Decisión nº PJ0662006000013 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 1 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LOCONTENCIOSO TRIBUTARIO

de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales

de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A..

Ciudad Bolívar, 1 de agosto de 2006.

196º y 147º

ASUNTO: FP02-U-2004-000076 SENTENCIA Nº PJ0662006000013

PARTE RECURRENTE: MINERA HECLA, C.A., domiciliada en ciudad Guayana, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25/06/1987, bajo el Nº 26, 90-A-Pro; habiéndose modificado su denominación social mediante Acta de Asamblea extraordinaria inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 12/07/1999, bajo el Nº 61, Tomo A-40.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA RECURRENTE: L.R.M.G., y E. ROSEMIL OSUNA C., respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.643 y 103.158.de este domicilio.

PARTE RECURRIDA: MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MEM)

MOTIVO: NULIDAD

I

Narración de los Hechos

Se inicio el presente proceso, en virtud del Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 22 de junio de 2004, por los abogados L.R.M.G., y E. ROSEMIL OSUNA C., respectivamente, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 8.958.094 y 14.917.357, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.643 y 103.158., respectivamente, actuando en la condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MINERA HECLA, C.A., domiciliada en ciudad Guayana, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1987, bajo el Nº 26, 90-A-Pro; habiéndose modificado su denominación social mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 12 de julio de 1999, bajo el Nº 61, Tomo A-40, contra la Resolución Nº 071 de fecha 21 de abril de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas (MEM), suscrita por el ciudadano R.R.C., en su condición de Ejecutivo Nacional del ente ut supra identificado.

El presente Recurso Contencioso Tributario, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) no Penal, el día 22 de junio de 2004, dándosele entrada en el archivo de este Tribunal en fecha 25 de junio de 2004, bajo el Asunto Nº FP02-U-2004-000076, nomenclatura de este Tribunal, ordenándose las notificaciones a los Ciudadanos Procuradora, Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela y al Ministerio de Energía y Minas (folio 86 hasta folio 104).

En fecha 25 de agosto de 2004, se recibió la comisión Nº 13164 debidamente practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación practicada a los ciudadanos Procuradora, Fiscal, Contralor de la República Bolivariana de Venezuela, y al Ministerio de Energía y Minas (folio 106 al folio 124)

En fecha 25 de agosto de 2004, se dictó auto mediante el cual el Dr. V.M.R.F., motivado al disfrute de vacaciones del Ciudadano Juez de este Tribunal, se avocó al conocimiento y decisión de la presente causa (folio 105).

En fecha 09 de septiembre, se dictó auto mediante el cual se reincorporó el Dr. F.A., una vez cumplido su período de vacaciones (folio 1926)

En fecha 04 de octubre de 2004, este Tribunal admitió el presente Recurso Contencioso Tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente (folio 2142).

En fecha 16 de noviembre de 2004, los abogados L.R.M.G. y M.S.G.C., en su carácter de co-apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito constante de 04 folios útiles y 50 anexos, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URD), de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Promoción de Pruebas (folios 2146 al folio 2303).

En fecha 14 de enero de 2005, este Tribunal fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del citado Código (folio 2288).

En fecha 14 de enero de 2005, los abogados L.R.M.G. y E. Rosemil Osuna C., en su carácter de co-apoderados judiciales de la recurrente, presentaron de manera extemporánea escrito de informe por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios 2289 al 2303).

En fecha 15 de marzo de 2005, este Tribunal difirió la sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos al presente auto, de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario (folio 2304).

En fecha dieciocho (18) de julio de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual se avocó el ciudadano Abogado J.S.A., Juez Temporal de este Juzgado (Folio 2305)

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Alega la recurrente en su escrito recursorio que en fecha 27 de noviembre de 2003, su representada fue notificada de las Planillas de Liquidación de impuesto superficial emitidas por la División General de Minas del Ministerio de Energía y Minas (en lo adelante MEM), y que dichas Planillas fueron recurridas en vía administrativa mediante la interposición del recurso jerárquico previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario (en lo adelante COT), en fecha 29 de diciembre de 2003, por ante el MEM. Que a continuación se describen:

Número de Planilla Fecha Nombre de área

en explotación Período Monto en Bs. Anexo

684 30/09/2003 El Puyero 1 01/01/2003 al 30/09/2003 8.783.700,00 C1

686 30/09/2003 Canaima 01/04/2003 al 30/09/2003 1.067.000,00 C2

725 30/09/2003 Niña I 01/01/2002 al 31/12/2002 1.454.310,00 C3

726 30/09/2003 Niña I 01/01/2003 al 30/06/2003 863.497,00 C4

728 30/09/2003 Niña II 01/01/2002 al 31/12/2002 2.171.546,00 C5

729 30/09/2003 Niña II 01/01/2003 al 30/06/2003 1.289.356,00 C6

731 30/09/2003 Niña III 01/01/2002 al 31/12/2002 2.744.418,00 C7

732 30/09/2003 Niña III 01/01/2003 al 30/06/2003 1.629.498,00 C8

734 30/09/2003 Niña IV 01/01/2002 al 31/12/2002 2.736.033,00 C9

735 30/09/2003 Niña IV 01/01/2003 al 30/06/2003 1.624.519,00 C10

737 30/09/2003 Niña VI 01/01/2002 al 31/12/2002 2.188.817,00 C11

738 30/09/2003 Niña VI 01/01/2003 al 30/06/2003 1.299.610,00 C12

740 30/09/2003 Niña VII 01/01/2002 al 31/12/2002 3.827.154,00 C13

813 30/09/2003 Niña I 01/07/2003 al 30/09/2003 489.820,00 C14

814 30/09/2003 Niña II 01/07/2003 al 30/09/2003 731.389,00 C15

815 30/09/2003 Niña III 01/07/2003 al 30/09/2003 924.335,00 C16

816 30/09/2003 Niña IV 01/07/2003 al 30/09/2003 921.511,00 C17

817 30/09/2003 Niña VI 01/07/2003 al 30/09/2003 737.206,00 C18

818 30/09/2003 Niña VII 01/07/2003 al 30/09/2003 1.289.007,00 C19

Que en fecha 25 de febrero de 2004, interpuso escrito ante el MEM, solicitando el acceso al expediente administrativo, la admisión del recurso y la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 251 del COT, con objeto de poder ejercer su oportuna defensa.

