Decisión nº PJ0662010000149 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 29 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LOCONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 29 de octubre de 2.010.-

200º y 151º.

ASUNTO: FP02-U-2004-000047 SENTENCIA Nº PJ0662010000149

-I-

Vistos

con informes presentado por la contribuyente.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 01 de marzo de 2004,, por el Abogado L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.643, representante judicial de la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., con domicilio en Ciudad Guayana, calle Cuchivero, Torre Continental, Mezzanina, Oficina Nº 1, Urbanización Alta Vista Sur, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución 353, de fecha 22 de enero de 2.004, emanada del Ministerio de Energía y Minas (en adelante “MEN”).

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en horas de Despacho del día 03 de marzo de 2.004, formó el expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, se le dio entrada y tal efecto, se ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (v. folios 66 al 83).

Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 84, 98, 100, 102, 115) este Tribunal mediante auto de fecha 24 de febrero de 2005, admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folio 116).

En la oportunidad procesal este Tribunal dictó auto de fecha 07 de agosto de 2006, y visto el informe presentado la representación de la contribuyente, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, y fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 468).

En fecha 28 de abril de 2.009, quien suscribe, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa, ordenando librar notificaciones a las partes (v. folio 470).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 29 de julio de 2.002, la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., fue notificada de las Planillas de Liquidación de Impuesto Superficial emitidas por la División General de Minas del Ministerio de Energía y Minas Nº 108, 109, 110, 111, 112 y 113 que dichas Planillas fueron recurridas en vía administrativa mediante la interposición del recurso jerárquico previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en fecha 12 de julio de 2002.

En fecha 22 de enero de 2.004, el Ministerio de Energía y Minas emitió Resolución Nº 353, mediante la cual declaró Sin Lugar, el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil antes descrita.

-III-

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

 Que la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., procedió al pago de las planillas de liquidación de impuestos superficiales conforme lo refiere la Resolución Nº 353, dado el estado de indefensión en que se hallaba al no tener noticias por más de 1 año de la tramitación del Recurso Jerárquico que había ejercido y vistas las presiones del Ministerio de Energía y Minas para el cobro de las mismas. Por esta razón, la mencionada empresa tiene derecho a solicitar lo pagado indebidamente al prenombrado Ministerio, de conformidad con lo previsto en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

 Que en el curso del trámite del recurso jerárquico interpuesto ante el Ministerio de Energía y Minas por la precitada contribuyente, ese órgano administrativo le cercenó el derecho a la defensa a la recurrente, dado que nunca se le permitió acceder al expediente administrativo por el cual cursaba el referido recurso, para conocer su estado y menos aún, abrió el lapso de pruebas para aportar los medios de defensa que tuviera a bien, contraviniéndose el procedimiento administrativo previsto en el Código Orgánico Tributario y supletoriamente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para el tramite del recurso jerárquico, lo que constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 Que la Resolución Nº 353 y las Planillas impugnadas -objeto de la misma- se encuentran viciadas por falso supuesto de hecho y derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 18, numeral 5 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al no haber considerado los hechos específicos que evidencian que el hecho generador del impuesto superficial no se ha producido, debido a que no han transcurrido el plazo de 4 años a que hace referencia el artículo 90 de la Ley de Minas; el cual debe computarse desde la fecha en que el titular de los derechos mineros puede efectivamente ejercer los mismos, cosa que no ha ocurrido a esta fecha por razones ajenas a la voluntad de la compañía, (fuerza mayor). Al respecto, el entonces Ministerio de Energía y Minas, señaló que la compañía debe el contrato minero correspondiente y que las circunstancias de fuerza mayor alegadas sólo son aplicables a los casos de paralización de explotación, que se hayan previstas en el artículo 61 de la Ley de Minas.

 Que la Resolución impugnada, incurre en el vicio de falso supuesto por errónea interpretación de la base legal prevista en los artículos 90 y 58 de la Ley de Minas y del articulo 122 del Reglamento General de la citada Ley, al sostener que la contribuyente debe pagar los impuestos previstos en la Ley de Minas según ordena la cláusula décimo sexta del contrato suscrito entre MINERA HECLA y C.V.G., sin que se le pueda aplicar el parágrafo único del precitado artículo 58 dado que dicha norma se refiere a los concesionarios de derechos mineros y no contratistas de derechos mineros con la C.V.G.

 Que el MEM olvida el Capítulo IV de la Ley de Minas dentro del cual se encuentra el artículo 58 en cuestión regula todo lo relacionado con las concesiones, incluyendo la declaratoria de la posibilidad de enajenar, gravar, arrendar, subarrendar, subcontratar para la explotación de la misma (Art. 29). Que es obvio, que todo lo previsto para las concesiones debe ser aplicado por analogía a cualquier otro tipo de derechos mineros que no se encuentren expresamente regulados en dicha Ley. Es el caso que los contratos celebrados por la Corporación Venezolana de Guayana solo fueron regulados expresamente en las disposiciones transitorias de la Ley de Minas y de su Reglamento, previéndose incluso hasta la posibilidad voluntaria de su conversión en concesiones, mediante los procedimientos allí previstos. Estas disposiciones evidencian la intención del legislador de equiparar ambas figuras legales (concesiones-contratos CVG), hasta el punto de permitir su conversión en concesión. En este sentido, la recurrente solicitó la conversión de sus contratos CVG en concesiones, dentro del plazo legalmente establecido (1999), debido a que hasta la fecha tales conversiones tampoco le han sido otorgadas, a pesar de que su representada ha suministrado toda la información y realizado todas las diligencias requeridas a estos fines, según se evidencia en los expedientes administrativos que cursan por ante el MEM a estos efectos. Por lo tanto, afirma la recurrente que el MEM, ha tenido una actitud negligente en la sustanciación del procedimiento de conversión de los contratos CVG en concesiones, pretendiendo castigar a su representada por un hecho imputable al MEM, ya que de haberse convertido en concesiones dichos contratos, entonces, según el criterio del MEM, la prenombrada contribuyente sí sería beneficiaria de la compensación prevista en el artículo 90 de la Ley de Minas.

