Decisión nº PJ0662006000024 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 7 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales

de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A.

Ciudad Bolívar, 07 de noviembre de 2.006

196º y 147º

ASUNTO: FF01-X-2006-000006 Sentencia Nº PJ0662006000024

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2006-000036

Con motivo del Recurso Contencioso tributario interpuesto ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y posteriormente remitido por declinatoria de competencia a este Tribunal, en fecha 13 de enero de 2.006, por el Abogado A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.055.739, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.099, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MINERA BONANZA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de enero de 1989, bajo el Nº 23, Tomo 5-A-Sgdo., modificando su domicilio a la ciudad de Puerto Ordaz del Estado Bolívar, según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en la compañía el 27 de abril de 1999, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 01 de octubre de 1999, bajo el Nº 29, Tomo A, Nº 60, identificada con el Registro Información Fiscal Nº J-00294668-7, contra la decisión del Recurso Jerárquico Nº GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23 de mayo de 2.005, notificada el día 03 de noviembre de 2005, que confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº GRTI-RG-DSA-206, emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 08 de diciembre de 2.005, el presente recurso fue interpuesto ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y posteriormente, en fecha 13 de enero de 2.006 remitido a éste Juzgado por declinatoria de competencia (v. folios 113 al 118).

En fecha 04 de abril de 2.006, este Tribunal aceptó la competencia declinada, y se avocó al conocimiento del presente asunto, para lo cual lo ordenó darle entrada (v. folios 128, 129).

En la misma fecha, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándosele la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, las notificaciones a los ciudadanos Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la contribuyente MINERA BONANZA, C.A., de conformidad con los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folio 130).

En fecha 05 de abril de 2.006, este Tribunal libró comisiones dirigidas a los Juzgado Distribuidor de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y al Juzgado Distribuidor del Municipio el Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folios 131 al 145).

En fecha 17 de abril de 2.006, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de la notificación debidamente practicada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 146, 147).

En fecha 19 de junio de 2.006, el Alguacil de este tribunal dejó constancia del envío de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos arriba señalados (v. folio 148 al 157).

En fecha 31 de julio de 2.006, el Abogado A.A.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.881.033 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.155, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente MINERA BONANZA, C.A., solicitó mediante diligencia se deje sin efecto las comisiones contentivas de las notificaciones de ley, y se proceda entonces a designar como correo especial al ciudadano Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de las notificaciones aludidas (v. folios 158, 159).

En la misma fecha, este Tribunal acordó lo peticionado por la recurrente, al dejar sin efecto las comisiones libradas y ordenar se libren nuevas boletas de notificación, a los fines de que el Alguacil practique la notificación a los ciudadanos supra indicados (v. folio 160).

En fecha 01 de agosto de 2.006, este Tribunal libró las notificaciones correspondientes a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 161, 162).

En la misma fecha, el Abogado A.A.E., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente MINERA BONANZA, C.A., solicitó mediante diligencia se deje sin efecto la comisión librada al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y, procede entonces a designar como correo especial al ciudadano Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República (v. folios 163, 164).

En fecha 02 de agosto de 2.006, este Tribunal acordó lo peticionado por la recurrente, al dejar sin efecto las comisiones libradas y ordenar se libren nuevas boletas de notificación, a los fines de que el Alguacil practique la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República (v. folio 165).

En fecha 03 de agosto de 2.006, este Tribunal libró oficio Nº 166 dirigido a la Ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. (v. folio 166).

En fecha 07 de agosto de 2.006, el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia de las notificaciones debidamente practicadas a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República (v. folios 167 al 172).

En fecha 14 de agosto de 2.006, el Abogado L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.021.054 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.853, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente MINERA BONANZA, C.A., consignó instrumento-poder que lo acredita para actuar en autos (v. folios 173 al 176).

En fecha 26 de septiembre de 2.006, este Tribunal agregó Oficio Nº 0795 emitido por la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de acusar recibo de la notificación enviada por este Tribunal a los efectos de dar cumplimiento al dispositivo contenido en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (v. folios 177 al 179).