Que habiendo comparecido personalmente en varias oportunidades a los fines de revisar el expediente administrativo, el 19 de marzo de 2004, interpuso nuevo escrito solicitando el acceso al expediente, la admisión del recurso y la apertura del lapso probatorio; sin embargo, de las diligencias personales y por escrito efectuadas ante el MEM, no obtuvo respuesta alguna hasta la notificación de la Resolución impugnada por este medio en fecha 19 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar, el recurso jerárquico interpuesto por su representada contra las Planillas antes descritas.

Que el Ministerio fundó su decisión en lo siguiente:

1. Con relación a la improcedencia del impuesto superficial por cuanto a su representada no le han sido expedidas las autorizaciones ambientales requeridas para iniciar la actividad de explotación en las áreas otorgadas y que el impuesto superficial sólo se paga en la medida en que el mismo excede del impuesto de explotación, el MEM señaló que con base en el artículo 90 de la Ley de Minas el impuesto superficial procede una vez transcurridos 4 años desde el otorgamiento del derecho minero sin excepción alguna y que los contratos mineros no convertidos en concesiones deben pagar los impuestos previstos en la Ley de Minas de conformidad con la Cláusula Décimo Sexta del contrato minero.

2. En cuanto a la improcedencia del impuesto superficial por no haberse producido el hecho generador al no haber transcurrido el plazo de 4 años a que hace referencia el artículo 90 de la Ley de Minas, el cual debe computarse desde la fecha en que el titular de los derechos mineros puede efectivamente ejercer los mismos, cosa que no ha ocurrido a esta fecha por razones ajenas a la voluntad de la compañía, (fuerza mayor), el MEM señaló que la compañía debe el contrato minero correspondiente y que las circunstancias de fuerza mayor alegadas sólo son aplicables a los casos de paralización de explotación previstas en el artículo 61 de la Ley de Minas.

3. En lo relativo al alegato según el cual el impuesto superficial debe rebajarse del impuesto de explotación que se causa y paga por las áreas en explotación, contiguas a las otras áreas sobre las cuales se pretende cobrar impuestos superficiales, el MEM señaló el artículo 58 de la Ley de Minas se refiere sólo a concesionarios y no a contratistas, de donde no es posible compensar los impuestos de explotación y de superficie por tratarse de títulos distintos.

Que el Ministerio de Energía y Minas cercenó el derecho a la defensa de Minera Hecla, dado que nunca le permitió acceder al expediente administrativo, por el cual cursaba el Recurso Jerárquico en contra de las Planillas y que culminó con la Resolución que impugnó por este medio, para conocer su estado y más aún no abrió el lapso de pruebas solicitado en el Recurso jerárquico por su representada para aportar los medios de defensa que tuviera a bien.

Que el MEM, violentó el Procedimiento Administrativo (LOPA) para el trámite del recurso jerárquico, al no permitirle a su representada la revisión del expediente ni el aporte de las pruebas que Minera Hecla tuviera a su favor y que anunció en el mismo Recurso Jerárquico.

Que la LOPA, establece en distintos artículos la necesidad de instrucción y formación por parte de la administración de un expediente administrativo para todo asunto conocido por ella, en el que se ventilen derechos de los particulares. Entre los artículos de la LOPA que han sido violentados por el MEM en el trámite del recurso jerárquico, y citó los artículos 31, 32, 51 y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que según el artículo 249 del COT, la Administración Tributaria debe pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso jerárquico en un plazo de 3 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para su interposición, y citó el artículo 251 eiusdem.

Que el MEM en cumplimiento de las disposiciones citadas ha debido admitir el recurso primeramente y abrir el correspondiente lapso probatorio para que su representada aportara los elementos de prueba que tuviera a su favor y, que fueron expresamente promovidos en las páginas 18, 19 y 21 del Recurso Jerárquico. La apertura del referido lapso probatorio no era una potestad del MEM, sino una obligación que incumplió en forma flagrante al notificar a su representada de la decisión con lo cual se causó una grave restricción al derecho a la defensa de su representada.

Que en el caso de Minera Hecla, a pesar de las varias solicitudes verbales y dos escritas que dirigieron al MEM, para conocer el estado del procedimiento administrativo de sustanciación del recurso jerárquico, les fue imposible acceder al expediente administrativo y nunca se les permitió presentar las pruebas que anunciaron en el escrito respectivo.

Que su representada tenía derecho a consignar el expediente del caso, cualquier escrito de ampliación, aclaración o solicitud relacionada con la materia en discusión, que coadyuvara a su defensa. Ese derecho le fue negado a Minera Hecla.

Que su representada no ha iniciado la explotación mineral en las áreas para las cuales se ha liquidado el impuesto superficial que impugnaron por este medio por cuanto a esta fecha el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (MARN) no le ha expedido los permisos que se requieren para poder explotar las referidas áreas. Esta situación constituye una causa de fuerza mayor producida por hecho ajeno a la voluntad de su representada (hecho del príncipe) que le impide a ella ejercer los derechos que tiene sobre las referidas áreas.

Que en los puntos 2 y 3, segunda y tercera página de la Resolución, el MEM, señaló que de acuerdo al artículo 90, numeral 1 de la Ley de Minas, “… el impuesto superficial se hace exigible a partir del momento en que se verifica el hecho imponible, es decir a partir del cuarto año del otorgamiento del derecho minero sin distinciones ni excepciones …” Adicionalmente señala que los contratos mineros que no se hayan convertido en concesiones deben cumplir con lo previsto en las disposiciones de la Ley de Minas, de conformidad con la Cláusula Décima Sexta de dichos contratos. Por otra parte, MEM señaló que las circunstancias de fuerza mayor alegadas para la no explotación de las áreas otorgadas no se encuentran en el artículo 61 de la Ley de Minas como excepción a la paralización de la explotación.

Que el desacuerdo con la decisión del MEM se fundamenta en lo siguiente:

Que efectivamente, a su representada le fueron otorgados los derechos mineros que ostenta según contratos celebrados con la Corporación Venezolana de Guayana en fecha 18 de marzo de 1991, 05 de septiembre de 1991, 20 de marzo de 1992 y 04 de marzo de 1992, para la explotación de oro y diamante de aluvión y veta sobre las áreas denominadas EL PUYERO I, NIÑA I, NIÑA II, NIÑA III, NIÑA IV y NIÑA VII. El área denominada CANAIMA fue adquirida por su representada según traspaso de título minero publicado en Gaceta Oficial Nº 34.525 de fecha 7 de agosto de 1990.