 Que en el supuesto negado que este Tribunal no considerase aplicable por analogía a los contratos de CVG de los cuales es titular la recurrente lo previsto en el artículo 58 de la Ley de Minas, no es posible obviar que MINERA HECLA es, en todo caso, titular de mas de una concesión, en virtud de las concesiones otorgadas denominadas La Camorra y Canaima (adyacentes a las NIÑAS) por lo que, aun cuando se interprete literalmente la referida norma, entonces la contribuyente es sujeto pasivo de la misma.

 Que es cierto el alegato del MEM respecto a que los contratos CVG se rigen por lo dispuesto en sus cláusulas, pero también es cierto, que su cláusula décima sexta establece que el contratista debe cumplir con las disposiciones de la Ley de Minas, la Ley de Impuesto Sobre la Renta y demás leyes fiscales, pagar todos los tributos correspondientes a las actividades que la confiere el contrato, así como cumplir con las disposiciones legales que le sean aplicables.

 Que resulta absurdo concluir que cuando el propio legislador previó la equiparación de ambos derechos (contratos CVG y Concesiones), la administración pretenda discriminar entre ellos, aplicando normas vigentes cuando son favorables a sus intereses, en franca violación a los derechos legítimamente adquiridos por los contratistas de CVG.

 Que aceptar la interpretación del MEM sería aceptar la posibilidad de aplicar parcialmente y fuera de contexto la norma fiscal prevista en la Ley de Minas para los titulares de los derechos mineros por igual, permitiéndole gravar de manera absoluta actividades mineras realizadas por los contratistas CVG en contraposición a las exoneraciones o beneficios otorgados a los concesionarios.

 Que en todo caso, es evidente que la “rebaja” o “compensación” prevista por el legislador se limita a que los impuestos de explotación y superficial correspondan a un mismo periodo de tiempo y que se trate de los lotes o bloques mineros que forman parte de un proyecto minero global llevado a cabo por un mismo titular. No quiso diferenciar el legislador entre el tipo de concesiones o contratos mediante los cuales se otorgaron los derechos, sino que por el contrario, pretendiendo abarcar las distintas situaciones existentes, amplio el supuesto de hecho de la norma para así lograr una uniformidad en el tratamiento y aplicación de las leyes a todos los titulares de derechos mineros.

 Que es suficiente con que un solo lote o área de un grupo de áreas otorgadas se encuentre en explotación, para que el resto de las zonas otorgadas al mismo titular de derechos mineros sea considerada también en explotación. En tal sentido, el impuesto de explotación que se liquida y paga para el área de explotación es “compensable” con los superficiales que se liquiden para todas las áreas otorgadas al mismo titular. Por tanto, el impuesto superficial liquidado a la contribuyente mediante Planillas identificadas supra y ratificadas por la Resolución 353, no deben ser pagadas por la contribuyente por cuanto el mismo debe rebajarse del impuesto de explotación pagado para los mismos periodos trimestrales.

 Que si bien su representada aún no realiza actividad de explotación en todas las áreas para las cuales se liquidan impuestos superficiales (debido a la falta de permisos ambientales), lo que es, al ser áreas contiguas sobre las cuales están otorgados derechos mineros a un mismo titular y ejerciendo la actividad de explotación, con base en lo previsto en el artículo 58, todas las demás deben considerarse en explotación a los fines de la aplicación de la compensación del impuesto superficial.

 Que en efecto, la contribuyente suscribió contratos con la CVG por medio de los cuales se otorgaron derechos mineros a la prenombrada empresa, para la exploración, desarrollo y explotación del mineral de oro y diamante de aluvión y veta en las zonas denominadas las NIÑAS. Tales contratos garantizan el goce de los derechos de MINERA HECLA durante un periodo de 25 años. Obviamente que los contratos prevén que la contratista (Minera Hecla) asuma el pago de todos los tributos previstos en las leyes vigentes y a consecuencia del ejercicio de su actividad minera. Ahora bien, el contrato no establece como deben liquidarse ni pagarse los tributos en cuestión, para lo cual hay que acudir a la Ley de Minas, en el caso de los impuestos superficiales.

 Que MINERA HECLA ha realizado pagos de impuestos de explotación durante el periodo comprendido entre octubre de 2.000 a diciembre de 2.001, los cuales fueron liquidados conforme se describe en el cuadro de seguida:

Planilla 4to. Trimestre

2000 1er. Trimestre

2001 2do. Trimestre

2001 3er. Trimestre

2001 4to. Trimestre

2001

108 262.052,00 292.881,50 292.881,50 333.279,00 333.279,00

109 437.325,33 437.325,33 437.325,33 497.646,00 497.646,00

110 552.695,33 552.695,33 552.695,33 628.929,50 628.929,50

111 551.006,66 551.006,66 551.006,66 627.007,50 627.007,50

112 440.803,33 440.803,33 440.803,33 501.064,00 501.064,00

113 770.746,33 770.746,33 770.746,33 877.056,00 877.056,00

Total 3.014.628,98 3.045.458,48 3.045.458,48 3.464.982,00 3.464.982,00

 Que vista que las cantidades pagadas por concepto de impuesto de explotación durante los trimestres liquidados superan las cantidades liquidadas en las Planillas, razón por la cual MINERA HECLA no está obligada al pago de monto alguno por concepto de impuesto superficial en estos periodos.