En fecha 16 de octubre de 2.006, este Tribunal admite la presente causa de conformidad con el artículo 267 y 268 del Titulo VI, Capitulo del Código Orgánico Tributario del año 2001. Y asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los efectos de tramitar y decidir la solicitud de suspensión de efectos formulada por la recurrente conjuntamente con el recurso contencioso tributario (v. folios 180, 181).

Reseñados como han sido los actos procedimentales existentes en la presente causa y, sin ánimo de emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo, este Tribunal pasa a examinar previamente el eje de de la medida cautelar peticionada:

La medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos recae en los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo Nº SENIAT-GRTI/RG/DF-508 de fecha 28 de diciembre de 1.999 correspondiente al ejercicio gravable 01/01/98 al 31/12/98, y de la Resolución del Sumario Administrativo Nº GRTI-RG-DSA-206 de fecha 15 de diciembre de 2000 y la Resolución GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23 de mayo de 2.005, todos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Los apoderados judiciales de la recurrente sustentan su solicitud en las consideraciones de hecho y de derecho que se citan a continuación:

.. (…) conforme al dispositivo contenido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, la interposición del recurso no suspende los efectos del acto administrativo impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho

.

En lo particular, a la presunción de buen derecho, cita la recurrente los actos administrativos recurridos en el presente recurso, entiéndase las obligaciones fiscales por la cantidad de Bs. 609.184.942,00 por concepto de impuesto y Bs. 639.644.190,00 por concepto de multa determinadas en la Resolución del Sumario Administrativo Nº GRTI-RG-DSA-206 de fecha 15-12-2.000, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana y que soporta el Acta Fiscal de Reparo Nº SENIAT-GRTI/RG/DF-508 de fecha 28-12-1.999, levantada por el periodo fiscal comprendido desde el 01-01-1.998 hasta el 31-12-1.998, en materia de Impuesto sobre la Renta.

Asimismo, impugna la Resolución identifica con las siglas y Nº GJT/DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23-05-2.005, emitida por la Gerencia Jurídica Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, acto confirmatorio de las citadas obligaciones fiscales y que ordena a su representada el pago de las cantidades arriba aludidas.

En este sentido, concibe la representación judicial de la recurrente, que resulta improcedente la exigibilidad de tales obligaciones fiscales, por cuanto prescribió la acción de la Administración Tributaria para exigir el pago de las referidas obligaciones.

Al efecto, de sustentar el argumento antes descrito, la recurrente afirma que interpuso ante la Gerencia Jurídica Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, el Recurso Jerárquico en fecha 19-02-2.001, y desde esta fecha hasta la fecha de notificación, de la Resolución Nº GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23-05-2005 efectuada el 03-11-2.005, han transcurrido más de cuatro (4) años previstos en el artículo 51 de la reforma del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable por su vigencia temporal en cual dispone que “La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años”.

La recurrente aduce que esta plenamente demostrado la prescripción de la acción de la Administración Tributaria para exigir las obligaciones fiscales en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por su representada el 08-12-2.005, conforme lo establece la pacifica y reiterada jurisprudencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debido a que en ella se determinó la procedencia de la prescripción de las obligaciones fiscales en los casos en que la Administración Tributaria dejó transcurrir el lapso de prescripción sin decidir el recurso jerárquico o habiéndolo decidido notifica la Resolución después del lapso de prescripción.

Por otra parte, añade la recurrente que en relación al fondo de la cuestión controvertida de los reparos formulados, su representada en el recurso contencioso tributario desvirtúa cada uno de los reparos, amparándose en la jurisprudencia procedente al caso.

En definitiva, para sustentar su alegato invocado, la recurrente insiste en que el recurso contencioso tributario del 08-12-2.005 reviste claramente apariencia de buen derecho.

Así las cosas, respecto a los graves perjuicios que pudiera causarse con la ejecución de los actos administrativos recurridos, sostiene la recurrente que de ocurrir pudieran causar un gravamen irreparable para su representada, pues se vería obligada a pagar unas obligaciones fiscales que en primer lugar están prescritas y por otra parte, son improcedentes por ilegales, tal como se demuestra en el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 08-12-2.005. Con ello, se afectaría directamente el patrimonio de su representada y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, al exigírsele un pago indebido. Además, es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional, que la institución del reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que, de procederse al pago de los citados conceptos no sólo representa un sacrificio y un esfuerzo económico por parte de su representada, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto.