Que cuando el MEM fundamenta el pago de los impuestos superficiales en que los derechos mineros de su representada fueron otorgados hace más de cuatro años, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho al no haber considerado los hechos específicos que evidencian que el hecho generador del impuesto superficial no se ha producido. El vicio de falso supuesto alegado produce la nulidad de la Resolución porque afecta la causa del acto administrativo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 18 numeral 5 y 20 de la LOPA.

Que el impuesto superficial liquidado en las Planillas es totalmente improcedente por no haberse producido el hecho generador del mismo, al no haber transcurrido el plazo de 4 años referido en el artículo 90 de la Ley de Minas para su nacimiento, toda vez que hasta la fecha no le han sido otorgados los permisos correspondientes por parte del MARN, para poder ejercer sus derechos mineros.

Que el plazo de 4 años contemplados en el artículo 90 de la Ley de Minas, se computa a partir de que su representada pueda ejercer válida y efectivamente los derechos mineros que tiene en virtud de los contratos suscritos con la CVG, esto es, a partir de que le sean otorgados los permisos ambientales para llevar a cabo la actividad exploratoria necesaria para emprender cualquier proyecto minero.

Que el retardo injustificado del MARN, en el expedición de los permisos ambientales debe ser tomado en cuenta por el MEM a los efectos de liquidar los impuestos superficiales previstos en el Ley de Minas, ya que se estaría sancionando a Minera Hecla al pago de un tributo por la inactividad debida al hecho de un tercero, particularmente el retardo injustificado del MARN en emitir los permisos correspondientes.

Que la imposibilidad de ejercer actividades de ocupación de la superficie debido a una circunstancia de fuerza mayor imputable a la administración impide la ocurrencia del hecho imponible del impuesto, con lo cual el mismo no es exigible. La suspensiva de tal exigibilidad del tributo encuentra fundamento en la aplicación incremental progresiva de tal impuesto (según el transcurso del tiempo en que efectivamente ha podido ejercer las actividades mineras y mas avanzado se encuentra el proyecto, más alta será la alícuota), el cual fue diseñado como un beneficio-sanción. En este sentido, el cobro de impuestos superficiales a los titulares de derechos mineros cuyos permisos ambientales no han sido otorgados, sanciona injustificadamente a los titulares de los mismos por el retardo injustificado de la administración ambiental, ya que se estaría incrementando el impuesto sin la posibilidad de que el titular lo amortice con su producción; es decir, la ventaja de un bajo impuesto como beneficio a una rápida explotación desaparece.

Que el vicio de falso supuesto por errónea interpretación de la base legal en el que incurrió la Resolución al pronunciarse sobre la aplicación del artículo 58 de la Ley de Minas y la rebaja o compensación que debe ocurrir entre el impuesto superficial y el impuesto de explotación pagado por un mismo titular de derechos mineros.

En efecto, en la Resolución el MEM desecho el alegato esgrimido por su representada en su Recurso Jerárquico en cuanto a la procedencia de la compensación del impuesto superficial, pues según su criterio su representada debe pagar los impuestos previstos en la Ley de Minas según ordena la cláusula décimo sexta del contrato suscrito entre Minera Hecla y CVG, sin que se le pueda aplicar el Parágrafo Único del artículo 58 de la Ley de Minas dado que dicho artículo se refiere a concesionarios de derechos mineros y no contratistas de derechos mineros con la CVG.

Que el alegato que sirvió de base al MEM para declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido por su representada constituye una errónea interpretación de los artículos 90 y 58 de la Ley de Minas y del artículo 122 del Reglamento General de la Ley de Minas, que vicia de nulidad la Resolución por falso supuesto o error en la interpretación de la base legal.

El cobro de impuestos superficiales a su representada es improcedente, dado que los mismos deben “compensarse” o rebajarse de los impuestos de explotación que le son líquidos y que su representada paga con base en la explotación que realiza en una de las áreas que le fueron otorgadas.

Que el MEM olvida el Capítulo IV de la Ley de Minas dentro del cual se encuentra el artículo 58 en cuestión regula todo lo relacionado con las concesiones, incluyendo la declaratoria de la posibilidad de enajenar, gravar, arrendar, subarrendar, subcontratar para la explotación de la misma (Art. 29).es obvio que todo lo previsto para las concesiones debe ser aplicado por analogía a cualquier otro tipo de derechos mineros que no se encuentren expresamente regulados en dicha Ley. Es el caso que los contratos celebrados por la Corporación Venezolana de Guayana solo fueron regulados expresamente en las disposiciones transitorias de la Ley de Minas y de su Reglamento, previéndose incluso hasta la posibilidad voluntaria de su conversión en concesiones, mediante los procedimientos allí previstos. Estas disposiciones evidencian la intención del legislador de equiparar ambas figuras legales (concesiones-contratos CVG), hasta el punto de permitir su conversión en concesión. En este último sentido, su representada solicitó la conversión de sus contratos CVG en concesiones, dentro del plazo legalmente establecido (1999). Hasta la fecha tales conversiones tampoco le han sido otorgadas, a pesar de que su representada ha suministrado toda la información y realizado todas las diligencias requeridas a estos fines, según se evidencia en los expedientes administrativos que cursan por ante el MEM a estos efectos. Por lo tanto, podríamos afirmar que el MEM, ha tenido una actitud negligente en la sustanciación del procedimiento de conversión de los contratos CVG en concesiones, pretendiendo castigar a su representada por un hecho imputable al MEM, ya que de haberse convertido en concesiones dichos contratos, entonces, según el criterio del MEM, su representada sí sería beneficiaria de la compensación prevista en el artículo 90 de la Ley de Minas.

Que si bien su representada aún no realiza actividad de explotación en todas las áreas para las cuales se liquidan impuestos superficiales (debido a la falta de permisos ambientales), lo es que al ser áreas contiguas sobre las cuales están otorgados derechos mineros a un mismo titular y ejerciendo la actividad de explotación, con base en lo previsto en el artículo 58, todas las demás deben considerarse en explotación a los fines de la aplicación de la compensación del impuesto superficial.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente controversia se contrae en analizar la legalidad del acto administrativo recurrido contenido en la Resolución Nº 071 de fecha 21 de abril de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas (MEM), así como contra las correspondientes planillas por concepto de impuestos superficiales Nº 684, Nº 686, Nº 725, Nº 726, Nº 728, Nº 729, Nº731, Nº 732, Nº 734, Nº 735, Nº 737, Nº 738, Nº 740, Nº 813, Nº 814, Nº 815,Nº 816, Nº 817,Nº 818, de fecha 30 de septiembre de 2.003.