-IV-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

Copia del Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente recibido en la Dirección de Servicio del Ministerio de Energía y Minas (v. folios 31 al 56); Resolución Nº 353 de fecha 22 de enero de 2004 emanada del Ministerio de Energía y Minas (v. folios 56 al 58); Copias de la Planillas de Liquidación Nº 108 de fecha 12 de julio de 2002, correspondiente al área denominada Niña I 109 de fecha 12 de julio de 2002, correspondiente al área denominada Niña II; Planilla Nº 110 de fecha 12 de julio de 2002, correspondiente al área denominada Niña III; Planilla Nº 111 de fecha 12 de julio de 2002, correspondiente al área denominada Niña IV; Planilla Nº 112 de fecha 12 de julio de 2002, correspondiente al área denominada Niña VI; Planilla Nº 113 de fecha 12 de julio de 2002, correspondiente al área denominada Niña VII, de fecha 12/07/02, emitidas por la Dirección General de Minas del Ministerio de Energía y Minas, y notificadas a MINERA HECLA en fecha 29 de julio de 2002 (v. folios 59 al 64); Copia del Plan Quincenal 2003-2007 presentado por MINERA HECLA al MEM en fecha 13 de junio de 2002 al Ministerio de Energía y Minas. Marcado con la Letra “E”(v. folios 443, 444); Copia del plano de las áreas Niña I, Niña II, Niña III, Niña IV, Niña VI, Niña VII, el sudor, Jessica, La Medusa, Canaima y El Puyero 1 asignadas a Minera Hecla de Venezuela, C.A., (v. folios 365 al 442); Copia de Recibo de Presentación de documentos emanada del Ministerio de Energía y Minas (v. folio 65), a los documentos administrativos descritos precedentemente, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se les otorga el valor probatorio que se emana de las mismos. Así se decide.-

-V-

DE LOS INFORMES DE LA RECURRENTE

Sostiene (en resumen) la contribuyente que:

1. Nulidad de la Resolución por violación del Derecho de Minera Hecla al debido Proceso

   La falta de seguimiento de un procedimiento administrativo para sustanciar y conocer del Recurso Jerárquico interpuesto por ante el MIBAM en fecha 28 de agosto de 2002, cercenó de forma absoluta el derecho al debido p.d.M.H., dado que no fueron aplicadas las normas adjetivas establecidas en el COT y en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (en lo sucesivo LOPA), En efecto, mi representada no solamente no tuvo acceso al expediente administrativo que debía obligatoriamente haberse formado para el conocimiento de este asunto, sino que tampoco se permitió a Minera Hecla, en esta etapa administrativa, el aporte de las pruebas que Minera Hecla tuviera a su favor, lo que derivó consecuentemente, en una violación al derecho a la defensa de mi representada.

   … Omissis…

   El MIBAM no dio cumplimiento a las normas contenidas en el COT y en la LOPA para lka sustanciación del procedimiento administrativo que concluyó con la Resolución recurrida, violentando así, el derecho a la defensa de Minera Hecla. Efectivamente, nunca se pronunció sobre la admisión del Recurso Jerárquico, ni se instruyó un expediente administrativo en los términos establecidos en el artículo 31 y siguientes de la LOPA y, mucho menos se le dio acceso al expediente administrativo a mi representada, dej´ndola así en un completo estado de indefensión. En consecuencia, la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta y así solicitamos sea declarado por este juzgado Superior en la oportunidad legal correspondiente.

   …Omisssis…

2. Improcedencia del pago de los Impuestos Superficiales por falta de Ocurrencia del Hecho Imponible

   La resolución incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 conjuntamente con el artículo 20 de la lOPA, por no considerar hechos acaecidos que evidencian que el hecho generador del impuesto superficial, cuyo cobro se pretenden aún no se ha producido,

   …Omissis…

   Reafirmamos que, aun cuando se presentaron diversos escritos al MARN requiriendo la Autorización de Ocupación del Territorio, a la fecha de presentación de este escrito de informes, el MARN no ha concedido las referidas autorizaciones para la ocupación de las áreas Niña I, Niña II, Niña III, Niña IV, Niña VI, y Niña VI. Así, no puede el MIBAN castigar a mi representada con el pago de impuesto superficial, cuando la causa por la cual aún las áreas no están siendo explotadas es como resultado del retardo del MARN en conceder las referidas autorizaciones.

   …Omissis…

   i Naturaleza del impuesto superficial previsto en la Ley de Minas

   La única forma de ejercer los derechos mineros es teniendo todos los permisos que establece la Ley, su reglamento y demás disposiciones aplicables.

   …Omissis…

   ii. Diferimiento del hecho imposible

   Afirmamos en este escrito y ratificamos los argumentos contenidos en el Recurso contencioso Tributario sobra la obligatoriedad de contar el lapso establecido en el numeral 1del artículo 90 de la Ley de Minas únicas y exclusivamente a partir del momento en que al titular de derechos mineros le sean otorgados todos los permisos necesarios para comenzar a trabajar el área concedida, los cuales hasta ahora como se evidencia de las cartas consignadas por el MARN no ha ocurrido.

