Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Octubre de 2011

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano I.R., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 72.619, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante, en contra de la decisión dictada en fecha veinte (20) de Octubre del dos mil diez (2010), por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por INDEMNIZACION POR SECUELA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, incoara el ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 9.908.582 y de este domicilio, en contra de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.-

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 03 de Agosto de 2011, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se celebró el día diecinueve (19) de Octubre del año dos mil once (2011), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano I.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.619, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, por una parte; y por la otra, la ciudadana Abogada en Ejercicio S.A.C.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.843, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandada.

Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por la parte actora, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora que su Apelación se basa en seis aspectos:

Alega que el recurso de apelación se fundamenta, principalmente contra la sentencia de fecha 20 de octubre del año pasado, los aspectos que fundamentan la apelación contra dicha sentencia son los siguientes, la presente demanda se trata de una acción de indemnización por accidente y enfermedad profesional del ciudadano Á.M. contra la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., este trabajador desempeñaba el cargo de minero uno (01) en la empresa, y tuvo un tiempo de servicio de 12 años dentro de la empresa, aproximadamente desde el año 1995 hasta el año 2007, es así que en el año 1999, el trabajador sufre un accidente de trabajo en el área subterránea de la mina, y le cayo una roca en la pierna derecha lesionándole el pie y el miembro inferior.

Este accidente que ocurrió en el año 1999 lesionando su miembro inferior derecho, no fue una lesión que estuvo en estado estacionario, ya que tuvo secuelas en el tiempo y diversas intervenciones quirúrgicas y tratamiento médico que se le fue agravando con el tiempo, siendo su última intervención quirúrgica en el año 2006, después de este proceso que padeció el trabajador por el accidente de trabajo, en esta oportunidad 1999 dejo constancia el INPSASEL con la certificación del accidente y la secuela por la enfermedad que ocasiono el accidente, vale destacar que el INPSASEL en el año 2006 no solo certifica la secuela del año 2006, sino una enfermedad ocupacional de origen lumbar es decir una hernia discal ocasionada por la labor para esa fecha aproximadamente 11 años de labores como minero uno (01).

En este sentido ciudadana Juez lo que fundamento la apelación son los siguientes aspectos, el Tribunal de Primera Instancia no valoró la certificación emanada del INPSASEL cuyo original consta en los folio 110 y 111, que explica que la enfermedad ocupacional que padece producto del accidente de trabajo que ocurrió en el año 1999 es progresiva en el tiempo, establece todo el procedimiento, todas las secuelas que origino en el trabajador desde que sufrió el accidente de trabajo hasta el año 2006, en este sentido al no ser sido valorado por el Tribunal de Primera instancia, este documento, la sentencia sufre un vicio de falta de aplicación del artículo 29 de la derogada LOPCYMAT de 1986 y el vigente artículo 72 de la LOPCYMAT del año 2005, ambos textos se mantienen igual, es decir su redacción es la misma y muy claramente establece la ley, que una lesión producto de una accidente, y siempre que su patología no se haya detenido en el tiempo, y no se haya establecido un estado definitivo la responsabilidad del patrono se mantiene igualmente en el tiempo, hasta que haya una evaluación definitiva, esta evaluación definitiva fue hecha por el INPSASEL en el año 2006, si el Tribunal de Primera Instancia hubiese verificado el texto que establece la certificación del INPSASEL del año 2006, se hubiese percatado de esto y no hubiera declarado con lugar la prescripción, que así se estableció en la sentencia de Primera Instancia, es por la antes mencionado que insisto que hubo falta de aplicación de este artículo y falta de valoración de la certificación de INPSASEL del 21 de noviembre del año 2006.

Por otro lado ciudadana Juez en cuanto al hecho progresivo de la enfermedad producto del accidente, se estableció en el libelo de la demanda conforme al artículo 72 de la LOPCYMAT, por lo tanto la responsabilidad del patrono en el tiempo, no se ha detenido por la patología misma de la enfermedad, este hecho en concreto fue alegado, y no fue negado expresamente por la empresa, es más ni fue negado, ni alegó nada al respecto al punto de la progresividad de la enfermedad, la empresa en su contestación de la demanda solo se limitó a oponer la prescripción, vale decir que esta prescripción es improcedente, ya que la lesión del trabajador fue progresiva en el tiempo, pero el hecho de la progresividad en sí no fue negado, ni fue alegado ningún hecho nuevo en cuanto lo progresivo en el tiempo, es decir que si hubiere aplicado el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este hecho se tendría por admitido ciudadana Juez, por admitido no solo por no haberse negado expresamente en el acto de la contestación, sino que a lo largo del acerbo probatorio, tanto en las pruebas promovidas como en la audiencia de juicio no logro la demandada desvirtuar este hecho.

Por otro lado ciudadana Juez, el Tribunal de Primera Instancia no valoró los documentos promovidos por la parte demandante, en los folios 112, 199, y 191 al 195 de la primera pieza del expediente, el folio 112 no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, eso se puede evidenciar de las actas tanto de la inicial como de las continuaciones del juicio, y el mismo se trata de copia de un documento interno de la empresa donde dejan constancia efectivamente de la progresividad que tuvo la lesión y que en el año 2006 el trabajador tenia un reposo médico por la lesión que sufría en su pierna derecha, esto demuestra precisamente que el hecho alegado en la demanda no fue valorado por el Juez de Primera Instancia para declarar que la enfermedad si fue progresiva y de la responsabilidad que corresponde al patrono, igualmente al folio 199 consta copia de comunicación recibida con sello húmedo original por medicina general de la empresa en el año 2006, y con firma de recibido por la empresa, donde se establece la secuela que fue determinada mediante un informe médico que fue recibido por la empresa en esa oportunidad, y dice textualmente o literalmente, que producto de la contusión o el golpe que llevo el trabajador en el año 1999 se llevo un proceso infeccioso en el tiempo, donde se realizaron varias intervenciones médicas, cuya última intervención fue en el año 2006, este documento es de junio del año 2006, cabe destacar que la certificación del INPSASEL, luego se produce en ese mismo año 2006 en noviembre, todo cronológicamente llevado, documentos estos que no fueron valorados ni tomados en cuenta en primera instancia, los documentos que cursan al folio 191 al 195, se tratan de avaluaciones, informes, psicológicos, practicados al trabajador y un informe socioeconómico, donde se demuestra que el trabajador que los daños ocasionados a el desde el punto de vista moral y material, su condición psicológica y su situación económica, a los fines de valorar esta indemnización que se reclama en el libelo de la demanda, por otro lado ciudadana Juez el Tribunal de Primera Instancia violo el artículo 5 y 3º de la LOPCYMAT, así mismo cabe destacar que en autos tampoco fueron valorados los informes enviados por el INPSASEL al Tribunal, que cursa en la pieza cuatro y cinco del expediente, del folio 49 al folio 61 de la pieza cuatro y folio 7 al 116 de la pieza cinco, informes evacuados y enviados al Tribunal donde consta toda la investigación del accidente de trabajo, también el diagnóstico de la enfermedad lumbar y la certificación del INPSASEL donde consta la enfermedad progresiva en el tiempo del accidente, así mismo se enviaron copias certificadas de inspecciones hechas en el lugar de trabajo en julio del año 2005, donde se han dictado 64 ordenamientos a la empresa por incumplimiento en materia de seguridad e higiene industrial, este hecho lo admite la demandada en su contestación en los folios del 25 al 28 que cursa en la pieza tres del expediente es un hecho que no esta controvertido, estas copias certificadas demuestran que en su lugar de trabajo en el área subterránea de la mina, donde explican que la misma era riesgosa y que no cumplían con las normas de seguridad e higiene por el deterioro que existe en la mina, precisamente este deterioro que dejo constancia en el año 2005 fue lo que en el 1999 ocasionó el accidente de trabajo, donde se produjo el desprendimiento de la roca y que posteriormente le cayó al trabajador en su pierna derecha, y que si dichos informes hubieran sido valorados por el Tribunal de Primera Instancia, hubiera quedado demostrado la indemnización o el hecho de incumplimiento de estas normas, para declarar la indemnización del artículo 130 de la ley, porque dichas certificaciones establecen que la incapacidad del trabajador es total y permanente a su trabajo habitual, entiéndase que estos conceptos son importantes aclararlos, porque habitual significa que es para su trabajo como minero, no significa que el este discapacitado para ejercer cualquier labor puede ser administrativa o algo por el estilo, sino que su labor que el hacia como obrero durante 12 años, el no puede actualmente desempeñar ese tipo de trabajo físico, esto en concordancia con los documentos públicos administrativos que le mencione no fueron valorados por Primera Instancia, que cursan desde el folio 191 al 195 que fueron emanados por las Alcaldías del Municipio Gran Sabana y del Municipio Sifontes del Estado Bolívar, concatenadas estas pruebas demuestran efectivamente que a él se le causo ese daño y que ha tenido secuelas tanto para el, como para su familia.

