comisión de la Guardia Nacional perteneciente a la Base de Patrulla Rural de San J.d.U., al mando del subteniente (GN) Jhonifer Suárez Varela, ambas comisiones no encontraron novedad en el lugar y se retiraron a sus respectivas unidades, procediendo a asentar su regreso y resultados en los libros de inspección respectivos.

El día 12 de abril de 2007 el comandante del destacamento N° 78 del comando regional N° 7 de la Guardia Nacional leyó el libro de Inspección de la Base de Patrulla Rural, unidad militar que había sido desactivada para esa fecha, observando la novedad asentada el día 24 de noviembre de 2006. Ante estos hechos ordenó iniciar una investigación administrativa en contra de la comisión comandada por el teniente (GN) C.L.M.y.e. efectivo informante que los acompañaba.

Finalizada la investigación el cabo primero (GN) E.D.M., es sometido a C.D. el día 17 de Julio de 2007 y el 30 de mayo de 2008 el cabo primero (GN) es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9654 de fecha 05 de noviembre de 2007, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguida pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que “la Comandancia General de la Guardia Nacional cayó en un falso supuesto de apreciación de los hechos ocurrido el 24 de noviembre de 2006, y en los que encuadra la conducta del cabo primero (GN) E.D.M. en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”. Señala que el cabo primero (GN) E.D.M., para el momento de los hechos era plaza de la Primera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, y actuó como informante ante los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) C.L.M. quien era plaza de la segunda compañía del mismo destacamento. Al regreso de la comisión la novedad fue asentada en el libro de inspección que leyó y suscribió el comandante de la segunda compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) J.R.F., destacando que en esa novedad no aparece asentado en el Libro, el nombre del querellante, cabo primero (GN) E.D.M., por cuanto no integró la comisión de manera oficial.

En ese sentido, debe indicarse a manera de complemento con el desarrollo doctrinal respecto al vicio de falso supuesto de hecho, que éste supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente en el plano fenoménico, de allí que no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. El falso supuesto puede configurarse para el hecho y/o para el derecho; en el caso del falso supuesto jurídico, puede concretarse en la errónea interpretación de la norma, en la falta de aplicación de un conjunto normativo o norma. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración, que no es otro que el servicio público. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto administrativo, que se verifica cuando el acto administrativo emitido no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas. En ese sentido, ha habido pronunciamiento judicial al separar el falso supuesto y el vicio de desviación de poder, concretando que en el primero, existe una errónea interpretación del supuesto de la norma jurídica y en el segundo, existe una voluntad viciada y acto abusivo que trasciende las facultades y poderes otorgados por la norma.

En el punto referente al señalamiento del cual es objeto la parte querellante de “Ser cómplice o auxiliar de una falta grave cometida por un compañero o subalterno” alega que la comisión que acompañó el cabo primero (GN) E.D.M., solo como informante, el día 24 de noviembre de 2006, estuvo integrada por el teniente (GN) C.L.M., sargento segundo (GN) J.J.R., cabo primero (GN) Clay R.M., cabo segundo (GN) R.H.P. y distinguido (GN) L.E.G.. Indica en su escrito libelar que no existe un solo elemento de convicción en el expediente administrativo donde se haya comprobado alguna falta grave cometida por los efectivos militares al mando del teniente (GN) C.L.M..

Señala el querellante que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que el falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública para dar cumplimiento al elemento, causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos, como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

En el caso sub examine quien aquí decide, considera que el acto administrativo hoy impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto si bien es cierto el cabo primero (GN) E.D.M., era plaza de la Primera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, y actuó como informante ante los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) C.L.M. quien era plaza de la segunda compañía del mismo destacamento y la novedad asentada en el libro de inspección que leyó y suscribió el comandante de la segunda compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) J.R.F. no figura el nombre del querellante, cabo primero (GN) E.D.M., por cuanto no integró la comisión de manera oficial, no menos cierto es que indiferentemente de la cualidad de este en dicha comisión estuvo presente en los hechos allí juzgados (tal como se evidencia en el notificación N° CR7-D78-SP 1887 de fecha 25 de Abril de 2007 emanada del T.Cnel (GNB) Cmdte. Del Destacamento Nro. 78 al May. (GNB) 2do. Cmdte. Del Destacamento Nro 78 y que riela al folio noventa y dos (92) de la pieza principal del expediente signado con el número 2008-805) y por tanto fue objeto del C.D. que decidiría su posterior pase a retiro por medida disciplinaria, desvirtuándose así lo argumentado por el querellado. Así se declara.