3. Vicio de errónea Interpretación de la base Legal

   Subsidiariamente, a través del presente escrito de informes ratificamos el alegato de vicio de errónea interpretación de base legal en los términos desarrollados en el Recurso Contencioso Tributario

   La Resolución considera que la disposición contenida en el artículo 58 de la Ley de Minas no resulta aplicable a mi representada, independientemente del origen de los derechos mineros que ella detenta.

   …Omissis…

   La normativa establecida en la Ley de Minas resultas aplicable a cualquier titular de derecho minero, consecuentemente, Minas resulta aplicable a cualquier titular de derecho minero, consecuentemente, Minera Hecla ha pagado por impuesto de explotación en concesión La Camorra, adyacente a Las Niñas, para los mismos períodos en que se liquidaron los impuestos superficiales que rechazamos en este Recurso, una cantidad que excede con creces el monto de los impuestos superficiales liquidados en Las Niñas.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El objeto de la presente controversia se contrae en analizar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 053 de fecha 22 de enero de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas (MEM), así como de las Planillas por concepto de Impuestos Superficiales Nº 108, 109, 110, 111, 112, 113, de fecha 12 de julio de 2.002.

   Respecto del alegato de la recurrente referido a la nulidad de la Resolución por Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto el Ministerio de Energía y Minas cercenó el derecho a la defensa de Minera Hecla, al violar el procedimiento administrativo previsto en el Código Orgánico Tributario, y supletoriamente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para el trámite del recurso jerárquico, al no permitirle a su representada la revisión del expediente administrativo para conocer su estado, ni el aporte de las pruebas que Minera Hecla tuviera a su favor, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En cuanto al primer punto esgrimido -como defensa por el actor- referido al acto de notificación de que fue objeto su representada en fecha 29 de julio de 2.002, de las Planillas de Liquidación de impuesto superficial emitidas por la División General de Minas del Ministerio de Energía y Minas, y, que dichas Planillas fueron recurridas en vía administrativa mediante la interposición del recurso jerárquico previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en fecha 28 de agosto del 2.002 por ante el MEM, marcado con letra “D”.

   Al respecto, este Tribunal observa que en los folios treinta y uno (31) al cincuenta (50), corre inserto el escrito de recurso jerárquico de fecha 28 de agosto de 2.002 (consignado por la recurrente), presentado por el ciudadano L.R., actuando en su carácter de Vicepresidente de la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., contra de las planillas de liquidación de impuestos superficiales antes identificadas, que fuesen emitidas y notificadas a la hoy recurrente, por la Dirección General de Minas del Ministerio de Energía y Minas.

   Ahora bien, este Tribunal habrá de decidir si en el presente caso los actos administrativos impugnados fueron dictados por el Ministerio de Energía y Minas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, o si, por el contrario, se dictaron conforme a la normativa aplicable.

   Así, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   (Resaltado de este Juzgado Superior).

   Por su parte, el Código Orgánico Tributario en su artículo 240 establece lo siguiente:

   Articulo 240: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional.

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la ley.

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   La Potestad revisora de la administración tributaria para reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella sólo procede cuando concurra cualquiera de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   Artículo 240: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

   El numeral 1º del artículo 49 de Nuestra Carta Fundamental, dispone:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa...

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   El vicio de indefensión es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como uno de los llamados vicios procedimentales, y que puede incurrir tanto en el procedimiento administrativo constitutivo como en el procedimiento de segundo grado, de revisión. Este vicio puede ser conocido de oficio dada su naturaleza de orden público.

   El derecho a la defensa garantiza a las administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; asegura que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantiza la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión.

   Existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

   El recurso jerárquico tiene su fundamento en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, el primero prevé en un procedimiento ágil y adecuado para la revisión de los actos de la Administración Tributaria por parte del superior jerárquico, cuando el contribuyente considera que sus derechos han sido perjudicados; así las cosas, la Administración Tributaria tendrá un lapso de tres (3) días hábiles para decidir la admisión o no del recurso jerárquico; lapso que comenzará a contarse al vencimiento del lapso previsto por la Ley para la interposición del recurso jerárquico, de veinticinco(25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna. En este sentido, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

   Así, como lo ha reconocido la jurisprudencia nacional y la doctrina patria y comparada, este dispositivo legal reconoce, por un lado, el Principio “Audire Alteram Partem” o Principio del Contradictorio, que abarca o presupone un primer derecho de los administrados, a ejercer en sede administrativa: el derecho a ser oído, que requiere el previo y suficiente goce del Derecho a la Información y de Acceso a los Documentos Administrativos según lo dispone el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual a la letra de la Ley reza:

   Artículo 59: Los interesados y sus representantes tienen derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como pedir certificación del mismo…

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   En este sentido, la jurisprudencia nacional es digna de mención según las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:

   La Sala quiere expresar que la violación del derecho a la defensa, consagrado constitucionalmente en el Artículo 68, existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que puede afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifica los actos que los afecten. Es decir, cuando en verdad el derecho de defensa ha sido severamente lesionado o limitado. En aquellos casos en que los órganos administrativos desconocen las pruebas de los interesados, o no las aprecian, o lo hacen erróneamente, el vicio no es de indefensión sino de falso supuesto, o en su causa o justificación...