Siendo que este Tribunal no se pronunció en la oportunidad procesal correspondiente sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, así como de las planillas de liquidación de impuestos superficiales objeto del presente recurso, es en este estado inoficioso pronunciarse al respecto.

En cuanto al alegato de la recurrente referido a la Nulidad de la Resolución por Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto el Ministerio de Energía y Minas cercenó el derecho a la defensa de Minera Hecla, al violar el procedimiento administrativo previsto en el Código Orgánico Tributario, y supletoriamente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para el trámite del recurso jerárquico, al no permitirle a su representada la revisión del expediente administrativo para conocer su estado, ni el aporte de las pruebas que Minera Hecla tuviera a su favor.

En cuanto al primer punto esgrimido como defensa por el actor, referido al acto de notificación de que fue objeto su representada en fecha 27 de noviembre de 2003, de las Planillas de Liquidación de impuesto superficial emitidas por la División General de Minas del Ministerio de Energía y Minas, y, que dichas Planillas fueron recurridas en vía administrativa mediante la interposición del recurso jerárquico previsto en los artículos 242 y siguientes del COT, en fecha 29 de diciembre de 2003, por ante el MEM, marcado con letra “D”. Al respecto el Tribunal observa que en los folios Quinientos Setenta y Cuatro al Seiscientos que conforman el expediente administrativo consignado por la recurrente , escrito contentivo de recurso jerárquico de fecha 30/12/2003, presentado por los ciudadanos L.R.R. y RAIF EL ARIGIE, actuando en su carácter de apoderados judiciales de MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en contra de las planillas de liquidación de impuestos superficiales antes identificadas y que allí se especifican, emitidas y notificadas a su representada por la Dirección General de Minas del Ministerio de Energía y Minas.

En lo que atañe al segundo punto, referido a que en fecha 25 de febrero de 2004, la recurrente interpuso escrito ante el MEM solicitando el acceso al expediente administrativo, la admisión del recurso y la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, con objeto de poder ejercer su oportuna defensa. A tal efecto este Juzgador observa de lo que se desprende de los autos que conforman el presente asunto, específicamente de los folios 700 al 702 de la pieza Nº 2, que efectivamente consta en los autos, a través del escrito de fecha 25 de febrero de 2004, lo alegado por el actor, pero no se observa respuesta alguna a dicha petición por parte del Ministerio de Energía y Minas

En cuanto a su alegato de haber comparecido personalmente en varias oportunidades siguientes a los fines de revisar el expediente administrativo, el 19 de marzo de 2004, interpuso nuevo escrito solicitando el acceso al expediente, la admisión del recurso y la apertura del lapso probatorio. Este Tribunal deja constancia que dichos escritos no constan en los autos.

Igualmente, este sentenciador observa que, en fecha 03 de octubre de 2001 el Ministerio de Energía y Minas declaró inadmisible mediante acto administrativo signado bajo el Nº DCM-171, dirigido a la empresa recurrente las solicitudes de conversión del contrato suscrito con la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), para exploración y subsecuente explotación del mineral Oro / Diamante identificados como: Niña 6, Niña 4, Niña 7, Niña 2, Niña 1 y Niña 3, al evidenciar la negativa de la Autorización de Ocupación de Territorio (A.O.T.), por parte del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales Renovables (M.A.R.N.R.), según costa de oficio Nº 4241-0573 fechado 11/10/96, en base al artículo 132 de la Ley de Minas vigente, que exige que toda solicitud de conversión de los contratos celebrados por la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), debían acompañarse de la respectiva Autorización de Ocupación de Territorio (A.O.T.). (Folio 343 de la primera pieza).

También consta del expediente en los folios 344 al 352 escrito contentivo de Recurso de Reconsideración ejercido en contra del acto administrativo (Providencia Administrativa DCM-171), suscrita por el Director de Concesiones (E) ciudadano M.N., fechado 03//10/2001, el cual fue declarado con lugar, por incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, mediante acto administrativo de fecha 16/01/2002, signado bajo el Nº DCM-0212, emanado de la Dirección de Concesiones Mineras del Ministerio de Energía y Minas, suscrito por el ciudadano Á.F., en su condición de Director de Concesiones Mineras, declarándose en consecuencia la nulidad de dicho acto, y subsecuentemente de sus efectos, los cuales se tendrán como inexistentes. Igualmente, consta en los autos la negativa a la solicitud de de suspensión del procedimiento de conversión en la etapa de publicación de las solicitudes en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se pronunciaren las autorizaciones de ocupación territorial, dado que la Ley de Minas no prevé tal circunstancia.

Así mismo, se desprende del expediente administrativo correspondiente a la recurrente, específicamente, en los folios 161 al 171, el contrato para la Exploración, Desarrollo y Explotación de los Minerales a que se refiere el decreto Nº 1409 que hayan de realizarse a través de la Mediana Minería

Que de las diligencias personales y por escrito efectuadas ante el MEM, no obtuvo respuesta alguna hasta la notificación de la Resolución impugnada por este medio en fecha 19 de mayo de 2004, mediante la cual declaró totalmente sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por su representada contra las Planillas.

Ahora bien, este Tribunal habrá de decidir si en el presente caso los actos administrativos impugnados fueron dictados por el Ministerio de Energía y Minas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, o si, por el contrario, se dictaron conforme a la normativa aplicable.

Así, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

El artículo 240 del Código Orgánico Tributario establece:

Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

La Potestad revisora de la administración tributaria para reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella sólo procede cuando concurra cualquiera de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

El artículo 240 del Código Orgánico Tributario consagra:

Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional.

El numeral 1º del artículo 49 de Nuestra Carta Fundamental, el cual dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa...

El vicio de indefensión es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como uno de los llamados vicios procedimentales, y que puede incurrir tanto en el procedimiento administrativo constitutivo como en el procedimiento de segundo grado, de revisión. Este vicio puede ser conocido de oficio dada su naturaleza de orden público.