Denuncia el apoderado judicial del querellante a saber el cabo primero (GN) E.D.M., la prescripción para imponer la sanción disciplinaria. Argumenta al efecto que la misma se desprende de la orden de investigación administrativa Nº CR7-D78-SP-1886 de fecha 25 de abril de 2007, que la investigación se inició cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento que fue asentado en el Libro de Inspección de la Patrulla Rural del D-78 con sede en San J.d.U., Municipio Valdez del Estado Sucre, (hoy desactivada). Que esa novedad fue asentada en el mencionado Libro el día 24 de noviembre de 2006 a las 16:00 horas, y la misma consta de la siguiente manera: “El día 24 de noviembre de 2006 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE (GN) SUAREZ VARELA JHONIFER Comandante de la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura del basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE (GN) L.M., integrada por el S/2DO J.R., C/1ERO (GN) DÍAZ MARACANO y C/2DO ROJAS (…Omisis…) quienes se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas (…Omisis….) regresando sin novedad”. Alega que esa “novedad debió ser elevada mediante un Parte Diario hasta el Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional al día siguiente, pero aparentemente fue conocida por las “máximas autoridades” después de desactivada la unidad que originó la novedad y luego de cinco (5) meses de haber sido anotada en el Libro de Inspección respectivo”. Señala que esa unidad castrense a la que pertenecía su representado tuvo conocimiento oportuno de la novedad, así como también el Comandante de la misma, Capitán J.R.F., quien suscribió efectivamente el Libro de Inspección. Que toda novedad asentada en los Libros de Inspección debe ser elevada mediante un parte diario a los más altos niveles castrenses, donde se aplican filtros según su importancia y gravedad. Que los comandantes de las unidades fundamentales a las que pertenecían las dos (2) comisiones que se encontraban en el Sector el Guarataro del Municipio Valdez del Estado Sucre, el 24 de noviembre de 2006, tuvieron conocimiento oportuno de los hechos, motivo por el cual alega que la responsabilidad en el retardo de iniciar la investigación administrativa recayó sobre el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, quien tiene la obligación de visitar (pasar revista) periódicamente a las unidades bajo su mando. Que en el presente caso la novedad se observó a los cinco (05) meses después de haber ocurrido los hechos, cuando el Jefe M.d.D. Nº 78 revisaba el Libro de Inspección de la Unidad que había sido desactivada, y que según el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 la facultad para imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres (03) meses en cada caso.

La sustituta de la Procuradora General de la República rechaza la denuncia argumentando que del “expediente administrativo instruido” (sic) con ocasión a la falta imputada al querellante, se aprecia que la misma fue producto de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, de los cuales tuvo conocimiento la Administración en fecha 12 de abril de 2007, cuando el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento Nº 78 efectuó una revisión (pasó revista) al Libro de Inspección de la base de patrulla rural que se encontraba al mando de Subteniente de la Guardia Nacional Jhonifer Suárez Varela, Comandante de la base de patrulla que se encontraba operando en la jurisdicción de San J.d.U., donde se aprecia el encuentro que se produjo el día 24 de noviembre de 2006 entre la patrulla rural comandada por el mencionado Subteniente y la Comisión encabezada por el Teniente L.M.. Que se aprecia igualmente del expediente administrativo aperturado al efecto y de las copias traidas por el propio recurrente, que se ordenó la apertura de la investigación en fecha 25 de abril de 2007, por lo que mal puede sostener la parte actora que el Ministerio querellado dejó transcurrir el lapso previsto en la legislación que regula la materia, quedando de esa manera desvirtuado tal alegato referido a la prescripción del lapso previsto para imponer la sanción correspondiente.

Para decidir al respecto este Tribunal debe evaluar el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, observándose que el mismo dispone:

Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso

.

Del artículo ut supra mencionado se desprende la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe ciertamente a los tres (03) meses, igualmente debe tomar en cuenta este Tribunal para decidir sobre el punto referido a la prescripción, denuncia ésta hecha por el apoderado judicial de la parte querellante en su escrito libelar, el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativo sentencia Nº 1.031, de fecha 09 de mayo de 2000 en la que dejó sentado lo siguiente:

Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual.