Es por ello ciudadana Juez que el Tribunal de Primera Instancia violento el debido proceso consagrad en el artículo 49 de la Constitución específicamente al no cumplir o aplicar el artículo 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la experticia médica promovida por la parte demandada, fue consignada de forma extemporánea e incluso fue valorada por el Tribunal, vale destacar que el artículo 95 establece la oportunidad que el Tribunal fija la oportunidad para presentar los informes, la audiencia de juicio se inicio el 15 de junio del año 2010 y el experto consigno el informe después de haberse iniciado esa audiencia, incluso el experto no consigno dicho informe y no asistió a la instalación de la audiencia, sino que posteriormente presento el informe y solicito una prorroga para la realización de la audiencia y que no constaba en autos para el 1 de julio del año 2010, es por tales motivos que ese informe presentado por el experto es presentado de manera extemporánea. Y a mayor abundamiento de lo que acabo de decir esa prueba tomada en cuenta por el Tribunal de Primera Instancia, el experto no hizo la evaluación del puesto de trabajo y la prueba en sí es insuficiente para desvirtuar el documento público administrativo certificación de INPSASEL del año 2006 de la investigación del accidente de trabajo, igualmente consignada en autos y de las inspecciones hechas por el INPSASEL en la empresa en el año 2005, demostrando todo un procedimiento administrativo que la parte demandada pretende desvirtuar con una experticia médica insuficiente precaria que no siguió todos estos pasos que siguió el Estado venezolano en este caso el INPSASEL o el Ministerio del Trabajo cuyo órgano es dependiente, así mismo el Tribunal de Primera Instancia en la exposición violó el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que le dio valor probatorio a los documentos promovidos por la parte demandada para establecer que la enfermedad ocupacional ya que el accidente fue declarado prescrito no tenia origen laboral, estos documentos fueron valorados a pesar de que el 23 de septiembre del año 2010 en la continuación de la audiencia de juicio realizada por el Tribunal, la representación de la parte demandante impugnó las copias fotostáticas promovidas por la parte demandada en relación al programa de higiene y seguridad industrial y el supuesto registro del comité de seguridad industrial de la empresa y aún así el Tribunal los valoró, así mismo los documentos privados promovidos por la parte demandante fueron desconocidas su firma en ese mismo acto, las supuestas notificaciones de riesgo y las supuestas entregas de material de higiene y seguridad industrial, la firma del trabajador que se pretendió poner fue desconocida, en este sentido la representación de la parte demandada promovió el cotejo, pero el mismo no fue practicado en autos, sorprendentemente esos documentos a pesar de ser desconocidos, fueron valorados y eso viola el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más aún si estos documentos tuvieren algún tipo de valor, alguno de ellos y lo puede verificar en autos no tienen firma ni fecha cierta, como son algunas notificaciones de riesgo, si las notificaciones de riesgo no tienen fecha cierta, ni en su contenido identifican que tipo de riesgo se esta exponiendo el trabajador, no puede tener la validez que en este caso establece la LOPCYMAT para cumplir con esa obligación patronal, así mismo los programas de seguridad e higiene industrial uno de ellos no tiene fecha cierta

…

Derecho a Replica:

En primer lugar me permito destacar que la única prueba que quedo en el expediente en su defensa a la parte demandada fue la experticia médica, ya que todos los demás documentos fueron impugnados y desconocidos, esta experticia médica conforme a la ley pues deberá servir si de acuerdo a su máxima de experiencia es suficiente para desvirtuar el acto administrativo a que se refiere la certificación emanada del INPSASEL, esto es crucial porque la representación de la parte demandada señala que esa prueba es suficiente, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que puede ser suficiente o no para desvirtuar en este caso documentos públicos administrativos, este documento además esta aislado en el expediente y un procedimiento que va concatenado con las investigaciones o las inspecciones previamente hechas por el INPSASEL en el año 2005, y así mismo con la investigación del caso concreto de accidente de trabajo, vale destacar que los médicos o el médico experto no hizo la evaluación del puesto de trabajo, no se si el tribunal o la parte demandada tienen claro lo esencial que es ésto para determinar si la enfermedad es o no de carácter ocupacional, ya que el INPSASEL si lo hizo, los funcionarios públicos lo hacen porque están avalados por un acto administrativo producido por el Ministerio del Trabajo, y debe evaluarse tanto el trabajador, los riesgos en su propio sitio de trabajo, que no pueden verificarse en otro lugar que no sea el lugar de trabajo para determinar si es o no de origen ocupacional, asimismo me permito destacar que la prueba para desvirtuar el acto administrativo emanado por el INPSASEL es insuficiente porque la propia ley establece cuáles serían los recursos para atacar un acto administrativo en sí, que es la nulidad lo dice la misma LOPCYMAT, y ahora la representación de la parte demandada opto porque la experticia médica es suficiente, de manera autónoma e independiente para desvirtuar un acto documento administrativo, pido tenga en cuenta esto. En cuanto al segundo punto la reubicación esta en uno de los documentos que no valoró el tribunal de primera instancia específicamente al folio 112 de la primera pieza, por consiguiente el trabajador no se reubicaba por la lesión que tiene y que se origina en el año 1999, este punto es importante porque la LOPCYMAT actual y la derogada que es el mismo texto, establecen que es responsabilidad del patrono, y que la misma no se limita si el mismo fuera reubicado en otra área de trabajo, ya que lo que importa es el Estado patológico en si y si el mismo se detuvo o no, eso es lo que determina en este caso la responsabilidad del patrono. Por último me pernito hacer una especie de denuncias de tipo reflexivas, porque veo con preocupación que he defendido a varios trabajadores contra esta misma empresa y lo hago porque esta siendo gravado, una vez agotados los recursos ordinarios lo dejo claro, si fuere necesario agotar los recursos extraordinarios, pues en este caso por el Tribunal de primera instancia la asociación que existe entre el poder judicial y al operar la norma en si, y la práctica del poder ejecutivo vale decir en este caso el Ministerio del Trabajo a través del INPSASEL y las normas establecidas por el poder legislativo que son cerradas y que son estrictas, en el sentido de proteger al trabajador, incluso la LOPTRA en sus artículos 9 y 10, establece que del acervo probatorio siempre se debe interpretar las normas al favor del trabajador si existiere alguna duda, la representación de la parte demandada incluso con la promoción de la experticia por si queda la duda, la experticia en sí plantea un origen distinto existiendo así la duda en este caso, tan es así que los artículos 9 y 10 siempre silenciados por los tribunales del trabajo, no hay pronunciamiento expreso en cuanto al análisis valorativo que debe ser a favor del trabajador, al igual que las normas sustantivas son tuitivas y el poder ejecutivo se esfuerza en mantener a través del ministerio del trabajo mediante estos procedimientos, y bueno aparentemente no tienen la fuerza suficiente cuando se valora y cuando se aplica la ley no son suficientes para demostrar las indemnizaciones y los incumplimientos, allí incurrió el patrono, que sigue incurriendo y que seguirá incurriendo ya que estos procedimientos son practicados pero no son valorados y no es sancionado el patrono, bueno entonces estas normas de alguna forma serán letra muerta…