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 04 de Febrero de 1.993, con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, caso: I.H. vs. Consejo de la Judicatura, Revista de Derecho Público, Nº 53-54, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.993, p. 183).

   ...la Administración en su actuar, debe garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva, el ejercicio del derecho a la defensa, permitiéndole la oportunidad para que alegue y pruebe lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 10 de Febrero de 1.994, con ponencia del Magistrado Luís H. Farías Mata, caso: Imadelca vs. República, Revista de Derecho Público, Nº 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.994, p. 188).

   ...ha sido postura reiterada de esta Sala reconocer y garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva frente al actuar de la Administración, el derecho a la defensa y al debido proceso, permitiéndole la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 26 de Mayo de 1.994, con ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche, caso: L.H. vs. Consejo de la Judicatura, Revista de Derecho Público, Nº 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.994, p. 187).

   ...ha sido criterio reiterado por esta Sala Político-Administrativa, el garantizar a todo ciudadano, frente al actuar de la Administración, el debido derecho a la defensa, permitiéndole alegar y probar, tanto en el procedimiento constitutivo del acto administrativo como a los recursos internos consagrados por la ley para depurar aquel, todo lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 26 de Mayo de 1.994, con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, caso: A.J.E. vs. Consejo de la Judicatura, Revista de Derecho Público, Nº 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.994, p. 188).

   ...los atributos del derecho de defensa en sede administrativa (notificación del procedimiento, acceso a los actos del mismo, lapsos, formulación de alegatos, pruebas e informes)...

   (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 03 de Septiembre de 1.993, con ponencia del Conjuez José Peña Solis, caso: R.A.J.A. vs. Gobernación del Distrito Federal, Revista de Derecho Público, Nº 55-56, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Julio-Diciembre 1.993, p. 203).

   ...la Administración debe otorgarle a los particulares que por su actuación resultarán lesionados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos un momento procesal para que expongan los alegatos y presenten las pruebas que consideren pertinentes, este deber de los órganos administrativos tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa...

   . (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de Mayo de 1.996, con ponencia de la Magistrado Belén Ramírez Landaeta, caso: Foción A.O., Jurisprudencia de los Tribunales de Última Instancia, Repertorio Mensual de Jurisprudencia del Dr. O.P.T., Año VII, Tomo Nº 5, Caracas, Mayo de 1.996, pp. 58 a 60).

   Nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando una ley administrativa consagra un plazo para pruebas, el mismo constituye una garantía para el administrado y no un límite formal al ejercicio de su Derecho a Promover y Hacer Evacuar Pruebas. Decimos que es una garantía para el administrado, por cuanto la Administración no puede decidir antes de que ese plazo de pruebas haya concluido. En efecto, del siguiente fallo se desprende que:

   ...constituye indefensión la situación en que se coloca al administrado cuando la Ley otorga un plazo de un determinado número de días para presentar alegatos o pruebas, y la Administración los reduce unilateralmente a la mitad o a menos de la mitad...

   . (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 03 de Septiembre de 1.993, con ponencia del Conjuez José Peña Solis, caso: R.A.J.A. vs. Gobernación del Distrito Federal, Revista de Derecho Público, Nº 55-56, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Julio-Diciembre 1.993, p. 202).

   Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo. Así, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas (v. artículo 251 del Código Orgánico Tributario).

   En este sentido, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá una articulación probatoria, el cual será fijado por la Administración de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince días hábiles. Entendemos, por el contrario, que se trata de una parte esencial del procedimiento administrativo tributario, sobre todo en su variante especial sancionatoria, cuya pretermisión, acorde con el Artículo 19, numeral 4, de la LOPA, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, en con concordancia con el ordinal 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   Debe señalarse, siguiendo al autor A.B.U.Q. nos comenta en el Libro homenaje académico profesor G.P.L., que,

   … dada la tremenda importancia que reviste la apertura del expediente administrativo, como garantía de la información, en pro del debido proceso, la jurisprudencia, de manera reiterada y uniforme ha hecho equivaler su ausencia o irregularidad a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, sancionada con la nulidad absoluta tanto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como por el Código Orgánico Tributario…

   . Subrayado y negrillas del Tribunal).

   Ahora bien, en referencia a la materia probatoria, la jurisprudencia ha puesto de relieve su enorme trascendencia, al precisar que el:

   …expediente administrativo (…) como ha sido pacíficamente sostenido en jurisprudencia de esta Corte, constituye instrumento probatorio de gran importancia... este expediente está incluido dentro del elenco de los medios de prueba de que pueden valerse las partes para la demostración de los hechos alegados...

   (Sentencia Nº 96-861 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 9 de julio de 1996, con ponencia de la Magistrada Belén Ramírez Landaeta, caso: F.A.S.P., Expediente Nro. 96-17.560.

   El expediente administrativo es, entonces, un medio de prueba especial, que contiene o debe contener todas y cada una de las pruebas que han de coadyuvar a formar criterio al funcionario encargado de la decisión, pruebas éstas que serán, a su vez, el instrumento que permitirá evaluar si se ha incurrido en inmotivación o falso supuesto o no, a la hora de controlar la legalidad del acto administrativo. De allí la necesidad de ejercer, en sede administrativa, el derecho a promover y hacer evacuar pruebas.