El derecho a la defensa garantiza a las administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; asegura que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantiza la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión.

Existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

El recurso jerárquico tiene su fundamento en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, el primero prevé en un procedimiento ágil y adecuado para la revisión de los actos de la Administración Tributaria por parte del superior jerárquico, cuando el contribuyente considera que sus derechos han sido perjudicados; así las cosas, la Administración Tributaria tendrá un lapso de tres (3) días hábiles para decidir la admisión o no del recurso jerárquico; lapso que comenzará a contarse al vencimiento del lapso previsto por la Ley para la interposición del recurso jerárquico, de veinticinco(25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna. En este sentido, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

Así, como lo ha reconocido la jurisprudencia nacional y la doctrina patria y comparada, este dispositivo legal reconoce, por un lado, el Principio “Audire Alteram Partem” o Principio del Contradictorio, que abarca o presupone un primer derecho de los administrados, a ejercer en sede administrativa: el derecho a ser oído, que requiere el previo y suficiente goce del Derecho a la Información y de Acceso a los Documentos Administrativos según lo dispone el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual a la letra de la Ley reza:

Artículo 59: Los interesados y sus representantes tienen derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como pedir certificación del mismo…

Por lo que respecta a la jurisprudencia nacional, son dignas de mención las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ilustrativas de su doctrina pacífica y reiterada en la materia:

La Sala quiere expresar que la violación del derecho a la defensa, consagrado constitucionalmente en el Artículo 68, existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que puede afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifica los actos que los afecten. Es decir, cuando en verdad el derecho de defensa ha sido severamente lesionado o limitado. En aquellos casos en que los órganos administrativos desconocen las pruebas de los interesados, o no las aprecian, o lo hacen erróneamente, el vicio no es de indefensión sino de falso supuesto, o en su causa o justificación...

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 04 de Febrero de 1.993, con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, caso: I.H. vs. Consejo de la Judicatura, Revista de Derecho Público, Nº 53-54, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.993, p. 183).

...la Administración en su actuar, debe garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva, el ejercicio del derecho a la defensa, permitiéndole la oportunidad para que alegue y pruebe lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 10 de Febrero de 1.994, con ponencia del Magistrado Luís H. Farías Mata, caso: Imadelca vs. República, Revista de Derecho Público, Nº 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.994, p. 188).

...ha sido postura reiterada de esta Sala reconocer y garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva frente al actuar de la Administración, el derecho a la defensa y al debido proceso, permitiéndole la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 26 de Mayo de 1.994, con ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche, caso: L.H. vs. Consejo de la Judicatura, Revista de Derecho Público, Nº 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.994, p. 187).

...ha sido criterio reiterado por esta Sala Político-Administrativa, el garantizar a todo ciudadano, frente al actuar de la Administración, el debido derecho a la defensa, permitiéndole alegar y probar, tanto en el procedimiento constitutivo del acto administrativo como a los recursos internos consagrados por la ley para depurar aquel, todo lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 26 de Mayo de 1.994, con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, caso: A.J.E. vs. Consejo de la Judicatura, Revista de Derecho Público, Nº 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Enero-Junio 1.994, p. 188).

...los atributos del derecho de defensa en sede administrativa (notificación del procedimiento, acceso a los actos del mismo, lapsos, formulación de alegatos, pruebas e informes)...

(Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 03 de Septiembre de 1.993, con ponencia del Conjuez José Peña Solis, caso: R.A.J.A. vs. Gobernación del Distrito Federal, Revista de Derecho Público, Nº 55-56, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Julio-Diciembre 1.993, p. 203).

...la Administración debe otorgarle a los particulares que por su actuación resultarán lesionados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos un momento procesal para que expongan los alegatos y presenten las pruebas que consideren pertinentes, este deber de los órganos administrativos tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa...

(Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de Mayo de 1.996, con ponencia de la Magistrado Belén Ramírez Landaeta, caso: Foción A.O., Jurisprudencia de los Tribunales de Última Instancia, Repertorio Mensual de Jurisprudencia del Dr. O.P.T., Año VII, Tomo Nº 5, Caracas, Mayo de 1.996, pp. 58 a 60).

Nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando una ley administrativa consagra un plazo para pruebas, el mismo constituye una garantía para el administrado y no un límite formal al ejercicio de su Derecho a Promover y Hacer Evacuar Pruebas. Decimos que es una garantía para el administrado, por cuanto la Administración no puede decidir antes de que ese plazo de pruebas haya concluido. En efecto, del siguiente fallo se desprende que:

...constituye indefensión la situación en que se coloca al administrado cuando la Ley otorga un plazo de un determinado número de días para presentar alegatos o pruebas, y la Administración los reduce unilateralmente a la mitad o a menos de la mitad...

(Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 03 de Septiembre de 1.993, con ponencia del Conjuez José Peña Solis, caso: R.A.J.A. vs. Gobernación del Distrito Federal, Revista de Derecho Público, Nº 55-56, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Julio-Diciembre 1.993, p. 202).

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo. Así, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas (v. artículo 251 del Código Orgánico Tributario).

En este sentido, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá una articulación probatoria, el cual será fijado por la Administración de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince días hábiles. Entendemos, por el contrario, que se trata de una parte esencial del procedimiento administrativo tributario, sobre todo en su variante especial sancionatoria, cuya pretermisión, acorde con el Artículo 19, numeral 4, de la LOPA, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, en conconcordancia con el ordinal 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Debe señalarse, siguiendo al autor A.B.U.Q. nos comenta que, “… dada la tremenda importancia que reviste la apertura del expediente administrativo, como garantía de la información, en pro del debido proceso, la jurisprudencia, de manera reiterada y uniforme ha hecho equivaler su ausencia o irregularidad a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, sancionada con la nulidad absoluta tanto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como por el Código Orgánico Tributario (por ejemplo: Sentencia del 13 de abril de 1994, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Magistrada Alexis Pinto D’Ascoli, caso: E.B. vs. Concejo Municipal Guaranito del Estado Portuguesa, Revista de Derecho Público, Nro. 57-58, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, enero-junio 1994, p. 230).( Subrayado y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, en referencia a la materia probatoria, la jurisprudencia ha puesto de relieve su enorme trascendencia, al precisar que el:

expediente administrativo... como ha sido pacíficamente sostenido en jurisprudencia de esta Corte, constituye instrumento probatorio de gran importancia ... este expediente está incluido dentro del elenco de los medios de prueba de que pueden valerse las partes para la demostración de los hechos alegados...