Prosigue en la fundamentación la recurrente, al señalar que resulta oneroso el aprovisionamiento de garantía para ofrecer al Fisco Nacional a fin de evitar la ejecutividad del cumplimiento de la obligación fiscal determinada por la Administración Tributaria. Además, si se toma en cuenta el monto de la obligación tributaria exclusivamente, resultante de todo proceso configurativo del acto administrativo el cual es por la cantidad de Bs. 1.248.829.132,00 podemos determinar que cualquier gestión de pago o garantía para fines del ejercicio del recurso contencioso tributario el monto que involucran tales gestiones les onerosa y perjudica la economía de la empresa.

Corrobora la recurrente, sus alegatos de hecho y de derecho antes descritos, al citar literalmente sentencia interlocutoria Nº 84/2003, correspondiente al expediente Nº 2018 del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, dictada en fecha 28-03-03, a los fines de la suspensión de los efectos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, es decir, la desaplicación por control difuso den la constitucionalidad de la ley, en el presente caso de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, según lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

De seguida, esta instancia luego de apreciar los fundamentos invocados procede a compaginar sus aseveraciones con la legislación tributaria procedente al caso, con el propósito de examinar la procedencia o no de la medida cautelar peticionada.

En resguardo al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece lo siguiente:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En tal sentido, la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”.

Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución.

Así las cosas, como bien lo asevera la recurrente, la legislación tributaria en el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, refleja la voluntad del legislador de considerar apropiado delimitar en forma taxativa los elementos necesarios para la procedencia de la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo.

ARTICULO 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejercicio podría causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en solo efecto devolutivo

…omissis…. (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Se plantea entonces en la citada formula jurídica, que no sólo basta con el hecho de que la medida cautelar se fundamente en alguno de los presupuestos fácticos señalados en su contenido, y que a tal efecto, sea alegado por el recurrente, sino que se requiere que ambos se produzcan de manera concurrente, es decir, que de manera simultanea se verifiquen la apariencia del buen derecho en la pretensión de la actora y que, en caso de ejecución del acto recurrido se ocasionen graves perjuicios al interesado, criterio éste sostenido por nuestro máximo órgano de justicia, según sentencia de fecha 3 de junio de 2004, Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa caso: Deportes El Márquez contra el SENIAT, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado (periculum in mora).

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Siendo así, la norma hace suyo dos requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la verificación de que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ambas circunstancias justifican la necesidad de la cautela como garantía de las resultas de un juicio. Tan es así, que el maestro Calamandrei, Piero en su obra Providencias Cautelares sostiene que “No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares”..

Conforme a ello, a criterio de este juridiscente, solo es posible la expedición de la medida cautelar peticionada cuando exista la presunción del derecho que se reclama y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no se logre la ejecutabilidad de las resultas del juicio; al ser de este modo, esta instancia administradora de justicia, es decir, al no verificar la existencia de citados presupuestos incurría en inobservancia del principio de la tutela judicial efectiva, ya que las medidas cautelares en este ámbito no las ejerce discrecionalmente el Juez, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En caso contrario, de no ser otorgada la tutela cautelar a la contraparte, a pesar de que se hallen cumplidos los requisitos de procedencia aludidos, violaría de igual manera, ese mismo derecho fundamental, puesto que uno de sus atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo. De hecho, en la ponderación del cumplimiento de los mencionados presupuestos que reclaman la tutela cautelar, el operador de justicia tiene amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión, de que efectivamente, existen condiciones suficientes para otorgar la medida.

A la postre, de la verificación en el caso subjudice de los elementos del periculum in mora y el fumus boni iuris, esta instancia fundamentara su decisión bajo el lente de las máximas de experiencia y las reglas de la sana critica, sistemas auxiliares de justicia admitidos dentro del ordenamiento jurídico venezolano.