Adujo la Representación Judicial de la Parte Demandada en la audiencia de Apelación, lo siguiente:

Esta representación ratifica todos y cada uno de los aspectos decididos en la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010emanada del Tribunal Segundo de Juicio de esta circunscripción judicial, ahora bien ciudadana juez con relación a los vicios alegados por la parte recurrente me permito hacer las siguientes consideraciones; en relación a la falta de valoración del Tribunal A quo de las documentales que promovió la parte demandante, me permito señalar que incluso en los primeros folios de la sentencia impugnada se establece claramente que el Tribunal en algunos casos la desecho por ser promovidas en copias simples e impugnadas por la demanda, y en otras las mismas se establecen que no guardan relación alguna porque no versan sobre hechos controvertidos y por ende el Tribunal las desecha, en este sentido no se configura el vicio que esta alegando el recurrente conforme a la falta de valoración, sino que simplemente en base a la sana critica que rige la valoración de las pruebas el Tribunal decide desecharlas porque en su criterio no guarda relación con los hechos controvertidos, entonces mal puede ciudadana Juez señalar el recurrente que existe en la sentencia un defecto o una falta absoluta de valoración de los medios probatorios, ratificamos que de la audiencia de juicio se puede evidenciar claramente cuales fueron los medios probatorios impugnados por la representación de la empresa, y cuales entonces por vía de consecuencia fueron forzosamente desechados por el Tribunal del A quo.

Ahora bien ciudadana Juez en cuanto a otros de los vicios alegados por el demandante específicamente en cuanto a que no valoro las otras pruebas, específicamente a las certificaciones de discapacidad, a tales efectos me remito a que efectivamente fueron impugnadas por la representación de la parte demandada y que para ello fue promovida la prueba de experticia médica, que no fue extemporánea tal como pretende señalar la parte recurrente, sino que la mecánica de los Tribunales el Tribunal de juicio debido a los principios de inmediación y celeridad procesal el consideró aperturar la audiencia, evacuar todo lo que eran las pruebas que se encontraban en autos y por cuanto no constaba en autos las pruebas se ratifico la insistencia del carácter fundamental de la prueba, el tribunal en ese momento decidió diferir la audiencia hasta tanto no consten en autos la evacuación de la experticia, y fue así cuando posteriormente es que una vez que constara en autos la experticia entonces se fijo la reanudación de la audiencia de juicio en la cual tuvo lugar la ratificación del informe médico consignado por el médico ocupacional nombrado por este Tribunal, entonces mal puede señalar que hubo violación del debido proceso y que la experticia fue extemporánea, por cuanto fue dentro de ese mismo procedimiento, llámese audiencia de juicio cuando el Tribunal decide, y en aras de garantizar el derecho de la parte promovente de evacuar la prueba, lo cual no se hubiera podido evacuar obviamente por situaciones ni siquiera imputable a las partes, sino al médico ocupacional, en este sentido entonces se decidió evacuar la prueba y que una vez constara en autos se decidía reanudar la audiencia, ciudadana Juez en cuanto a la prueba de experticia ratifico el carácter de esencial, en la cual se desprende que no existe relación de causalidad entre el infortunio y las enfermedades padecidas y al cual el recurrente pretende desestimar la veracidad de los hechos que se desprenden, como sino fueran suficientes para poder desvirtuar la certificación de discapacidad producida, me permito señalar que el señor Monagas contó con una evaluación, que no solamente se limitó a la evaluación física realizada por el médico ocupacional, también fue sometida al estudio eco doppler de miembros inferiores, un estudio de resonancia magnética, fue sometido a una evaluación de la fisiatra la Doctora Y.F. y que consta en autos, se desprende que en cuanto a la patología que pretende adminicular que el accidente acaecido en el año 1999, es decir la limitación funcional del pie derecho para la marcha, tanto la fisiatra como el examen del eco doppler y el examen físico practicado por el médico ocupacional, coinciden en que no existe una limitación funcional del pie derecho para la marcha, que no existe una causal de incapacidad total y permanente para el trabajo y que esa patología que el presenta conocida como insuficiencia venosa, síndrome varicoso e incluso ulceras producto de esas varices, no guardan relación alguna con el accidente ocurrido en el año 1999, de allí que entonces el Tribunal A quo además de señalar que operó la prescripción por las indemnizaciones derivadas del accidente ocurrido en el año 1999, también señala que conforme al acervo probatorio no se logro demostrar y teniendo la carga de la prueba el demandante, no logro demostrar que el accidente produjo esa secuela y que esa secuela lo haya incapacitado total y permanente para el trabajo, todo lo contrario ciudadana Juez de la lectura de la experticia y que fue corroborada con el testimonio del médico, se señalo que el ciudadano Á.M. presenta unos antecedentes incluso genéticos hereditarios cuando el médico hizo evaluación de los antecedentes familiares, su padre murió por un caso de hipertensión arterial y tenía una insuficiencia venosa, la madre también es hipertensa y tiene insuficiencia venosa, el señor Á.M. posee una condición de sobrepeso y la patología que presenta es en ambos miembros inferiores, y ustedes me dirán que si el accidente o el traumatismo fue producido solamente en el miembro inferior derecho como es que ambos miembros tienen esa insuficiencia o esa patología, el médico logro demostrar a través de esos exámenes especiales realizados, que ese traumatismo produjo una complicación por ostiomelitis, que es la infección de lo que fue su primera intervención no guarda relación alguna con esa patología de insuficiencia venosa o síndrome varicoso de grado cuatro que le fue diagnosticado a este señor.

En este sentido la experticia fue muy clara, fue concisa y en relación a lo que fue la enfermedad de hernia discal, tampoco se logró demostrar que hubo una relación causa y efecto directo con respecto al servicio prestado y esa patología, además de ello ciudadana Juez el Tribunal del A quo señala claramente que luego del accidente ocurrido en el año 1999, el ciudadano Á.M. se reincorporo a sus labores, fíjense que el mismo demandante señala que la relación de trabajo culminó en el 2007 y el accidente de trabajo ocurrió en 1999, entonces que ocurrió desde 1999 hasta el 2007, entonces de acuerdo al acervo probatorio y a los alegatos de la contestación de la demanda rechazamos de plano que haya admitido en algún momento el carácter progresivo de la enfermedad, solo nos limitamos a señalar que la enfermedad padecida por el trabajador no guardaba relación ni con el infortunio acaecido el año 1999, ni con la labor de prestación de servicios para mi representada, entonces en este aspecto no puede tomarse estas consideraciones ni alegatos como admisión de hechos, o admisión del carácter progresivo de la enfermedad, porque esta claro en el acervo probatorio específicamente en la experticia, la situación o el factor común que deriva de esta patología y que asegura que no existe actualmente ninguna limitación.