(Sentencia Nro. 96-861 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 9 de julio de 1996, con ponencia de la Magistrada Belén Ramírez Landaeta, caso: F.A.S.P., Expediente Nro. 96-17.560, Jurisprudencia de los Tribunales de Última Instancia, Repertorio Mensual de Jurisprudencia del Dr. O.P.T., Año VII, Nro. 7, Caracas, julio de 1996, pp. 71 a 73).

El expediente administrativo es, entonces, un medio de prueba especial, que contiene o debe contener todas y cada una de las pruebas que han de coadyuvar a formar criterio al funcionario encargado de la decisión, pruebas éstas que serán, a su vez, el instrumento que permitirá evaluar si se ha incurrido en inmotivación o falso supuesto o no, a la hora de controlar la legalidad del acto administrativo. De allí la necesidad de ejercer, en sede administrativa, el derecho a promover y hacer evacuar pruebas.

Además, desde la perspectiva pragmática del litigante, es interesante recordar el consejo del maestro A.G. quien, en sus comentarios orales dentro del marco del Segundo Seminario Internacional de Derecho Administrativo “Allan R.B.C.”, sobre las “Formas de la Actividad Administrativa”, celebrado en Caracas en 1996, habló de la conveniencia de “prefabricar favorablemente el expediente administrativo, anexando pruebas que luego no son refutadas, pero llegan al Tribunal, por remisión de la propia Administración”. En concreto aludió a experticias y declaraciones de testigos que, de esta forma, según él, adquirirían la condición y ventaja de la prueba documental.

Pero, obviamente, la idea de gozar de este derecho constitucional a la información no radica en que se sepa o se tenga conocimiento, sin más, sobre los diversos extremos del proceso tributario. No. Lo que realmente interesa es que el justiciable esté al tanto de todos los pormenores del proceso, para que pueda incidir en sus resultas, es decir, para que pueda intervenir en él, en ejercicio de su derecho constitucional a la participación en los procesos de toma de decisiones administrativas o judiciales, capaces de afectar su esfera jurídico subjetiva.

Para que pueda, entonces, hacerse oír, contradecir, cuestionar, argumentar, demostrar, probar, defenderse...

En este orden de ideas, no solamente está consagrado el derecho al debido proceso en la forma ya comentada, válida tanto para lo administrativo como para lo judicial, sino que explícitamente el artículo 6 del texto constitucional indica que el Gobierno de la República es y será siempre participativo, y el artículo 141 “eiusdem” prevé que:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de... participación,...eficacia, eficiencia...

.

En consecuencia, no puede válidamente en derecho el funcionario administrativo o judicial coartar la participación del justiciable bajo ningún concepto, máxime cuando se destaca la necesidad de ser eficaces y eficientes en las resultas de los procesos, lo cual se hace difícil cuando no imposible, sin la indispensable intervención activa del interesado.

Un aspecto muy particular sobre el derecho a la participación en la sede administrativa, viene dado por la consagración expresa del denominado derecho a la recepción del escrito destinados a promover y evacuar pruebas), tal como lo disponen los artículos 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ya comentado al momento de tratar sobre el derecho de petición) y 154 del Código Orgánico Tributario (incidencia en caso de haber omisiones subsanables en el escrito respectivo)…”

En este orden de ideas, en el caso subjudice cuando El Ministerio de Energía y Minas, actúa con irregularidad o con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido, violándole el Derecho Constitucional a la Defensa y de sus derechos-garantía a la recurrente sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., así como el Derecho a la Información y de Acceso a los Documentos Administrativos y el Derecho a la Participación en la procedimiento de revisión del Acto Administrativo de Segundo Grado, imposibilitante además del cumplimiento del deber del administrado de coadyuvar al descubrimiento de la verdad real, de todo lo cual se deriva la inconstitucionalidad del precepto indicado.

Traemos, en apoyo a nuestra opinión, la previsión del Artículo 28 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual “los administrados están obligados a facilitar a la Administración Pública la información de que dispongan sobre el asunto de que se trate, cuando ello sea necesario para tomar la decisión correspondiente”, sin límite temporal preclusivo alguno.

Este derecho al debido proceso ha sido conceptualizado por nuestra jurisprudencia, en los términos que se desprenden de la sentencia Nro. 01159 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 18 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Dacrea Apure C.A.:

De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.

Siendo ello así, estima esta Sala que el control y la recurribilidad de los pronunciamientos judiciales en materia probatoria, también forma parte del constitucional derecho del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, en vista de que el derecho de control y contradicción de las pruebas forma parte de esa lista no taxativa que integran el derecho al debido proceso y de defensa, y siendo que esta Suprema Instancia encuentra su razón primaria en el respeto y cumplimiento del mandato constitucional al que se ha hecho referencia precedentemente...

(subrayado por la Sala).

Así las cosas, al analizar el caso de marras, también este sentenciador observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el recurrente pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Pública en este caso el Ministerio de Energía y Minas sustanció el Recurso Jerárquico en contra de las planillas de liquidación de impuestos superficiales identificadas supra. Por otra parte, se evidencia en el (folio 40), de la Resolución impugnada que el Ministerio de Energía y Minas, en fecha 21 de abril de 2004, admitió el recurso jerárquico, luego de haber transcurrido cuatro (4) meses y veintiún (21) días, al vencimiento del lapso para la interposición del recurso jerárquico; no cumpliendo con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, que establece “La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Dentro de los anteriores lineamientos, y como consta en autos (folio 62 al folio 85), contentivo del recurso jerárquico interpuesto en fecha 29/12/2003, por los apoderados judiciales de MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en contra de las planillas de liquidación de impuestos superficiales identificadas supra, la recurrente en sede administrativa (folio 80) puso de relieve lo que se transcribe de seguidas: “… En el caso que nos ocupa, Minera Hecla es titular de los derechos mineros de explotación de manto y veta de oro y diamante en las áreas denominadas: la Camorra, el Puyero 1, NIÑA I, NIÑA II, NIÑA III, NIÑA IV, NIÑA VI y NIÑA VII, así como de las áreas denominadas Sudor, Jessica y Medussa, las cuales son áreas contiguas a las parcelas Camorra y Canaima, lo cual se evidencia en plano del área total que será debidamente consignado en el expediente administrativo que se abra con ocasión del presente recurso, en la oportunidad probatoria correspondiente…” Asimismo, en el folio (82), señaló: “…A los fines de ilustrar la procedencia de la deducción aquí alegada, en la oportunidad probatoria correspondiente presentaremos copia de las planillas de pago de impuesto de explotación realizados por Minera Hecla durante los períodos que corresponden a los trimestres liquidados en las Planillas, objeto de impugnación por el presente recurso…” (Subrayado del Tribunal).