   Además, desde la perspectiva pragmática del litigante, es interesante recordar el consejo del maestro A.G. quien, en sus comentarios orales dentro del m.d.S.S.I.d.D.A. “Allan Randolph Brewer Carías”, sobre las “Formas de la Actividad Administrativa”, celebrado en Caracas en 1996, habló de la conveniencia de “prefabricar favorablemente el expediente administrativo, anexando pruebas que luego no son refutadas, pero llegan al Tribunal, por remisión de la propia Administración”. En concreto aludió a experticias y declaraciones de testigos que, de esta forma, según él, adquirirían la condición y ventaja de la prueba documental.

   Pero, obviamente, la idea de gozar de este derecho constitucional a la información no radica en que se sepa o se tenga conocimiento, sin más, sobre los diversos extremos del proceso tributario. Lo que realmente interesa es que el justiciable esté al tanto de todos los pormenores del proceso, para que pueda incidir en sus resultas, es decir, para que pueda intervenir en él, en ejercicio de su derecho constitucional a la participación en los procesos de toma de decisiones administrativas o judiciales, capaces de afectar su esfera jurídico subjetiva. Para que pueda, entonces, hacerse oír, contradecir, cuestionar, argumentar, demostrar, probar, defenderse.

   En este orden de ideas, no solamente está consagrado el derecho al debido proceso en la forma ya comentada, válida tanto para lo administrativo como para lo judicial, sino que explícitamente el artículo 6 del texto constitucional indica que el Gobierno de la República es y será siempre participativo, y el artículo 141 “eiusdem” prevé que:

   La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de... participación,...eficacia, eficiencia...

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   En consecuencia, no puede válidamente en derecho el funcionario administrativo o judicial coartar la participación del justiciable bajo ningún concepto, máxime cuando se destaca la necesidad de ser eficaces y eficientes en las resultas de los procesos, lo cual se hace difícil cuando no imposible, sin la indispensable intervención activa del interesado.

   Un aspecto muy particular sobre el derecho a la participación en la sede administrativa, viene dado por la consagración expresa del denominado derecho a la recepción del escrito destinados a promover y evacuar pruebas), tal como lo disponen los artículos 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 154 del Código Orgánico Tributario.

   En este orden de ideas, en el caso subjudice cuando el Ministerio de Energía y Minas, actúa con irregularidad o con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido, violándole el Derecho Constitucional a la Defensa y de sus derechos-garantía a la recurrente sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., así como el Derecho a la Información y de Acceso a los Documentos Administrativos y el Derecho a la Participación en la procedimiento de revisión del Acto Administrativo de Segundo Grado, imposibilitando además del cumplimiento del deber del administrado de coadyuvar al descubrimiento de la verdad real, de todo lo cual se deriva la inconstitucionalidad del precepto indicado.

   Esto subyace, a criterio de esta Jurisdicente, en la previsión del Artículo 28 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual “Los administrados están obligados a facilitar a la Administración Pública la información de que dispongan sobre el asunto de que se trate, cuando ello sea necesario para tomar la decisión correspondiente”, sin límite temporal preclusivo alguno.

   Este derecho al debido proceso ha sido conceptualizado por nuestra jurisprudencia, en los términos que se desprenden de la sentencia Nº 01159 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 18 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Dacrea Apure C.A.:

   De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.

   Siendo ello así, estima esta Sala que el control y la recurribilidad de los pronunciamientos judiciales en materia probatoria, también forma parte del constitucional derecho del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así pues, en vista de que el derecho de control y contradicción de las pruebas forma parte de esa lista no taxativa que integran el derecho al debido proceso y de defensa, y siendo que esta Suprema Instancia encuentra su razón primaria en el respeto y cumplimiento del mandato constitucional al que se ha hecho referencia precedentemente...

   (Subrayado por la Sala).

   Visto todo ello, al a.e.c.d.m., este Sentenciadora observa que se constituye la violación al Derecho al Debido Proceso (toda vez que todo proceso sin excepción se debe permitir) no solo la posibilidad de que el recurrente pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Pública en este caso el Ministerio de Energía y Minas sustanció el Recurso Jerárquico en contra de las planillas de liquidación de impuestos superficiales identificadas supra. Sino también, que los actos deben producirse en las oportunidades señaladas en la ley; por lo al constatar al folio 57, de la Resolución impugnada que el Ministerio de Energía y Minas, admitió el recurso jerárquico, en el mismo momento que emite su decisión luego de haber transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses y veinticinco (25) días, al vencimiento del lapso para la interposición del recurso jerárquico; es evidente que no se cumplió con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, que establece “La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   Así las cosas, conforme al examen precedente se observa en autos (v. folios 31 al folio 55), que en el recurso jerárquico interpuesto en fecha 28 de agosto del 2002, intentado por el vicepresidente de la sociedad mercantil MINERA HECLA, en contra de las planillas de liquidación de impuestos superficiales antes señaladas, la recurrente en sede administrativa (v. folio 37) denunció que: “… En el caso que nos ocupa, Minera Hecla es titular de los derechos mineros de explotación de manto y veta de oro y diamante en las áreas denominadas: la Camorra, NIÑA I, NIÑA II, NIÑA III, NIÑA IV, NIÑA VI y NIÑA VII, así como de las áreas denominadas Sudor, Jessica y Medussa, las cuales son áreas contiguas a las parcelas Camorra y Canaima, lo cual se evidencia en plano anexo marcado con la letra “D”.

   De lo que, esta Sentenciadora no comprende el motivo del Ministerio de Energía y Minas, para no sustanciar debidamente el procedimiento administrativo, pues el recurrente en su petitorio solicitó se admitiera el recurso así como la sustanciación del mismo de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Tributario, conforme lo preceptúa su artículo 251 que reza:

   Artículo 251: La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y llevará los resultados al expediente. Dicha administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio que disponga.