En cuanto al incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial el Tribunal del A quo, hace una valoración en cuanto a estas inspecciones que fueron realizadas a la mina en el año 2005 y que fueron impugnadas por la representación de la demandante, impugnadas por qué, porque precisamente el incumplimiento no guarda relación con la enfermedad presentada por el trabajador, además consta en autos los documentos que desvirtúan en cuanto a lo que fue la relación directa entre trabajador y empresa, constan las notificaciones de riesgo y las charlas de seguridad, donde se desprende el pleno conocimiento de los riesgos que presenta la prestación de servicio, entonces ciudadana Juez vinculados todos estos hechos, el Tribunal del A quo considero: 1) que no quedó demostrada la relación causa y efecto entre la enfermedad y la prestación de servicio para MINERA HECLA VENEZOLANA, 2) que en cuanto a las supuestas secuelas de la enfermedad, tampoco se logró demostrar que efectivamente esa secuela haya sido producto de ese accidente y que esa enfermedad certificada por el INPSASEL y que fue diagnosticado por el médico ocupacional no guardan relación alguna con el accidente ocurrido en el año 1999, entonces mal puede ciudadana Juez establecer que las indemnizaciones derivadas de la LOPCYMAT por unas supuestas secuelas que no fueron demostradas en el transcurso del juicio.

De igual manera la enfermedad lumbosiatica crónica derivada de la hernia discal, que también se demostró el carácter común degenerativa del padecimiento de la misma, y más allá cuando después que ocurre el accidente incluso realizo labores que no ocasionaban mayores esfuerzos físicos, y que fue considerado por el médico especialista y fue ratificado por el Tribunal A quo. Entonces ciudadana juez solicitamos que sea ratificado en todas y cada una de sus partes la sentencia del Tribunal Segundo de Juicio de fecha 20 de octubre en cuanto a las secuelas derivadas de la enfermedad no pudieron ser demostradas, en cuanto a las indemnizaciones directas derivadas del infortunio se encuentran prescritas y en cuanto a la enfermedad hernia discal la misma no guarda relación directa con la prestación de servicio, en consecuencia pues se declaro sin lugar la demanda

Derecho a Contrarréplica:

En cuanto a la insuficiencia de la experticia como capaz de desvirtuar el contenido de la certificación de la discapacidad, ya el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de 15 de marzo del año 2007, allí ha sido reiterado el criterio en cuanto a la naturaleza de estos documentos, que no son documentos públicos netamente, sino que son documentos públicos administrativos, que la misma sala ha hecho referencia tanto a las certificaciones de incapacidad, como a los informes emanados del INPSASEL ha señalado que admiten prueba en contrario, esa admisión de prueba en contrario quedara pues a juicio del Tribunal si considera que es suficiente o no para desvirtuar, pero ya se desecha la tesis vieja que establece que es necesario acudir ante el contencioso administrativo para que sea desvirtuado este contenido, porque no estamos en sede contencioso administrativa, sino en sede laboral y siendo un documento que la misma Sala ha aclarado cuál es su naturaleza, el medio de impugnación en este sentido deberá ser presentada en la oportunidad probatoria, donde promovió las pruebas que ha su juicio considero que eran suficientes para desvirtuar el contenido de la certificación.

Hablando de experticia nuevamente, la experticia ratificamos, no fue una mera evaluación física del trabajador ciudadana Juez, sino que consta en autos todos los exámenes que se le practicaron, sino estudios en cuanto a los antecedentes familiares y físicos del trabajador, sino a la evaluación tanto a través de la resonancia magnética, sino a través de la aplicación de este eco doppler en los miembros inferiores, y más importante aún que en el año 2010 el médico diagnóstico y determinó que no tenía ninguna lesión funcional del pie derecho para la marcha, que no había un impedimento para el trabajo, entonces mal puede esta experticia certificar en el año 2010, no se puede decir que no es suficiente para contrarrestar la prueba documental que hace el INPSASEL, cuando se estudia la historia médica simplemente se limita a analizar los exámenes que lleva el trabajador a través de un interrogatorio pero no hay una evaluación multidisciplinaria que pueda determinar a ciencia cierta el estado del trabajador, entonces ciudadana Juez mal puede desecharse o establecer que no existe una veracidad que se desprende de la experticia cuando es contundente, en cuanto a que esas enfermedades no son de origen ocupacional, el mismo actor señala que existe alguna duda en cuanto al origen de la enfermedad, específicamente la lumbalgia producto de la hernia discal, tal como lo señalo la experticia no se puede determinar cual factor incide en el padecimiento de la enfermedad, que existen unos riesgos es verdad pero no puede determinarse si son con causa directa o esa enfermedad es padecida por causa directa a la prestación de servicio a mi representada, en este aspecto el mismo Tribunal del A quo, cito una sentencia del año 2007 donde se establece ampliamente la doctrina de la concausa y que puede incidir o no al concepto que sea indemnizable esa pretensión, en este sentido al no poder demostrarse fehacientemente cual fue el factor que desencadenó directamente esa enfermedad, llámese específicamente la enfermedad de hernia discal, mal puede entonces ser indemnizado en el marco de la LOPCYMAT…”

Vistos los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano I.R., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 72.619, actuando en Representación Judicial del ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.908.582, por cobro de indemnización por secuela de accidente de trabajo, contra la Empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.

En este sentido afirma que su representado ingresó a trabajar para la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A (hoy denominada MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A.) en fecha 18 de enero de 1995, desempeñando sus labores como Minero II hasta el 23 de julio de 2007 oportunidad en la cual la demandada decidió despedirlo, cancelándole sus prestaciones sociales y otros conceptos por el tiempo de servicio de 12 años, 6 meses y 13 días.

Continúa alegando que su poderdante que al ingresar a la empresa fue sometido a exámenes médicos que diagnosticaron su buen estado físico y de salud apto para el trabajo. Que no fue sometido a examen de egreso de la empresa.

Así mismo que actualmente padece secuelas de accidente de trabajo ocurrido el 23 de abril de 2009 aproximadamente a las 12:30 p.m. por desprendimiento de roca del techo de la m.s. La Camorra, rampa principal, causándole contusión en miembro inferior derecho.

Así mismo que fue sometido a evaluación de puesto de trabajo por el INPSASEL así como certificación médica Nro. 231-06 de fecha 21 de noviembre de 2006, realizada por el médico especialista en salud ocupacional, I.A. adscrita al DISERAT Bolívar quienes certificaron que padecía de LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL, ocasionándole una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Además alega que realizaba su trabajo en el área de labores ubicada en la m.s. la Camorra del Municipio Sifontes del Estado Bolívar, a la cual debía acceder por carrucha. Esgrime que el trabajador en fecha 09 de mayo de 2006 fue sometido a evaluación de puesto de trabajo realizada por el INPSASEL donde se certifica que su labor era de Minero I y Operador de perforación y realizó actividades que implicaban asumir posturas de bipedestación prolongada, flexo-extensión y rotación de tronco frecuente, manejo de carga y exposición a vibraciones a cuerpo entero.

Aduce que en fechas 20, 21 y 25 de julio de 2005, INPSASEL dejó constancia de las condiciones de trabajo inseguras en que se laboraba en el sector La Camorra. Que la relación de causalidad queda demostrada por el accidente de trabajo ocurrido al trabajador por el desprendimiento de rocas en la m.s., rampa principal de la mina, que le causaron contusiones en el pie derecho y una serie de secuelas desde 1999 hasta el 2006, año en que tuvo la última intervención quirúrgica por la progresividad de su estado patológico y que fue causada por el incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad por parte de la empresa.

Finalmente y en este sentido alega que la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., le adeuda a su representado, los siguientes montos y conceptos:

 Indemnización por violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo de la LOPCYMAT la cantidad de Bs. 163.877,54.

 Daño Moral la cantidad de Bs. 400.000,00.

 Lucro Cesante la cantidad de Bs. 277.623,30.

 Finalmente el pago de intereses moratorios sobre cada una de las cantidades totales reclamadas en atención a lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución Nacional y la corrección monetaria.

Por lo que en definitiva demanda el monto total de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 841.503,84).