Observamos que, los representantes judiciales de la recurrente anunciaron la consignación las copias de las Planillas de Liquidación, así como del plano del área total de las áreas contiguas, en el lapso probatorio. No obstante, este sentenciador no comprende como el Ministerio de Energía y Minas, no sustanció debidamente, el procedimiento administrativo pues, el recurrente anunció la apertura del lapso probatorio para promover y evacuar las pruebas en defensa de sus derechos. Sin embargo, El Ministerio de Energía y Minas, no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, el cual a la letra de la ley establece:

Artículo 251: La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y llevará los resultados al expediente. Dicha administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio que disponga.

A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas.

(Subrayado y negrillas del Tribunal).

Evidentemente, como consta en autos en la Resolución Nº 071 de fecha 21 de abril de 2004, emanada del Ministerio de Energía y Minas, en los folios 39, 40, 41 y 42, en el mismo acto administrativo se admitió el recurso jerárquico (folio 40), interpuesto en fecha 29 de diciembre de 2003, por parte de la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.; asimismo, una vez admitido el recurso jerárquico, por parte del órgano administrativo ante quien se interpuso, no abrió el lapso probatorio correspondiente como lo establece la norma transcrita supra, cuya duración debió fijar el Ministerio de Energía y Minas tomando en consideración la complejidad e importancia de las pruebas expuestas por el recurrente en su oportunidad procesal. Así, no obstante con lo anterior, el órgano administrativo prescindió del lapso de procedimiento de quince (15) días hábiles, que incluso puede ser prorrogable por el mismo término. Por último, el acto administrativo emanado del Ministerio de Energía y Minas, objeto del presente recurso jurisdiccional, de fecha 21 de abril de 2004, además de prescindir el lapso establecido en el artículo 251 del Código Orgánico tributario, en la misma fecha 21 de abril de 2004, admitió el recurso jerárquico, y lo decidió declarándolo SIN LUGAR por el órgano administrativo.

Ahora bien, surgen tantas dudas a este sentenciador pues, el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, establece el lapso para decidir el recurso jerárquico, el cual será de sesenta (60) días continuos, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. ¿Cuál lapso probatorio? Ya que, el Ministerio de Energía y Minas en la sustanciación del procedimiento administrativo no fijó el lapso de quince (15) días que establece el artículo 251 del Código Orgánico Tributario. Sin embargo, si la causa no se hubiere abierto a pruebas, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas. Ahora bien, cómo computo el órgano administrativo el lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la culminación del lapso probatorio, pues el órgano administrativo prescindió de este lapso probatorio? Además, como se puede observar en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 071 de fecha 21 de abril de 2004, emanado del Ministerio de Energía y Minas, en la misma fecha que dictó el acto administrativo, se admitió el recurso jerárquico, no se aperturó el lapso probatorio, y además se decidió el recurso jerárquico, en un solo acto administrativo de fecha 21 de abril de 2004, contenido en la Resolución Nº 071, objeto de impugnación por parte de la sociedad mercantil MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado:

Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).

El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, hacen que este sentenciador considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la recurrente, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso.

Ahora bien, como se puede apreciar y como consta en autos (v. folios 39, 40, 41 y 42) Resolución Nº 071 de fecha 21 de abril de 2004, emanado del Ministerio de Energía y Minas, objeto de impugnación del presente recurso, la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., interpuso en fecha 29 de diciembre de 2003, recurso jerárquico en contra de las planillas de liquidación de impuestos superficial identificadas supra, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario. Así las cosas, los recursos administrativos son medios de impugnación formalmente establecidos, otorgados al interesado para proteger sus derechos. A través de ellos el administrado puede pedir la revisión de los actos administrativos que lesionen algún derecho o interés legitimo, personal y directo. Son un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares porque constituyen la vía jurídica de impugnación que se intenta ante la propia Administración, para que ésta a través de un procedimiento revise sus actos.

En el ámbito tributario esta definición general tiene total aplicación, por cuanto los medios de impugnación, aun cuando estén contenidos en la ley adjetiva tributaria, no dejan de tener sustrato administrativo, y ello se deriva del doble fundamento de los recursos administrativos como derecho de los administrados y como prerrogativas de la Administración para revisar sus actos ya sea a instancia de parte o por el ejercicio de la autotutela, elementos coincidentes tanto en los procedimientos administrativos ordinarios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en los procedimientos consagrados en el Código Orgánico Tributario.

El Código Orgánico Tributario en el artículo 242 reconoce el derecho a quien tenga interés legítimo, personal y directo para impugnar en sede administrativa, mediante la interposición del recurso jerárquico, aquellos actos dictados por la Administración Tributaria que determinen tributos, apliquen sancionen o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

En tal sentido, el legislador señala categóricamente cuáles son los actos susceptibles de impugnación a través de procedimiento jerárquico del Código Orgánico Tributario, que no son más que los derivados de la relación jurídica tributaria, y que no se limitan a la determinación de tributos simplemente, o al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria, sino que se extiende sobre aquellos actos emanados de la Administración Tributaria que afecten de cualquier forma los derechos de los sujetos pasivos.