   A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

   Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas.

   (Subrayado y negrillas del Tribunal).

   Evidentemente, como consta en autos en la Resolución Nº 353 de fecha 22 de enero de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas, en el mismo acto administrativo se admitió el recurso jerárquico (folio 57), interpuesto en fecha 28 de agosto de 2002, por parte de la sociedad mercantil MINERA HECLA; asimismo, una vez admitido el recurso jerárquico, por parte del órgano administrativo ante quien se interpuso, no abrió el lapso probatorio correspondiente como lo establece la norma transcrita supra, cuya duración debió fijar el Ministerio de Energía y Minas tomando en consideración la complejidad e importancia de las pruebas expuestas por el recurrente en su oportunidad procesal. Así, no obstante con lo anterior, el órgano administrativo prescindió del lapso de procedimiento de quince (15) días hábiles, que incluso puede ser prorrogable por el mismo término. Por último, también se observó que el acto administrativo emanado del Ministerio de Energía y Minas -objeto del presente recurso jurisdiccional- de fecha 22 de enero de 2.004, además de prescindir el lapso establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, en la misma fecha 22 de enero de 2004, admitió el recurso jerárquico, y lo decidió declarándolo SIN LUGAR.

   Ahora bien, surgen tantas dudas a esta Sentenciadora debido a que el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, establece el lapso para decidir el recurso jerárquico, el cual será de sesenta (60) días continuos, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. ¿Cuál lapso probatorio?. Si el Ministerio de Energía y Minas en la sustanciación del procedimiento administrativo no fijó el lapso de quince (15) días que establece el artículo 251 del Código Orgánico Tributario. Sin embargo, si la causa no se hubiere abierto a pruebas, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

   Ahora bien, cómo computo el órgano administrativo el lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la culminación del lapso probatorio, pues el órgano administrativo prescindió de este lapso probatorio?. Además, como se puede observar en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 053 de fecha 22 de enero de 2004, emanado del Ministerio de Energía y Minas, en la misma fecha que dictó el acto administrativo, se admitió el recurso jerárquico, no se apertura el lapso probatorio, y además se decidió el recurso jerárquico, en un solo acto administrativo de fecha 22 de enero de 2004, contenido en la Resolución Nº 053, impugnada por contribuyente MINERA HECLA.

   En relación a ello, la jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos similares, a través de la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

   “El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001).

   Asimismo, sobre este particular la Sala Constitucional ha señalado:

   Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados

   . (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).

   El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, hacen que esta Sentenciadora considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la recurrente, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso.

   Por esta razón, conforme consta en autos (v. folios 56 al 58) la Resolución Nº 053 de fecha 22 enero de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas -objeto de controversia en el presente recurso- la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., interpuso en fecha 28 de agosto de 2002, recurso jerárquico en contra de las aludidas planillas de liquidación de impuestos superficiales, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario. Siendo los recursos administrativos medios de impugnaciones formalmente establecidos, otorgados al interesado para proteger sus derechos y a través de los cuales el administrado puede pedir la revisión de los actos administrativos que lesionen algún derecho o interés legitimo, personal y directo. Se constituyen como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares al ser incoados ante la propia Administración, para que ésta a través de un procedimiento revise sus actos.

   En efecto, en el ámbito tributario, esta definición general tiene total aplicación, por cuanto los medios de impugnación, aun cuando estén contenidos en la ley adjetiva tributaria, no dejan de tener sustrato administrativo, y ello se deriva del doble fundamento de los recursos administrativos como derecho de los administrados y como prerrogativas de la Administración para revisar sus actos ya sea a instancia de parte o por el ejercicio de la autotutela, elementos coincidentes tanto en los procedimientos administrativos ordinarios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en los procedimientos consagrados en el Código Orgánico Tributario.

   El Código Orgánico Tributario en el artículo 242 reconoce el derecho a quien tenga interés legítimo, personal y directo para impugnar en sede administrativa, mediante la interposición del recurso jerárquico, aquellos actos dictados por la Administración Tributaria que determinen tributos, apliquen sancionen o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

   En tal sentido, el legislador señala categóricamente cuáles son los actos susceptibles de impugnación a través de procedimiento jerárquico del Código Orgánico Tributario, que no son más que los derivados de la relación jurídica tributaria, y que no se limitan a la determinación de tributos simplemente, o al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria, sino que se extiende sobre aquellos actos emanados de la Administración Tributaria que afecten de cualquier forma los derechos de los sujetos pasivos.

   Observamos que, en el procedimiento previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, es de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, en este caso Ministerio de Energía y Minas, y su inobservancia acarreará la nulidad de todo lo actuado, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tal como lo contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   La Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, Expediente 00-1003, caso M.M. de Castro, con ocasión también a un procedimiento administrativo estableció la necesidad de que el administrado sea validamente notificado del acto administrativo instaurado en su contra, y mucho más aún que se le permita el acceso a las actas que conforman el expediente administrativo para poder ejercer sus defensas. Señala dicha sentencia que el artículo 49 de la nueva Constitución, incluyo de manera expresa las actuaciones administrativas al consagrar el debido proceso, cuyo extracto de interés reproducimos a continuación:

   …La protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizado por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

   Este importante avance de la novísima Constitución de 1999 implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo, que conozca la causa del mismo y que pueda participar en dicho procedimiento presentando las pruebas y alegatos que tenga a bien para la defensa de sus intereses.