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (Folios 08 al 51 de la tercera pieza) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada alega como defensa perentoria la prescripción de la acción propuesta por secuelas derivadas de accidente laboral, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admite los siguientes hechos:

Que el demandante prestó servicios para Minera Hecla Venezolana, C.A., desempeñando el cargo de Minero III, siendo su último cargo el de Minero I. Que el actor se haya involucrado en un accidente en fecha 23-04-1999, en las instalaciones de la M.S. “La Camorra”, concesión de Minera Hecla Venezolana, C.A., actualmente denominada Minera Rusore Venezolana, C.A.

2. Que haya tenido un tiempo de prestación de servicios de 12 años, 6 meses y 13 días.

De la defensa de fondo:

Arguye que la enfermedad alegada por el actor deviene de considerar en su conjunto como factores determinantes de la improcedencia de la pretensión: la naturaleza del documento del cual deviene la discapacidad invocada, el cual admite prueba en contrario, la patología que presenta el actor, que no puede considerarse como un caso de Discapacidad Total y Permanente para el trabajo, las concausas presentes en las enfermedades descritas, el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad por parte de la empresa, y la ausencia de culpa o dolo en cuanto a las circunstancias que originaron el accidente. Que no se puede demostrar los presupuestos de las indemnizaciones reclamadas de conformidad con la LOPCYMAT, aplicable para la fecha en que ocurrió el infortunio y el Código Civil, por hecho ilícito.

Niega, rechaza y contradice lo siguientes hechos:

Que el actor no haya sido sometido a examen de egreso finalizado la relación laboral.

Que el actor posea secuelas directamente relacionadas con el accidente de trabajo ocurrido en fecha 23 de abril de 1999 aproximadamente a las 13:20 p.m. por desprendimiento del techo de la m.s. La Camorra, rampa principal, el cual le causó contusión en el miembro inferior derecho.

Que en el mes de mayo de 2007, el Fiscal de Minas adscrito al Ministerio de Industrias Básicas y Minería, realizara inspección de higiene y seguridad que arrojó graves resultados de incumplimientos en materia de seguridad e higiene industrial.

Que las lesiones y enfermedades que padece el actor fueran ocasionadas por la violación de las condiciones o normas en materia de higiene y seguridad industrial previstas en la LOPCYMAT.

Que el informe de investigación emanado de INPSASEL haya podido certificar a ciencia cierta que la causa inmediata del infortunio fue el incumplimiento del patrono en materia de seguridad y salud del trabajo por cuanto el mismo fue realizado siete (07) años después de la ocurrencia del incidente.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos demandados por el actor en el escrito libelar. Solicitando que sea declarado sin lugar la pretensión por indemnizaciones de secuelas del accidente y enfermedad profesional.

IV

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Son hechos controvertidos los siguientes: la existencia de las enfermedades que alega padecer el demandante, producto del accidente de trabajo, así como la naturaleza ocupacional de las mismas, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de las enfermedades que alega sufrir, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de las mismas y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Debe advertirse que, sostiene de forma pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de infortunios laborales, que el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización por daño moral, las indemnizaciones prevista en el numeral cuarto del artículo 130 ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y por otra parte, el lucro cesante.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

Respecto a la reclamación de las indemnizaciones por lucro cesante, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de hecho ilícito corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del proceso si la enfermedad profesional se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Teniendo en cuenta tales premisas, pasa a decidir el aporte probatorio en el proceso:

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

1. Documentales:

   1) En copias simples de recibos de pagos y liquidación de contrato de trabajo emanado de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., a favor del ciudadano A.M., cursante a los folios 75 al 107 de la 1º pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia recibos de pago correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2006; febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2007, recibo de pago salarial de utilidades del año 2006, liquidación de prestaciones sociales de fecha 23 de julio de 2007. Así se establece.

   2) En copias simples carta de despido de fecha 23 de julio de 2008 y acta de compromiso de fecha 30 de julio de 2007, emanadas de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., a favor del ciudadano A.M., cursante a los folios 108 y 109 de la 1º pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3) En Original de Certificación de incapacidad, de fecha 21/11/2006, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 211-06, cursante a los folios 110 al 111 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificados como de carácter público el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; la representación judicial de la parte accionada las impugnan y señala como contraprueba los anexos 1 al 14 y 15 y 16, y la experticia medica, insistiendo la representación judicial de la parte actora en su valor probatorio. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que al ciudadano A.M. le fue certificada: ACCIDENTE LABORAL que le produce LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Así se establece.

   4) En original de documento intitulado “Memo” de fecha 03 de julio de 2006, emanada de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., Servicios Médicos La Camorra, suscrito por el Dr. A.B., a favor del ciudadano A.M., cursante al folio 112 de la 1º pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que el demandante de autos se encontraba de reposo desde el 26 de septiembre de 2005 por presentar varices en miembros inferiores, que fue intervenido para realización de cura quirúrgica de úlcera varicosa el 24 de noviembre de 2005 y de reposo desde el 11 de enero de 2006. Así se establece.

   5) En copias fotostáticas de oficio N° 5763-2008, de fecha 19/02/2008 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), dirigido al Juzgado Quinto de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, cursante a los folios 113 y 114 de la 1º pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada la impugna por ser copia simple, y por considerarse impertinentes por pertenecer a otro caso en litigio, la parte actora manifestó en la oportunidad legal que en el transcurso del proceso, que consignará copia certificada. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse traído a los autos las originales. Así se establece.-

   6) En copias fotostáticas de Actas de Inspección realizada por INPSASEL a la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., cursante a los folios 115 al 120 de la 1º pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada la impugna por ser copias simples, la parte actora la hace valer. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse traído a los autos las originales. Así se establece.-

   7) En copias fotostáticas de Actas de Inspección realizada por INPSASEL a la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., cursante a los folios 121 al 190 de la 1º pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada la impugna por ser copias simples, la parte actora la hace valer. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse traído a los autos las originales. Así se establece.-

   8) En original de informe psicológico emanado del Centro de Sanación Educo - Recreativo Integral del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar, cursante al folio 191 de la 1º pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada la impugna por considerar impertinente ya que nada tiene que ver en el presente litigio, la misma constituye documento público, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   9) En original de informe emanada del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente Tumeremo, Municipio Sifontes, del Estado Bolívar, cursante a los folios 192 al 195, de la 1º pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada la impugna por considerar impertinente ya que nada tiene que ver en el presente litigio, la misma constituye documento público, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   10) En copias simples de Informes Médicos emanado del Centro Médico Carabobo, de la Cooperativa de Inversiones de Clínicas Ambulatorias, C.A., de la Policlínica C.R., Clínica La Esperanza y del Consultorio médico “Jesús de Nazaret”; cursante a los folios 196 al 208 de la primera pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada solicita que sea desechada en virtud de que la misma debieron ser ratificadas por emanar de un tercero; de igual forma la parte actora hace valer todas las pruebas impugnadas por la parte demandada y solicita al ciudadano Juez le de el mismo valor en su oportunidad. La misma constituye documento privado emanado de terceros, los cuales carecen de pleno valor probatorio, por cuanto no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Prueba Testimoniales:

   En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos L.M., A.M., A.R., JONATTAN RIAY, RANIER VELÁSQUEZ, SIFRALDO ZAMORA, J.C.S., RAFAEL MANEIRO Y N.R., plenamente identificados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

3. Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba, la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), cuya resulta consta a los folios 49 al 61 de la cuarta pieza del expediente. La representación judicial solicito al Tribunal de que sea desechada dicha prueba por cuanto tales resultas no guarda ningún tipo de relación directa con la patología que guarda el ciudadano A.M., por lo tanto impugnó la prueba que se estaba evacuando; por su parte, el apoderado de la parte actora, alegó que los alegatos expuestos por la parte demandada en lo que respecta a la impugnación de la prueba de informe se considera insuficiente por tratarse de punto especifico a la experticia medica promovida por ella misma, sin tocar como punto general la inspección realizadas por el INPSASEL. Este Tribunal que en atención a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, le otorga carácter de documento público al informe que emana del referido Instituto, contentivo de la certificación del origen del accidente o enfermedad, debe concluirse que la única vía legal para impugnar dicho instrumento, es la tacha de falsedad, la cual no fue propuesta en el presente caso; esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio al mismo conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. Prueba de Experticia: Solicitud de experticia médica y psicológica al demandante de autos; constando así mismo, oficio Nro. 00639-2009 cursante al folio 117 de la tercera pieza, mediante le cual el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. manifiesta la imposibilidad de realizar lo solicitado por carecer de profesionales especializados. De conformidad con lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal desecha dicha prueba. Así se establece.-

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Del mérito favorable:

   Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables a la demandada, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.-

2. Prueba Documental:

   1) En original de planilla Forma 14-123 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28-06-1999, (Declaración de Accidente), cursante al folio 34 de la 2º pieza del expediente, la representación judicial de la parte actora no realizó observación alguna. La misma constituye documento público administrativo en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos los efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Así se establece.