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el lapso previsto para poder sancionar una falta estará determinado por el momento en que se tiene conocimiento de los hechos y no desde el momento en que los mismos ocurrieron. Se debe tener precisado, que, cuando se establece que el lapso de prescripción ha de computarse desde el momento en que se tiene conocimiento de los hechos, ello esta referido a la persona que esta facultada para hacer la solicitud de dar apertura de la averiguación. Ahora bien, en el presente caso la orden de la investigación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006 fue emitida al momento en que se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente la novedad por la Comisión de la cual formaba parte el hoy querellante, nótese que quien solicita dicha investigación disciplinaria es el Comandante del Destacamento Nº 78, quien es la máxima autoridad de esa unidad, razón por la cual este Tribunal estima que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción como lo denuncia el querellante, así mismo de la revisión efectuada del expediente administrativo se pudo evidenciar que la administración tuvo conocimiento de los hechos ocurridos fue el día 12 de abril de 2007Ahora, es a partir de la presente fecha que comenzó el lapso de la prescripción, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante que “El artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: “…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un C.D.…” cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. Que en la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004”. Que de la lectura del Acta del C.D. de fecha 17 de julio de 2007, se puede apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional Nº 7, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo, la Asesora Jurídica de esa Unidad y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula la materia estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho cierto de que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, más no tiene ni voz ni voto. Que “la Directiva N° GN-CP-01-01-003 en su numeral 1 de la letra “B” (Disposiciones de Carácter General) dispone quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando además en su numeral 15 que: “…Si al momento de la instalación del C.D. faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse…”. Que en ese Consejo no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo aquí recurrido”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República aprecia con extrañeza que la parte querellante denuncie la no conformación del C.D., cuando claramente es de su conocimiento que el Comandante del Pelotón Teniente de la Guardia Nacional C.G.L.M. llamado a conformarlo estaba igualmente siendo investigado por las mismas razones que se le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro del mencionado Consejo. Que el C.D. funciona como un cuerpo colegiado según lo estipula la normativa que los regula y siendo un órgano asesor por la naturaleza jurídica de sus opiniones son meramente recomendativas, por lo tanto carecen de vinculación al no ser un órgano encargado de decidir ni aplicar la sanción disciplinaria, sino que luego de estudiar los hechos y la normativa prevista para la materia objeto de análisis recomienda lo que considera oportuno para el caso concreto. Que la decisión que tome el C.D. como cuerpo colegiado puede ser modificada o ratificada, por cuanto dicho Consejo es la última fase de la averiguación administrativa a la que es sometido un funcionario castrense. Que sin asumir que el Consejo no estuvo conformado por las personas establecidas en la normativa, al no ser vinculante su decisión, no puede su falta de conformación causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto el recurrente, por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello.

Para decidir al respecto el Tribunal revisa el expediente administrativo, específicamente el Acta del C.D. cursante a los folios 196 al 200 así como la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional (folios 70 al 84 del expediente judicial), y constata que los referidos documentos fueron consignados por el querellante, y de ellos observa que dicha Directiva establece en las disposiciones de carácter general letra “B” de los Consejos Disciplinarios que el citado Consejo requiere de las siguientes formalidades: “El C.D. estará integrado por:

a.- El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.

b.- El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.

c.- El Comandante del Destacamento.

d.- El Comandante del Pelotón.

e.- El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.

f.- El Efectivo encausado acompañado de su Abogado.

g.- El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad.

En este sentido se observa del Acta de C.D. de fecha 17 de julio de 2007, que el C.D. estuvo conformado por el General de Brigada (GN) J.A.B.H., Comandante del Regional Nº 7, General de Brigada (GNB) O.J.M.B., Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7; Coronel (GNB) Hender M.C.C., Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 7; Coronel L.A.M.G., Comandante del Destacamento Nº 78; Teniente Coronel (GNB) N.A.S.R., Instructor de Informe Administrativo; Abogada N.I.Q., Asesora Jurídica del Comando Regional Nº 7; Sargento Ayudante (GN) Bello Baduy Celestino, Sargento del Comando Regional Nº 7. Encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como cabo primero (GN) E.d.J.D.M., (Hoy querellante). Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el C.D. se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. En cuanto al alegato del querellante de que en dicho C.D. estuvo ausente el Comandante de Pelotón, Teniente de la Guardia Nacional C.L.M., este Tribunal ratifica lo expuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República en la contestación, en cuanto a que el referido Teniente Comandante de Pelotón no fue llamado a conformar el C.D., en virtud de que el mismo estaba siendo igualmente investigado por las mismas razones que le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro de dicho Consejo. Así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante la discriminación hacía el ser humano, por cuanto los hechos que dan origen a la sanción disciplinaria impuesta al cabo primero (GN) E.D.M., se derivan de una comisión antidrogas ordenada por el teniente (GN) C.L.M. el día 24 de noviembre de 2006, aproximadamente a las 04:00 horas, para la fecha encargado del comando de la segunda compañía del destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, para lo cual nombró (4) efectivos de tropa profesional bajo su mando, a saber: sargento segundo (GN) J.J.R., cabo primero (GN) Clay R.M., cabo segundo (GN) R.H.P. y distinguido (GN) J.L.G., sumándose posteriormente a esa comisión el cabo primero (GN) E.D.M., el cual pertenecía a otra unidad militar. Observada la novedad de manera extemporánea por parte del comandante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, se emite la correspondiente Orden de Investigación Administrativa en contar del teniente (GN) C.L.M., sargento segundo (GN) J.J.R. y cabo primero (GN) E.D.M.. Una vez concluida la investigación administrativa los cinco (5) individuos de tropa profesional, cuatro (4) de la comisión y el informante, son sometidos a un C.D., Consejo que opina y decide solicitar su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria al estar presuntamente incursos en faltas graves establecidas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, todo ello como consecuencia de la comisión que actuó el día 24 de noviembre de 2007. Mientras la tropa profesional integrante de la comisión, ordenada por el teniente (GN) C.L.M., corren con las consecuencias de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, al actor principal y causante de todo lo sucedido no ha sido sometido a los procedimientos disciplinarios correspondientes para la aplicación de la sanción respectiva…”, por lo que estima existe en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de su representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República desvirtúa tal alegato señalando que sólo considera necesario referir que el principio de igualdad ante la Ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad. Que en lo referente a la vulneración del derecho a la igualdad, en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha entendido que la discriminación existe, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria y que el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares, abarca no solo los supuestos señalados en la norma sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales. Que de la misma forma ha sido reiterada la jurisprudencia cuando señala que no todo trato desigual es discriminatorio, solo lo será el que no este basado en causas objetivas y razonables, pero el legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando esten justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad solo se vulnera cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Que a los demás funcionarios de la Comisión se les sancionó de la misma manera que al recurrente, sin embargo, enfatiza que de haber sido diferente tal situación no es un asunto que afecte el principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la Ley, sino que atañe a la calificación de las faltas cometidas por cada uno de ellos por parte de la Administración, pues las sanciones aplicadas dependieron de cada uno de los funcionarios en los hechos.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que a todos los funcionarios que integraron la Comisión a la cual pertenecía el hoy querellante, se les investigó de la misma manera, es decir, siguiendo la normativa relacionada con el caso y se les sancionó de acuerdo a la falta cometida por cada uno de ellos, y siguiendo lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina, no se evidencia lo argüido por la parte querellante donde se configura la discriminación o desigualdad. Aunado a ello el querellante no ha demostrado que él tuviese en una situación de desigualdad con relación al teniente (GN) C.L.M., en tal razón se declara infundada la discriminación alegada, y así se decide.

III

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Resuelve:

Primero

Declarar Sin Lugar La Querella Interpuesta por el abogado E.P.B., actuando como apoderado judicial del Ciudadano J.D.M., Contra La Republica Bolivariana De Venezuela (Ministerio Del Poder Popular Para La Defensa).

Segundo

Negar la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo primero de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos y beneficios que deriven de éste dejados de percibir por parte del cabo primero (GN) E.D.M., desde la fecha del pase de la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de dictar sentencia.

Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese, déjese copia certificada y remítase el expediente judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.S.G.

En esta misma fecha, 10 de marzo 2010, siendo las 11:00 antes meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.S.G.

Sentencia Definitiva.

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 2008- 805

Mecanografiado por opacmanu

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