   En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses…

   …Precisado lo anterior, esta Sala observa que en el presente caso le fue conculcado el derecho de defensa a la accionante, al no permitírsele actuar en el procedimiento administrativo constitutivo que dio lugar al acto cuestionado. Sólo consta que se le notificó la existencia del mismo, con ocasión de un acto por el cual el Consejo de la Facultad de Medicina en fecha 29 de abril de 1997, anuló el concurso para optar a un cargo docente en la cátedra de Metodología de la Investigación (del cual previamente había sido declarada ganadora), resolviendo a espaldas de la accionante una apelación propuesta por uno de los participantes que se vio perjudicado al no ganar, razón por la cual el a quo actuó ajustado a derecho y en consecuencia debe esta Sala confirmar en lo que respecta a este aspecto el fallo sujeto a su conocimiento, y así se decide…

   (Resaltado de este Tribunal).

   La nueva Constitución estableció por primera vez de manera expresa, el derecho al debido proceso en la sede administrativa, lo cual permite a los administrados invocarlo de manera directa y no como se hacía bajo el imperio de la Constitución de 1961 como una derivación del debido proceso judicial. La consagración del derecho al debido proceso es una de las garantías más importantes que tiene el administrado y es expresión directa del derecho a la defensa.

   Por otra parte, es imperativo recordar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 19, numeral 4to.) ya preveía como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, el que hubiera sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de junio de 2000, caso H.J.C.E., en la cual la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:

   ¨…Son innumerables las oportunidades en las que la Sala Político Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que todos los actos administrativos deben ajustarse, para que sean válidos, al procedimiento legalmente establecido, esto es, a los trámites, etapas y lapsos prescritos por la Ley. La violación de las formas procedimentales puede acarrear la invalidez de los actos.

   La violación de formas puede ser de dos clases: La violación de trámites y formalidades o la violación de los derechos de los particulares en el procedimiento.

   Respecto al primero de los vicios de forma, éstos son susceptibles de impugnación, pero queda claro que los vicios en el procedimiento siempre serán vicios que podrían producir la anulabilidad o nulidad relativa de los actos administrativos, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El único caso en que un vicio de forma podría llegar a producir la nulidad absoluta del acto es cuando el mismo se hubiere dictado “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido” conforme al ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aquí no se trata de la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos, sino de la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente prescrito, dicho de otro modo de la arbitrariedad procedimental evidente.

   En cuanto a la violación de los derechos de los particulares en el procedimiento, cabe destacar el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Disposición que consagra además el derecho al debido proceso.

   Al estudiar el contenido y alcance de este derecho se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, -además del derecho a la defensa- el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

   En este sentido, ya en sentencia de esta Sala del 17 de febrero del año 2000, en un caso similar al presente, señaló que el derecho al debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que ambas partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

   Pues bien, la violación por la Administración, en cualquier procedimiento administrativo de cualquiera de estos derechos de los particulares en el procedimiento provoca la invalidez del acto administrativo y lo hace susceptible de impugnación….”

   La decisión citada parcialmente es por demás elocuente y siguiendo sus argumentos éste Tribunal no puede obviar que la Resolución impugnada en este proceso fue dictada por el Ministerio de Energía y Minas, con inobservancia absoluta del procedimiento administrativo previsto en el Código Orgánico Tributario, lo que acarrea su nulidad absoluta de por sí, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la ley de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, sin perjuicio de la violación del derecho a la defensa de la recurrente con tal inobservancia del procedimiento legalmente previsto, al no dársele la oportunidad de ser oída y de consignar las pruebas que tenía a bien. Así se decide.

   Por lo antes señalado, este Tribunal administrando justicia y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el alegato de nulidad de la Resolución presentado por la recurrente, en virtud de la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, y en consecuencia, resuelve la nulidad absoluta de la Resolución Nº 053 de fecha 22 de enero de 2004. Así se decide.

   Vista la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nº 053, por las razones expresadas arriba este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos de impugnación de la Resolución 053, y Así se decide.

   -IV-

   DECISION

   Sobre la base de las consideraciones y razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Guayana con Competencias en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, recurso contencioso tributario interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 01 de marzo de 2004,, por el Abogado L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.643, representante judicial de la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., con domicilio en Ciudad Guayana, calle Cuchivero, Torre Continental, mezzanina, Ofic.. Nº 1, Urbanización Alta Vista Sur, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución 353, de fecha 22 de enero de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas.

   En consecuencia:

PRIMERO

se ordena al Ministerio de Energía y Minas que proceda a admitir el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente y a sustanciarlo conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario respetando el derecho de la recurrente a ser oída en dicho procedimiento administrativo mediante la formulación de alegatos y consignación de pruebas, así como su derecho de acceso al expediente administrativo correspondiente, y en fin respetando todas las garantías y derechos de los administrados que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

En vista de lo anterior, las planillas Nº. 108, 109, 110, 111, 112 y 113, se ordena al Ministerio de Energía y Minas que se abstenga de exigir el pago de los tributos liquidados en dichas planillas o de cualquier accesorio relacionado con ellas.

TERCERO

Se exime de condenatoria en costas a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para litigar de conformidad con el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

CUARTO

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Publíquese, regístrese, y emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor a los fines de practicar las notificaciones de ley.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil diez (2.010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En esta misma fecha, siendo las tres y veintinueve minutos de la mañana (3:29 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662010000149.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANADARCIA R..

YCVR/Hdar/malr.