   2) En copia simple de cuenta individual, extraída de la dirección electrónica htpp://www.ivss.gov.ve, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de su contenido se desprende que la información actualizada fue el 29/06/2007, cursante al folio 36 de la 2º pieza del expediente, la representación judicial de la parte actora no realizó observación alguna. Mas sin embargo, cursa a los folios 119 al 121 de la tercera pieza del expediente, resultas de prueba de informe referida a la cuenta individual, la cual es adminiculada, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos los efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende que al ciudadano A.M. esta afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

   3) En copias simples de planilla de registro del comité de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., Programa de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A del año 2004, folleto relacionado con el Plan de Emergencia de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A, folletos relacionados con el procedimiento a seguir de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A, folletos relacionados con el monóxido de carbono emanados de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A, folletos relacionados con la política de seguridad y salud ocupacional emanados de de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A, notificación de riesgos, entregas de implementos de protección industrial, descripción de funciones, responsabilidades y deberes de la labor como Minero I, notificación de riesgos de fechas 29-07-2004 y 14-10-2004, exámenes médicos de salida de vacaciones y regreso de vacaciones desde las fechas 28-01-200 hasta el 03-10-2006, examen de egreso de fecha 30-07-2007, cursante a los folios 38 al 223 de la segunda pieza del expediente, la representación judicial de la parte actora las impugna por ser copias simples. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Civil. Así se establece.-

   4) Informes médicos emanados de diferentes clínicas privadas, de fechas: 07-03-2006, 29-01-2006, 06-05-2006, 20-06-2006, 07-03-2006, historia médica elaborada por la Dra. Arisina Villegas, informes médicos de fechas: 04-01-2005, 12-10-2005, 24-10-2005, 28-10-2005, 18-11-2005, 25-11-2005, 11-01-2006 y 29-01-2006; cursante a los folios 225 al 251 de la segunda pieza del expediente, los cuales se tratan de documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial en consecuencia, carecen de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. Prueba Testimoniales:

   En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandada, las Testimoniales de los ciudadanos A.R., O.A., L.M. DURAN, ARISINA VILLEGAS, N.M., C.S., C.M., J.P., C.V., B.I. COTH J., J.G., A.G., F.Q., V.H.F., GLERY GOATACHE, J.F.T., C.H., GUALBERTO, ROJAS, L.A., F.I., R.V., C.C., A.C. y N.F., plenamente identificados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

3. Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a:

   1) Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero, cuya resultas cursan a los folios 119 al 121 de la tercera pieza del expediente, se constata en dicha documental que el actor estuvo afiliado ante el IVSS por la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., Nro. Patronal B6-12-0054-8 hasta la fecha 23/03/2007, y por cuanto la representación judicial de la parte actora no realizó observación alguna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende que al ciudadano A.M. esta afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

3. Prueba de Experticia Médica.

   Cuyas resultas cursan a los folios 11 al 35 de la cuarta pieza del expediente, compareciendo en la oportunidad legal el Dr. J.A.H., Médico experto, quien ratificó el contenido de su informe y amplió el contenido del mismo, este Tribunal le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

4. Declaración de Parte:

   En cuanto a esta prueba, el Juez A-quo interrogó al demandante, quien alegó que en fecha 18 de enero de 1995 ingresó a prestar servicios para la hoy demandada bajo el cargo de obrero minero y que en fecha 23 de abril de 1999 ocurre un accidente en la m.L.C. y que a consecuencia del mismo sufre fractura de peroné, reincorporándose en el mes de junio de 1999 a sus actividades. Que desde el año 2000 hasta el año 2004 se desempeñó como ayudante de perforación y desde el 2004 hasta el 2006 como operador de perforación. Asimismo señaló que inició a sentir los síntomas de la enfermedad que dice padecer a partir del año 2002. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada considera:

   La parte demandante recurrente en la audiencia de apelación, como punto principal alegó que la empresa en su contestación de la demanda solo se limito a oponer la prescripción. Aduce que la prescripción es improcedente, en virtud que la lesión del trabajador fue progresiva en el tiempo, pero el hecho de la progresividad en sí no fue negado, ni fue alegado ningún hecho nuevo en cuanto lo progresivo en el tiempo, es decir que si el Juez A quo hubiese aplicado el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este hecho se tendría por admitido, no solo por no haberse negado expresamente en el acto de la contestación, sino que a lo largo del acervo probatorio, tanto en las pruebas promovidas como en la audiencia de juicio no logro la demandada desvirtuar este hecho.

   Por otro lado alega el recurrente que el Tribunal de Primera Instancia no valoró los documentos promovidos por la parte demandante, en los folios 112, 199, y 191 al 195 de la primera pieza del expediente, que el folio 112 no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, eso se puede evidenciar de las actas tanto de la inicial como de las continuaciones del juicio, y el mismo se trata de copia de un documento interno de la empresa donde dejan constancia efectivamente de la progresividad que tuvo la lesión y que en el año 2006 el trabajador tenia un reposo médico por la lesión que sufría en su pierna derecha, esto demuestra precisamente que el hecho alegado en la demanda no fue valorado por el Juez de Primera Instancia para declarar que la enfermedad sí fue progresiva y de la responsabilidad que corresponde al patrono.

   Con relación a la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, alega el recurrente que hubiera quedado demostrado el hecho de incumplimiento de estas normas, para declarar la indemnización del artículo 130 de la ley, considerando que dichas certificaciones establecen que la incapacidad del trabajador es total y permanente a su trabajo habitual, entiéndase que estos conceptos son importantes aclararlos, porque habitual significa que es para su trabajo como minero, no significa que él esté discapacitado para ejercer cualquier labor, puede ser administrativa o algo por el estilo, sino que su labor que el hacía como obrero durante 12 años, el no puede actualmente desempeñar ese tipo de trabajo físico, esto en concordancia con los documentos públicos administrativos que mencionó y que no fueron valorados por el juez de la recurrida, que cursan desde el folio 191 al 195 y que fueron emanados por las Alcaldías del Municipio Gran Sabana y del Municipio Sifontes del Estado Bolívar, concatenadas estas pruebas demuestran efectivamente que a él se le causo ese daño y que ha tenido secuelas tanto para el, como para su familia.

   Pues bien, considerando los alegatos esgrimidos por el recurrente demandante como fundamento del presente recurso, corresponde a esta Alzada pronunciarse como punto previo, sobre la prescripción.

   Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo declarar la prescripción de la Acción en la demanda por indemnización por Accidente Laboral, y Sin Lugar la demanda por indemnización de Enfermedad Profesional intentada por el ciudadano A.M., contra la Sociedad Mercantil MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A. (anteriormente denominada MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), en los siguientes términos:

   (Omissis…)

   “..La representación judicial de la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas y en la contestación de la demanda alegó la prescripción de la acción por accidente laboral y en razón de que la referida defensa fue efectuada tempestivamente, pasa este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a realizar las siguientes consideraciones.

   Visto que la parte demandante solicito la indemnización por accidente laboral, es pertinente destacar la disposición contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa vigente para el caso que nos ocupa, que preceptúa lo relativo al lapso de prescripción de la acción para reclamar la indemnización derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales:

   Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescriben a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

   .

   Asimismo, en cuanto a las formas de interrumpir la prescripción por accidente laboral, la referida Ley en su artículo 64 establece lo siguiente:

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes…

   .

   De las disposiciones normativas up supra transcritas, debe interpretarse que el plazo para la prescripción de los reclamos efectuados por accidente laboral o enfermedad profesional, es de dos (02) años (en consideración de la normativa jurídica aplicable en el caso de autos), computados a partir de la fecha en la cual se produjo el accidente o constatación de la enfermedad profesional, ya que la prescripción del derecho de reclamar por enfermedad profesional o accidente laboral obedece a un interés social, que no puede dejarse ni indefinida ni prolongadamente a cada ciudadano en la incertidumbre sobre la existencia o la extensión de sus derechos.

   Ahora bien, observa este Juzgador, previa revisión exhaustiva de la totalidad de las actas procesales que componen la presente causa, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), en fecha 17 de agosto del 2006, certificó que en fecha 23 de abril de 1999 siendo las 12:30 horas ocurre un desprendimiento de roca del techo de la m.s. La Camorra, que produce en el demandante de autos limitación funcional de pie derecho para la marcha, como secuela de traumatismo contuso complicado con osteomelitis por accidente laboral y lumbociatalgia crónica por hernia discal L3-L4 y L5-S1 que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   En consecuencia, es menester para este Juzgador destacar que en cuanto a la prescripción de la enfermedad profesional alegada, el computo del plazo de prescripción comenzaba a transcurrir a partir del día 23 de abril de 1999 (fecha en que tuvo lugar el accidente), ello en sujeción al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 529, de fecha 14 de diciembre de 2000 (caso: C.R. contra la empresa Corporación Venezolana de Televisión), en la cual se dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:

   En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por “indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la Vigente Ley Orgánica del Trabajo”.

   Aunado anterior, observa este Juzgador, que la demandante de autos interpuso por vía jurisdiccional demanda por cobro de indemnización por enfermedad profesional, en fecha 06 de octubre de 2008 tal y como se desprende del comprobante de recepción del escrito libelar emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial laboral cursante al folio 31 de la primera pieza del expediente, siendo así debe dejarse sentado que desde la fecha en que ocurrió el accidente hasta la interposición de la demanda transcurrieron nueve (09) años, cinco (05) meses y trece (13) días sin que la demandante hubiese realizado las actuaciones tendientes a interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara prescrita la acción por accidente laboral. Así se establece.

   (Omisis.. )

   Por lo anterior, del examen en conjunto del material probatorio antes valorado y en aplicación del principio de comunidad de la prueba se aprecia que el hoy actor padece la enfermedad descrita por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral ratificada mediante la experticia médica con sus respectivas observaciones, no obstante este Tribunal en relación a la determinación del origen ocupacional debe señalar que no se evidencia en los autos que la enfermedad que padece el demandante sea producto del accidente acaecido en la m.L.C. en fecha 23 de abril de 1999 siendo las 12:30 horas, máxime cuando de las pruebas aportadas al proceso y de la propia declaración del demandante de autos, quedó evidenciado que en el mes de junio del año 1999 el ciudadano Á.M. se reincorporó a sus actividades laborales, culminando la relación laboral en fecha 23 de julio de 2007, es decir que durante todos esos años se encontraba apto para el trabajo que realizaba.

   Igualmente al no quedar evidenciado el incumplimiento a las normas de higiene y seguridad industrial y a las normas de prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo por parte de la demandada, mal puede establecerse que la enfermedad padecida por el actor tenga origen ocupacional, resultando en consecuencia improcedente la reclamación subjetiva conforme lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se establece.

   En relación al lucro cesante y el daño moral reclamado, la parte actora no demostró que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, inobservante o imperita (hecho ilícito) de la demandada, razón por la cual no se encuentra obligada a efectuar el pago por su reclamación, no prosperando así la demanda incoada por la parte demandante de autos. Así se establece…

   Del pasaje ut supra transcrito se evidencia que el A quo fundamentó la declaratoria de prescripción de la acción, en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así pues, es sabido que la prescripción es definida como la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, ya sea convirtiendo un hecho en derecho, ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Se entiende por prescripción de la acción, la extinción de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos (Cabanellas, G. Diccionario Jurídico Elemental, P. 317).-

   En el caso de autos, se desprende que el lapso de prescripción para el reclamo de las indemnizaciones derivadas por enfermedad profesional comienza a computarse a partir del diagnóstico de ella, esto es, desde que el trabajador está en conocimiento de la existencia de la enfermedad de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos, en razón de que la presente acción se rige bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, derogada.

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos, esta alzada puede colegir que en el caso sub examine, observamos que corre inserto al folio 112 de la 1º pieza del expediente en original de documento intitulado “Memo” de fecha 03 de julio de 2006, emanada de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., Servicios Médicos La Camorra, suscrito por el Dr. A.B., a favor del ciudadano A.M., la cual constituye documento privado no impugnado ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorgó valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que el demandante de autos se encontraba de reposo desde el 26 de septiembre de 2005 por presentar varices en miembros inferiores, que fue intervenido para realización de cura quirúrgica de úlcera varicosa el 24 de noviembre de 2005 y de reposo desde el 11 de enero de 2006; siendo el día 29-05-2006 cuando el referido médico diagnostica Osteomielitis de 1/3 Distal de tibia derecha, adminiculado con el diagnostico realizado por el INPSASEL cual contiene la Certificación cursante a los folios 110 al 111 de la primera pieza del expediente, en la cual se concluye que el actor presentó traumatismo contuso en pie derecho, Osteomienlitis de Peroné Intervenida, Lumbocitalgia izquierda y Discopatía Lumbar en estudio, Síndrome Vericoso o obesidad; limitación funcional de pie derecho; presentando como complicación proceso infeccioso óseo recidivante, que ameritó tratamiento médico, hospitalizaciones e intervenciones quirúrgicas en varias oportunidades siendo la último intervención en el año 2006, diagnosticando al actor LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

   Teniendo en cuenta lo anterior, es importante considerar que efectivamente el hoy accionante sufrió en el año 1999 un accidente de trabajo; más sin embargo producto de ese accidente de trabajo, ha padecido de otras patologías certificadas en el año 2006 por el organismo administrativo competente, LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL, y ante esta secuela o derivación que se ha desarrollado producto del accidente laboral sufrido, no luce lo más justo en derecho, y por no ser el animo del legislador, considerar el cómputo del lapso fatal de prescripción a partir del accidente y no a partir que tuvo conocimiento de las secuelas que trajo consigo dicho infortunio laboral; máxime cuando del escrito libelar se desprende, sin lugar a dudas, que las indemnizaciones que se demandan o que se pretenden son producto no del accidente laboral sufrido, sino de las secuelas derivadas de éste y que en forma progresiva en el tiempo se han presentado.

   Y es, justamente con la instrumental, cursante al folio112 de la 1º pieza del expediente, fechada 03 de julio de 2006, emanada de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A. demandada de autos, que el Servicios Médicos La Camorra, deja constancia por medio del médico ocupacional Dr. A.B., que en fecha 29-05-2006 diagnostica Osteomielitis de 1/3 Distal de tibia derecha, la cual es adminiculado con el diagnostico realizado por el INPSASEL cual contiene la Certificación cursante a los folios 110 al 111 de la primera pieza del expediente, considerada por esta Juzgadora como la contentiva del primer diagnóstico de la secuela del accidente de trabajo, que se verifica de autos.