Observamos que, en el procedimiento previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, es de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, en este caso Ministerio de Energía y Minas, y su inobservancia acarreará la nulidad de todo lo actuado, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tal como lo contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

La Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, Expediente 00-1003, caso M.M. de Castro, con ocasión también a un procedimiento administrativo estableció la necesidad de que el administrado sea validamente notificado del acto administrativo instaurado en su contra, y mucho más aún que se le permita el acceso a las actas que conforman el expediente administrativo para poder ejercer sus defensas. Señala dicha sentencia que el artículo 49 de la nueva Constitución, incluyo de manera expresa las actuaciones administrativas al consagrar el debido proceso, cuyo extracto de interés reproducimos a continuación:

…La protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizado por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Este importante avance de la novísima Constitución de 1999 implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo, que conozca la causa del mismo y que pueda participar en dicho procedimiento presentando las pruebas y alegatos que tenga a bien para la defensa de sus intereses.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses…

…Precisado lo anterior, esta Sala observa que en el presente caso le fue conculcado el derecho de defensa a la accionante, al no permitírsele actuar en el procedimiento administrativo constitutivo que dio lugar al acto cuestionado. Sólo consta que se le notificó la existencia del mismo, con ocasión de un acto por el cual el Consejo de la Facultad de Medicina en fecha 29 de abril de 1997, anuló el concurso para optar a un cargo docente en la cátedra de Metodología de la Investigación (del cual previamente había sido declarada ganadora), resolviendo a espaldas de la accionante una apelación propuesta por uno de los participantes que se vio perjudicado al no ganar, razón por la cual el a quo actuó ajustado a derecho y en consecuencia debe esta Sala confirmar en lo que respecta a este aspecto el fallo sujeto a su conocimiento, y así se decide…

(agregados en negritas de este tribunal)

La nueva Constitución estableció por primera vez de manera expresa, el derecho al debido proceso en la sede administrativa, lo cual permite a los administrados invocarlo de manera directa y no como se hacía bajo el imperio de la Constitución de 1961 como una derivación del debido proceso judicial. La consagración del derecho al debido proceso es una de las garantías más importantes que tiene el administrado y es expresión directa del derecho a la defensa.

Por otra parte, es imperativo recordar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 19, numeral 4to.) ya preveía como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, el que hubieran sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En este sentido es propicio citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de junio de 2000, caso H.J.C.E., en la cual la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:

¨…Son innumerables las oportunidades en las que la Sala Político Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que todos los actos administrativos deben ajustarse, para que sean válidos, al procedimiento legalmente establecido, esto es, a los trámites, etapas y lapsos prescritos por la Ley. La violación de las formas procedimentales puede acarrear la invalidez de los actos.

La violación de formas puede ser de dos clases: La violación de trámites y formalidades o la violación de los derechos de los particulares en el procedimiento.

Respecto al primero de los vicios de forma, éstos son susceptibles de impugnación, pero queda claro que los vicios en el procedimiento siempre serán vicios que podrían producir la anulabilidad o nulidad relativa de los actos administrativos, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El único caso en que un vicio de forma podría llegar a producir la nulidad absoluta del acto es cuando el mismo se hubiere dictado “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido” conforme al ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aquí no se trata de la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos, sino de la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente prescrito, dicho de otro modo de la arbitrariedad procedimental evidente.

En cuanto a la violación de los derechos de los particulares en el procedimiento, cabe destacar el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Disposición que consagra además el derecho al debido proceso.

Al estudiar el contenido y alcance de este derecho se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, -además del derecho a la defensa- el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

En este sentido, ya en sentencia de esta Sala del 17 de febrero del año 2000, en un caso similar al presente, señaló que el derecho al debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que ambas partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Pues bien, la violación por la Administración, en cualquier procedimiento administrativo de cualquiera de estos derechos de los particulares en el procedimiento provoca la invalidez del acto administrativo y lo hace susceptible de impugnación….”

La decisión citada parcialmente es por demás elocuente y siguiendo sus argumentos éste Tribunal no puede obviar que la Resolución impugnada en este proceso fue dictada por el Ministerio de Energía y Minas, con inobservancia absoluta del procedimiento administrativo previsto en el Código Orgánico Tributario, lo que acarrea su nulidad absoluta de por sí, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la ley de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, sin perjuicio de la violación del derecho a la defensa de la recurrente con tal inobservancia del procedimiento legalmente previsto, al no dársele la oportunidad de ser oída y de consignar las pruebas que tenía a bien. Así se decide.

Por lo antes señalado, este Tribunal administrando justicia y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el alegato de nulidad de la Resolución presentado por la recurrente, en virtud de la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, y en consecuencia, resuelve la nulidad absoluta de la Resolución 071 de fecha 24 de abril de 2004. Así se decide.

Vista la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución 071, por las razones expresadas arriba este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos de impugnación de la Resolución 071, y Así se decide.

-IV-

DECISION

Sobre la base de las consideraciones y razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Guayana con Competencias en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintidós (22) de junio de 2.004 por los ciudadanos L.R.M.G. y E. Rosemil Osuna C, venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº 8.958.094 y 14.917.357, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 39.643 y 103.158, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados de la Contribuyente MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en contra de la Resolución Nº 071 de fecha veintiuno (21) de abril de 2.004, suscrita por el Viceministro de Minas, mediante la cual se confirma el contenido de las planillas de liquidación de impuestos superficiales Nº. 684, 686, 725, 726, 728, 729, 731, 732, 734, 735, 737, 738, 740, 813, 814, 815, 816, 817, 818 de fecha treinta (30) de septiembre de 2.003. En consecuencia se ordena al Ministerio de Energía y Minas que proceda a admitir el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente y a sustanciarlo conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario respetando el derecho de la recurrente a ser oída en dicho procedimiento administrativo mediante la formulación de alegatos y consignación de pruebas, así como su derecho de acceso al expediente administrativo correspondiente, y en fin respetando todas las garantías y derechos de los administrados que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En vista de lo anterior, las planillas Nº. 684, 686, 725, 726, 728, 729, 731, 732, 734, 735, 737, 738, 740, 813, 814, 815, 816, 817, 818, se ordena al Ministerio de Energía y Minas que se abstenga de exigir el pago de los tributos liquidados en dichas planillas o de cualquier accesorio relacionado con ellas.

Se exime de condenatoria en costas a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para litigar de conformidad con el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora, Contralor, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, y asimismo, a la recurrente MINERA HECLA DE VENEZOLANA, C.A., y Ministerio de Energía y Minas conforme previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Guayana, de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, al primer día (1) día del mes de agosto del año dos mil seis (2.006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

Abg. J.S.A.

EL SECRETARIO

Abg. H.D. ANDARCIA R.

La anterior sentencia Nº PJ0662006000013, fue dictada el día de hoy, primero (1º) de agosto del dos mil seis (2.006), siendo las tres y seis de la tarde (3:06 p.m.).

EL SECRETARIO

Abg. H.D. ANDARCIA R.

JSA/jsa.