Del análisis del cumplimiento respecto al requisito del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) en el caso de autos, se observa que:

La recurrente-solicitante sostiene que:

“… que resulta improcedente la exigibilidad de tales obligaciones fiscales, por cuanto prescribió la acción de la Administración Tributaria para exigir el pago de las referidas obligaciones…

(…) que interpuso ante la Gerencia Jurídica Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, el Recurso Jerárquico en fecha 19-02-2.001, y desde esta fecha hasta la fecha de notificación, de la Resolución Nº GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23-05-2005 efectuada el 03-11-2.005, han transcurrido más de cuatro (4) años previstos en el artículo 51 de la reforma del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable por su vigencia temporal en cual dispone que “La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años”. (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Ahora bien, bajo tal premisa, al analizar la mencionada condición de procedencia, o sea, respecto a la apariencia de buen derecho, se tiene que la misma se procedería para el solicitante de la verificación por parte de este Juzgador, de elementos probatorios o vestigios que ofrezcan la probabilidad de la prescripción de las acciones de exigibilidad reconocidas por la Ley, a la Administración Tributaria para obtener el pago de las obligaciones tributarias pendientes de la contribuyente MINERA BONANZA, C.A. Todo lo cual, obviamente sin tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes, en el proceso contencioso tributario, y que finalmente debe ser dilucidada en la sentencia que resuelva el recurso principal incoado contra los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo Nº SENIAT-GRTI/RG/DF-508 de fecha 28 de diciembre de 1.999 correspondiente al ejercicio gravable 01/01/98 al 31/12/98, y de la Resolución del Sumario Administrativo Nº GRTI-RG-DSA-206 de fecha 15 de diciembre de 2000 y la Resolución GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23 de mayo de 2.005, todos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En este sentido, este Tribunal observa que el recurso jerárquico presentado por la recurrente ante la Administración Tributaria, fue incoado en fecha 19-02-2.001, tal como lo afirma la recurrente en su escrito recursivo y lo reconoce el propio órgano tributario en el contenido de la Resolución Nº GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23 de mayo de 2.005, que riela inserta del folio 50 al 80 del presente asunto.

Asimismo, se observa oficio Nº GJT-DRAJ-2005-A -3594 de fecha 23 de mayo de 2.005 dirigido a la empresa MINERA BONANZA, C.A., a los fines de la notificación de la resolución citada supra, efectuada el 03-11-2.005, según se desprende al folio 49.

Así las cosas, de los citados elementos se desprenden las siguientes consideraciones:

• La aceptación por parte de la Administración Tributaria de la fecha cierta en que efectivamente la contribuyente interpone el recurso jerárquico procedente, fue el 19 de febrero de 2.001.

• El transcurso del tiempo entre la interposición del recurso aludido y su correspondiente decisión; ambas circunstancias muestran la verosimilitud y probabilidad de la prescripción invocada por la recurrente, y la seriedad y posibilidad de éxito del recurso contencioso de nulidad incoado por la actora contra los actos administrativos de naturaleza tributaria recurrido.

En efecto, sin pretender apreciarlo de manera exhaustiva, este sentenciador concibe que entre la interposición del recurso jerárquico, en el presente caso impugnado, hasta la fecha de la notificación del acto administrativo que lo decide, cronológicamente han transcurrido más de cuatro años. De igual forma advierte este órgano de justicia, que no consta en el expediente, acto alguno, bien sea, de la recurrente como de la Administración Tributaria, de los señalados en el articulo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, capaz de interrumpir la prescripción.

Asimismo, cursa inserto en el caso de autos, acto administrativo o acción judicial intentados por el Servicio Nacional Integrado de la Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), con el propósito de exigir el cobro de las obligaciones tributarias pendientes por pagar la compañía MINERA BONANZA, C.A., tal como lo determina el citado articulo 54 en su numeral 6º, a pesar, de haber sido requerido directamente a esa Administración Tributaria el expediente administrativo sustanciado a la recurrente según lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario vigente, tal como se evidencia en el oficio Nº 471-2.006 de fecha 05 de abril de 2.006, debidamente consignada su practica por el Alguacil de este Tribunal en fecha 17 de abril de 2.006, el cual cursa al folio 146, 147 del expediente.

En consecuencia, del examen primae facie de los alegatos de la solicitante de la medida cautelar in comento, así como de los elementos de autos, este sentenciador los concibe como fuertes indicios de la probabilidad de la prescripción invocada, sin que ello, prejuzgue claro esta, en relación con el análisis del fondo que habrá realizarse en la definitiva, elementos que reflejan que la cautela peticionada detenta apariencia de buen derecho. Y así se decide.-

Siendo así las cosas, pasa a este sentenciador a examinar el segundo presupuesto de procedencia de las medidas cautelares, referido a la condición de periculum in mora o peligro en la mora.

En este particular, sostiene la actora que:

… respecto a los graves perjuicios que pudiera causarse con la ejecución de los actos administrativos recurridos, la ejecución de los actos administrativos pudieran causar un gravamen irreparable para su representada, pues se vería obligada a pagar unas obligaciones fiscales que en primer lugar están prescritas y por otra parte, son improcedentes por ilegales, tal como se demuestra en el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 08-12-2.005. Con ello, se afectaría directamente el patrimonio de su representada y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, al exigírsele un pago indebido. Además, es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional, que la institución del reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que, de procederse al pago de los citados conceptos no sólo representa un sacrificio y un esfuerzo económico por parte de su representada, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto...

… resulta oneroso el aprovisionamiento de garantía para ofrecer al Fisco Nacional a fin de evitar la ejecutividad del cumplimiento de la obligación fiscal determinada por la Administración Tributaria. Además, si se toma en cuenta el monto de la obligación tributaria exclusivamente, resultante de todo proceso configurativo del acto administrativo el cual es por la cantidad de Bs. 1.248.829.132,00 podemos determinar que cualquier gestión de pago o garantía para fines del ejercicio del recurso contencioso tributario el monto que involucran tales gestiones les onerosa y perjudica la economía de la empresa

. (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Comparando el texto descrito con la naturaleza del segundo supuesto de procedencia, circunscrito a la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que debe hacer este operador de justicia, es de advertir que su ponderación depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

Sin pretender dar vueltas, esta instancia comparte el criterio plasmado en la sentencia de fecha 03 de junio de 2004 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa caso: FISCO NACIONAL vs. DEPORTES EL MARQUEZ C.A., se cita:

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omisis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “…el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a solo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido debe analizarse si la “o” a la que hace referencia es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación mas amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando la anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas:¿el sólo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del Periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?. Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Omissis…

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarles graves perjuicios, es decir que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado procedentemente, con la finalidad de que el juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho…….” (Cursivas de este Juzgado).

Que dicho de otro modo, este jurisdicente acepta el criterio descrito en la anterior jurisprudencia, por cuanto ciertamente, no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción o suposición la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien, en apariencia de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Ahora bien, en caso contrario, de considerar aisladamente que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, también resulta insostenible, pues para la procedencia de la cautela, ambos presupuestos como ya antes se señaló, deben haberse verificado, es decir, la existencia de un derecho reclamado y la presunción que de haberse producido tal daño, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación.

De manera, que al efecto de verificar la existencia del supuesto (periculum in damni) en el caso in examine, este operador de justicia debe evaluar las consecuencias de la ejecución del acto, según su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo y que lo lleven a concluir, incuestionablemente lo infructuoso que puede ser una sentencia que se dicte en el futuro favoreciendo a la accionante o que en caso de su ejecución, mediante el pago de las obligaciones que pueda exigir la Administración no es susceptible de ser restituido por la definitiva.

Se desprende del contenido de los actos impugnados que rielan del folio 49 al 112, que las obligaciones tributarias exigidas a la contribuyente alcanzan la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES (BS. 1.248.829.132,00), monto que involucra una erogación considerable que puede perjudicar la economía de la empresa recurrente.

Por otro lado, se observa que cónsono a los citados actos administrativos incipientes de la exigibilidad de las obligaciones tributarias descritas y que fueron traídos a juicio por la actora para conocimiento de este Juzgador, se advierte, que si bien es cierto, que no es esta la oportunidad procesal para la valoración de las pruebas promovidas en la presente querella, le llama poderosamente la atención a este operador de justicia, el señalamiento hecho por la propia Administración Tributaria en el contenido de su escrito probatorio, presentado dentro de la oportunidad legal correspondiente, que riela del folio 182 al 184, en el particular referido al merito favorable de los autos, sobre una presunta Acta de Intimación de Derechos Pendientes de fecha 26/07/2.006, (numeral 4º), actuación que conlleva a este Tribunal a presumir que evidentemente existe la intención de la Administración Tributaria de ejecutar los actos administrativos que han sido impugnados en el presente recurso, de manera pues, que este sentenciador como director del proceso y como buen conocedor del derecho, y sin animo de quebrantar el dispositivo contenido en la norma del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “…no pudiendo tampoco, el juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.. Observa, que el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Así las cosas, a criterio de quien suscribe el presente fallo, se advierte que en el caso subjudice, existen hechos que se le pueda generar un daño de difícil reparación al patrimonio de la contribuyente, en el caso de que se ejecute los actos administrativos, y posteriormente, en la sentencia definitiva sea declarada a favor de la pretensión de la actora, es decir, que se reconozca la prescribilidad de las acciones administrativas dirigidas a la exigencias de las obligaciones tributarias pendientes a pagar por la contribuyente MINERA BONANZA, C.A.

De hecho, nuestro M.T. en Sala Constitucional estableció como hechos notorios, lo que esta instancia cita a continuación:

… El maestro Calamandrei lo definía así: ‘se consideran notorios aquellos hechos del conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión’.

(…)

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1.945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero en el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en biblioteca o en instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso (…)

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

…Omissis…

El hecho publicitado o comunicacional no es hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

(…)

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez solo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. (…) Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que pueda tildarse de muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes (…)

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos (…)

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

…Omissis…

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres concluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomara en cuenta.

(…)

Resulta un despilfarro probatorio y un ritualismo excesivo, contrario a las previsiones de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, que consagra el artículo 26 de la vigente Constitución, que se deba probar formalmente en un juicio, por ejemplo, que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea (…) se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido que un día y hora determinado hubo una gran congestión de tránsito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc.

Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio.

(Cursivas de este Juzgado).

De lo antes trascrito, este sentenciador debe reconocer que si bien es cierto, que no corren de manera tangible en los autos, medios de pruebas inteligibles que demuestren la existencia de un gravamen irreparable a la recurrente, sea el caso de que pague la actora, o sea ejecutada por la Administración; se corre el riesgo de que en la dispositiva del presente asunto, los actos administrativos se declaren prescritos, y los pagos efectuados por la actora previos al dictamen jurisdiccional, materialicen ipso facto, la institución jurídica del “pago de lo indebido”, como consecuencia de que en el transcurso de un determinado tiempo sin que la Administración intente (inacción de las autoridades tributarias) el cobro de las obligaciones tributarias al sujeto pasivo y la ausencia del reconocimiento por parte éste de aquella obligación tributaria a su cargo. Por tanto, corolariamente, ello acarrea un detrimento importante en la capacidad económica de la empresa recurrente, si se toma en cuenta la duración del iter procesal en esta vía judicial, y el periodo del tiempo que transcurra entre el fallo que reconoce la prescripción de la obligación hasta la recuperación del pago indebido, proveniente en todo caso, de la Administración Tributaria.

Una vez efectuada la ponderación descrita, este sentenciador en ejercicio de las reglas de la sana critica y las máximas de experiencias, que le permitan resguardar el principio de la tutela judicial efectiva, así como lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en un Estado de Justicia, considerado ajustado a derecho, apreciar en el caso subjudice la contribuyente MINERA BONANZA, C.A., pague las obligaciones tributarias adeudadas, no solo le ocasionaría un deterioro importante en su patrimonio, rompiendo así, el equilibrio financiero necesario para toda empresa. Así, en el caso de que resulte vencedora la recurrente en la litis in examine, la Administración Tributaria se vería obligada al reintegro de los pagos realizados por la contribuyente, como consecuencia del crédito fiscal generado a favor de la contribuyente, por el transcurso del tiempo. No obstante, siendo que el Fisco Nacional goza de prerrogativas legales, que le permiten posponer tales obligaciones, amparado en el fin principal de recaudación, esta situación comprometería aun más a la contribuyente, por el efecto inflacionario que se genera, pues como un hecho publico y notorio, se concibe el reiterado ascenso de la inflación sobre la economía venezolana, que perjudica la capacidad adquisitiva de todos los ciudadanos.

A mayor abundamiento, este sentenciador considera oportuno traer a autos, el criterio jurisprudencial de nuestro M.T. de la Republica en Sala Constitucional, en fecha 16 de febrero de 2.006, caso: CONSORCIO PETROBRÁS ENERGIA-APC COROD, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales, cuyo fragmento se reproduce de seguida:

(…) omissis …

En relación con el peligro en la mora, se observa que la parte actora trajo a los autos copia del Acta Fiscal Nº DHM-NA-026-2004 del 7 de julio de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, notificada el 26 de agosto de 2004, en el que se incluyó como monto a pagar la cantidad de trescientos treinta y dos millones diecisiete mil trece bolívares (Bs. 332.017.013,00), “(…) por concepto de pago de la contribución especial, equivalente al 10% del monto del impuesto de industria y comercio, para la creación y organización del Cuerpo de Bomberos establecido en el artículo 129 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio (…)”.

Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de compensación en calidad de crédito contra el mencionado Municipio Freites, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general. (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 270/2005, caso: “BP Oil Venezuela Limited”). Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones que fueron expuestas, la Sala considera que se cumplen, de manera concurrente, los supuestos de procedencia de la tutela cautelar que se instó y, en consecuencia, se acuerda la pretensión cautelar que se requirió. Así se declara.

… (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Congruente con la anterior fundamentación el derecho de crédito a la devolución de tributos supone el nacimiento de una obligación a cargo de la Hacienda Publica como consecuencia de un ingreso tributario pagado indebidamente, pero que por circunstancias sobrevenidas que el Código Orgánico Tributario prevé, se reconocería su devolución al contribuyente y susceptible de repetición. Así el artículo 1178 del Código Civil señala:

Artículo 1178: Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición.

La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente

Así, el Código Orgánico Tributario en su artículo 194 dispone:

Artículo 194: Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos

.

Por lo antes expuesto, a criterio de este jurisdicente, las condiciones de procedencia para la suspensión de los efectos del acto administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, se verifican de manera concurrente en el caso subjudice. Y Así se decide.

En consecuencia y conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados, los cuales acoge éste Juzgador plenamente, este Tribunal debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de Suspensión de los Efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la concurrencia de los elementos referidos a la presunción de buen derecho y que en caso de ejecución de dichos actos puede o pudiera causarle a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo que, se consideran satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida cautelar solicitada. Y así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la Solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesta por el Abogado A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.055.739, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 24.099, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MINERA BONANZA, C.A., contra el Acta de Reparo Nº SENIAT-GRTI/RG/DF-508 de fecha 28 de diciembre de 1.999 correspondiente al ejercicio gravable 01/01/98 al 31/12/98, y de la Resolución del Sumario Administrativo Nº GRTI-RG-DSA-206 de fecha 15 de diciembre de 2000 y la Resolución GJT-DRAJ-2005-A-1340 de fecha 23 de mayo de 2.005, todos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, los efectos de los actos recurridos por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Anéxese al presente cuaderno separado del asunto principal.

Asimismo, notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiendo copia certificada del presente fallo, así como a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República. Líbrense boletas.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T. deJ. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006).- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. J.S. AULLÓN EL SECRETARIO

ABG. H.D. ANDARCIA R.

En el día de hoy, siete (07) de noviembre del año dos mil seis (2.006), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. H.D. ANDARCIA R.

JSA/Hdar/yvalero