   Con lo anterior, forzosamente podemos colegir que, la prescripción de la acción en el caso bajo estudio, se inició a partir del día 29-05-2006 (Folio 112) de la primera pieza del expediente, estando en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 DE JULIO DE 2005) que establece el término de los cinco (5) años para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral con motivo a la secuela del accidente de trabajo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 06 de octubre de 2008 y notificándose a la demandada el 24 de octubre de 2008, habían transcurrido dos (2) años, cinco (5) meses y siete (7) días, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción.

   En consecuencia la presente acción no se encuentra prescrita, motivo por el cual debe esta Juzgadora declarar procedente la denuncia alegada por el recurrente en relación con la prescripción y revocar en todas sus partes la Sentencia Recurrida. Y así se decide.-

   Resuelta la Prescripción, pasa esta Juzgadora a conocer el fondo del presente asunto, conforme a las denuncias alegadas por el recurrente, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

   En el presente caso, tenemos que:

   Del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el actor, en el desempeño de sus funciones de operador de perforación, de acuerdo al informe de certificación de INPSASEL, el ciudadano A.M. sufrió un accidente de trabajo derivado de un desprendimiento de roca del techo de la m.s. La Camorra Rampla Principal, causándole contusión en miembro inferior izquierdo, concluyendo que de las actividades de los cargos Minero I y Operador de Perforación realizados, para el trabajador implica asumir posturas de bipedestación prolongada, flexo-extensión y rotación de tronco frecuente, manejo de carga y exposición a vibraciones a cuerpo entero, y de una evaluación médica y terapéutica se concluye que el trabajador presentó traumatismo contuso en pie derecho, Osteomielitis de Peroné intervenida, Lumbocitalgia izquierda y Discopatía Lumbar en estudio, Síndrome varicoso y obesidad óseo recidivante, que ameritó tratamiento médico, hospitalización e intervenciones quirúrgicas en varias oportunidades siendo su última intervención en el año 2006; así mismo se determinó que el trabajador A.M. presenta los siguientes diagnósticos: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL.

   Quedando establecido del análisis probatorio que la patología sufrida por el demandante le acarrea una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo que realizaba habitualmente. Así se decide.

   Ahora bien, es posible que un trabajador incoe una acción por indemnización de daños materiales derivados de un accidente de trabajo o enfermedad profesional o sus secuelas, en las que pueden concurrir las pretensiones que realiza el demansdante en su escrito libelar:

   i.) El Reclamo de Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establecidas en el artículo 130 ordinal 3º.

   ii.) Daño Moral.

   iii.) El reclamo de indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, lo cual supone una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

   Y ante tales reclamos, resulta conveniente establecer los hechos, para procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en cuenta que cada pretensión, presenta sus propias particularidades.

   Así lo primero que se debe establecer, conforme a los hechos, es si la patología presentada por el trabajador demandante, es de carácter ocupacional.

   La doctrina, ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad entre la patología sufrita y la labor desempeñada, adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado.

   La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.

   Siguiendo lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   Para esta Juzgadora y en el presente caso, la causa es el accidente de trabajo sufrido; la concausa, la predisposición del hoy accionante luego de las heridas sufridas en el accidente. Por supuesto, el accidente sufrido derivado de un desprendimiento de roca del techo de la m.s. La Camorra Rampla Principal, cual le causó contusión en miembro inferior izquierdo, provocó el daño denunciado posteriormente, por las secuelas que en forma progresiva se han presentado; sin por supuesto dejar de considerar que se ha agravado esa secuela con una enfermedad no profesional (várices). Con ello, queda demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el ciudadano accionante, requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional.

   Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, prevé la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, en estos supuestos, deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente, o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

   En la presente causa se pretende, la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, alega el recurrente que quedó demostrado el hecho de incumplimiento de estas normas. No obstante, aún cuando se evidenció que la enfermedad padecida por el actor es de origen ocupacional, éste no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como el lucro cesante, motivo por el cual, su pago no será acordado. Así se decide.

   En lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada, si bien es cierto pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión, y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, el juez debe analizar en cada caso concreto, los hechos objetivos, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como la cuantificación.

   Es así que, en el presente caso, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos, ya que no le fue posible demostrar la responsabilidad subjetiva; observándose del libelo de demanda que el actor pretende la cantidad de Bs. 400.000,00.

   Al entrar a analizar esta Sentenciadora los aspectos relativos a:

   1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada. Sen encuentra que, no hubo responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de .- LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad profesional, lo cual lo ha hecho padecer de LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL”, que traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal. Y en cuanto al daño psíquico, aún cuando no lo manifestó, intuye esta jurisdicente que al quedar desincorporado de su actividad laboral, influyó en su ánimo de vida.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante 12 años, 6 meses y 13 días de servicios. El cargo desempeñado, constituye una presunción de que el nivel de instrucción del accionante es Técnico Medio, habiendo ejercido el cargo de Minero II.

   4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad profesional denominada “LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE DERECHO PARA LA MARCHA, COMO SECUELA DE TRAUMATISMO CONTUSO COMPLICADO CON OSTEOMELITIS POR ACCIDENTE LABORAL Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L3-L4 Y L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL”.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada. De las pruebas del expediente llevan al convencimiento de la existencia de la responsabilidad objetiva de la empresa, más no así de la responsabilidad subjetiva, incluso de las pruebas analizadas se estableció que el actor, sí recibió notificaciones de riesgos de las actividades que se realizan en la empresa.

   6) Capacidad económica de la parte accionada. La Demandada se dedica a la exploración, explotación, procesamiento y comercialización de mineral de oro y la cual actualmente forma parte del Objetivo Estratégico del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación, cada día se afianza como una empresa social, cuya visión es ser líder en la producción eficiente de oro en Venezuela, capaz de interactuar con las comunidades procurando un mejor estándar de vida a través de la cooperación, la solidaridad y la responsabilidad social, siendo al mismo tiempo un modelo exitoso de empresa mixta para toda la economía nacional, mostrando que el sector privado y el sector público pueden alcanzar altos niveles de excelencia y defender conjuntamente los intereses de la nación, se encuentra apta para cancelar el daño moral que aquí se condene.

   7) Los posibles atenuantes a favor del responsable. En cuanto a este parámetro la Sala de casación Social del alto tribunal, ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

   1. La asunción por parte del patrono del cumplimiento del deber de inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De las actas se evidencia que la demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

   Todo lo precedentemente expuesto trae consigo la demostración de un daño moral, que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria, adecuada y equitativa para el actor, en consecuencia esta Juzgadora por vía de equidad considera prudente condenar a la parte demandada, por daño moral es lo equiparable a 15 salarios mínimos urbanos actuales. Y así se decide.-

   Según lo anterior, le fue forzado a este Juzgado Superior Revocar la sentencia recurrida, y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el juicio por INDEMNIZACION POR SECUELA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, incoara el ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 9.908.582, en contra de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., y en tal sentido, se condena:

   POR EL CONCEPTO DE DAÑO MORAL: Este Tribunal estima justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, por daño moral es lo equiparable a 15 salarios mínimos urbanos actuales. Así se establece.-

   Finalmente se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, el cual debe aplicarse desde la fecha que quede definitiva y firme la publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes por hecho fortuito o de fuerza mayor y por receso judicial; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela.

   Asimismo se condena la corrección moratoria e intereses moratorios, en caso de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   En cuanto a la experticia ordenada el experto deberá ceñirse a lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de cuantificar la corrección monetaria. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: