Decisión nº KP02-N-2010-000466 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000466

En fecha 12 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MILKAR G.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.805.834, asistido por el ciudadano C.E.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.456, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 17 de agosto de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 16 de septiembre de 2010, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 14 de febrero de 2011, el ciudadano Milkar G.M.G., asistido por el ciudadano C.E.C., ya identificados, presentaron escrito de reforma al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de febrero de 2011, se admitió a sustanciación la reforma presentada.

En fecha 16 de noviembre de 2011, se dejó constancia que venció el lapso para la contestación de la demanda y no hubo contestación alguna. En la misma oportunidad se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 22 de noviembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia que se presentó la representación judicial de la parte querellante, no así la querellada. No fue solicitada la apertura del lapso probatorio.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2011, se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 01 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C., se abocó al conocimiento del presente asunto y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación si lo consideran pertinentes.

En fecha 07 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de ambas partes. En dicha oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho.

En fecha 14 de diciembre de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, se declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de enero de 2012, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 12 de agosto de 2010 la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que solicita la nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 14 de mayo de 2010, y su notificación de fecha 08 de junio de 2010, mediante el cual se le destituye como funcionario policial con la Jerarquía de Sub/Inspector adscrito a la Dirección General del Policía del Estado Portuguesa.

Que “(…) motiva para ejercer la querella la nulidad del Acto Administrativo de Destitución y, su notificación dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Portuguesa, sin seguir a cabalidad la sustanciación del procedimiento de la Averiguación Preliminar o fase investigativa policial, por vicios de sustanciación, con flagrante violación de normas que legal y constitucionalmente debían observarse en su formación además el acto recurrido de violar Garantías Constitucionales del Debido Proceso (…)”.

Arguyó la inconstitucionalidad del acto recurrido,.

Alegó el vicio por violación a la Ley.

Que la Resolución Administrativa que acuerda su destitución adolece de vicios en el procedimiento de sustanciación o actuaciones de la averiguación preliminar llevada por la Inspectoría General de la División de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad Ciudadana. Que no se presentó el informe explicativo de los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2009.

Que el ciudadano Sub/Com Toro C.J.A.n. fue entrevistado en relación con los hechos ocurridos el día 20 de mayo de 2009, en la actuaciones de la Investigación Preliminar adelantadas por la Inspectoría General.

Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 14 de mayo de 2010, y su notificación de fecha 08 de junio de 2010 emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa y se ordene su reincorporación al cargo de Sub/Insp de Policía del Estado Portuguesa, en las mismas condiciones que se encontraba al momento de su destitución. De igual forma, solicitó que se acuerde el pago de los salarios dejados de percibir y el bono alimenticio o cesta ticket desde la fecha de su destitución.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que al ciudadano Milkar G.M.G., supra identificado, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tal actuación administrativa, se observa que fue materializada por medio del acto administrativo sin número, de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa W.A.C.S., por medio del cual se destituyó del cargo de Sub-Inspector que venía ejerciendo en la Dirección General de Policía, del Estado Portuguesa; siendo ello lo que motiva la presente acción al solicitarse la nulidad de tal Resolución Administrativa; la reincorporación al cargo desempeñado y el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la destitución hasta su reincorporación efectiva.

Este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a los alegatos relativos al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, y con ello, que –a su decir- no se siguió a cabalidad la sustanciación del procedimiento de la averiguación administrativa; -y que, según sus dichos- no fue informado de las Garantías Constitucionales del Debido Proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, este Juzgado procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación, ya que, en efecto, consta de los antecedentes administrativos presentados, que la administración realizó se realizó el procedimiento correspondiente, y que se llevó a cabalidad pues se dictó el auto de apertura de averiguación administrativa (folios 50 al 53), se presentó la formulación de cargos (folios 56 al 60), se presentaron las pruebas (folios 68 al 102), se otorgó la opinión de la consultoría jurídica (folios 104 al 113) y se dictó al decisión correspondiente (folios 114 al 129); habida cuenta de que el hoy recurrente en todo momento se encontraban al tanto del procedimiento llevado en su contra tal como consta en la notificación anexa al folio cincuenta y tres (53) así como en el escrito de descargos anexo al folio sesenta y dos (62) lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, defendiéndose durante el lapso que duró el procedimiento en sede administrativa, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

De igual modo, este Juzgado debe desestimar los alegatos relativos a que no se siguió a cabalidad la sustanciación del procedimiento de la averiguación administrativa y “ser no (sic) informado previamente de las Garantías Constitucionales del Debido Proceso, para permitir(le) presentar declaración como medio de defensa”. Así se declara.

En cuanto al vicio de violación de la ley, se observa que el mismo se encuentra fundamentado en que “no se presentó el informe explicativo de los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2009”; que “El Sub/Com Toro C.J.A.N. fue entrevistado en relación con los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2009”; que “No (le) informaron que tenía derecho a declarar como medio para (su) defensa”; que “No entrevistaron al Inspector W.M. Jefe…”; que “No entrevistaron a la Agente Molina Celide”; que “No entrevistaron al C/do. Giovanny Azuaje…”; todo lo cual –a decir del recurrente- genera la nulidad absoluta prevista en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Evidenciado lo anterior, este Juzgado debe hacer referencia a lo considerado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por las Cortes de lo Contencioso Administrativa con relación a la motivación de los actos administrativos. En tal sentido, se ha considerado que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivados si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. El criterio dominante ha sido considerar que la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

De la revisión del acto administrativo de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa W.A.C.S., por medio del cual se destituyó al querellante del cargo de Sub-Inspector que venía ejerciendo en la Dirección General de Policía, del Estado Portuguesa; se observa que el mismo indicó las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales se formó la voluntad administrativa.

Por consiguiente, al evidenciarse que el acto administrativo se encuentra motivado, este Tribunal debe desestimar el “vicio de violación de la ley”, fundamentado en que “no se presentó el informe explicativo de los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2009”; que “El Sub/Com Toro C.J.A.N. fue entrevistado en relación con los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2009”; que “No (le) informaron que tenía derecho a declarar como medio para (su) defensa”; que “No entrevistaron al Inspector W.M. Jefe…”; que “No entrevistaron a la Agente Molina Celide” y que “No entrevistaron al C/do. Giovanny Azuaje…”. Así se declara.

En este orden, quien aquí decide debe entrar a revisar la ocurrencia de los hechos atribuidos al querellante, los cuales desencadenaron la aplicación de la causal de destitución prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre tal punto, se debe primeramente indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ahora bien, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, el auto de apertura, instrucción y determinación cargos y el acto administrativo impugnado, los cuales se fundamentaron en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por “Falta de probidad, vías de hecho, (…) o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República”.

En tal sentido, el acto administrativo referido indicó que el ciudadano Milkar G.M.G. “(…) realizó el traslado de una ciudadana detenida hasta su residencia, sin permiso de los tribunales competentes y pasando por el libro de novedades que se trasladaría a la detenida al CDI el cual era mentira (…). (folio 127 y 128).

De la revisión de los recaudos administrativos que constan en autos, se evidencia el informe policial realizado y firmado por el hoy querellante en fecha 29 de mayo de 2009, quien indicó:

(…) Siendo aproximadamente entra las 10:00 a 10:30 horas de la mañana, encontrándome en ejercicio de mis funciones como Jefe de Régimen en el Departamento de Receptoría de esta Institución Policial, procedía a efectuar Supervisión al área de Retén de Damas de la Dirección General de Policía, en donde una de las Internas, la cual quedó identificada como S.C. (…) quien se encuentra recluida en los calabozos de este Recinto Policial (…) por la presunta comisión de delito de Droga, me manifestó que personas desconocidas se introdujeron a su vivienda solicitándome la posibilidad de que la trasladaran hasta su domicilio (…) por lo que le informé a la referida ciudadana que debía participarle a mi Superior inmediato, Sub Comisario Toro C.J.J. de la División de Investigaciones (…) éste me autorizó a efectuar dicho traslado por razones humanitarias y que tomara las previsiones de seguridad necesaria para el traslado de la mencionada ciudadana ya que dicho traslado se iba a realizar sin la autorización del Tribunal (…) procedí a trasladarme en la Unidad 566 asignada a la División de Investigaciones (…) con la seguridades del caso (retornamos) a la Dirección General de Policía

.

De la anterior declaración, se extrae que el hoy querellante con la presunta autorización de su superior inmediato procedió a trasladar a la ciudadana “S.C. (…) quien se encuentra recluida en los calabozos de este Recinto Policial (…) por la presunta comisión de delito de Droga” sin la autorización judicial, por lo que este Juzgado debe entrar a revisar el procedimiento que debió ser aplicado en el caso en concreto a los efectos de trasladar a una persona que encuentra recluida por los Cuerpos Policiales.

En tal sentido, se observa que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 116 prevé:

Artículo 116. Poder disciplinario. Los órganos de policía de investigaciones que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente, serán sancionados según la ley que los rija. No obstante, el Fiscal General de la República podrá aplicar directamente cualquiera de las sanciones que en ella se prevean, cuando las autoridades policiales no cumplan con su potestad disciplinaria.

(Negrillas añadidas).

En cuanto al traslado de detenidos, el artículo 255 eiusdem indica:

Artículo 255. Cuando el imputado o imputada, acusado o acusada sea aprehendido o aprehendida, será informado o informada acerca del hecho que se le atribuye y de la autoridad que ha ordenado la medida o a cuya orden será puesto o puesta.

El imputado o imputada, acusado o acusada permanecerá en el sitio de reclusión ordenado por el Juez o Jueza de Control o Juicio que corresponda, y no podrá ser trasladado o trasladada a otro centro sin orden del Juez o Jueza competente.

(Negrillas añadidas).

De lo anterior se colige la intervención del Órgano Jurisdiccional en lo que atañe a los hechos relacionados al detenido, quien no podrá ser trasladado o trasladada a otro centro sin orden del Juez o Jueza competente, lo que se entiende igualmente fuera del lugar de reclusión a otro sitio; lo cual se contrae al presente caso, en el cual se evidenció la declaración del propio querellante donde hace referencia al traslado realizado a la ciudadana “S.C. (…) quien se encuentra recluida en los calabozos de este Recinto Policial (…) por la presunta comisión de delito de Droga”; hasta su vivienda sin que mediara una orden judicial, lo cual hace considerar a este Juzgado que el ciudadano Milkar G.M.G., se encontró incurso en los hechos que generaron la imposición de la causal de destitución.

Consecuencialmente y por las razones transcritas, al verificarse que el funcionario efectivamente se encontró incurso en los hechos que desencadenaron el procedimiento administrativo debidamente llevado, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración actuó ajustada a derecho al imponer la sanción de destitución por la causal prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

No obstante ello, al haber alegado el querellante que actuó con la autorización de su superior inmediato, a saber, del ciudadano Sub/Comisario J.T.C., quien se desempeñaba como Jefe de la División de Investigaciones, quien presuntamente le habría autorizado a realizar el traslado, sin la orden judicial, este Juzgado debe entrar a revisar lo considerado por la Jurisprudencia en materia Contencioso Administrativo.

En torno a ello la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2010-289, de fecha 09 de marzo de 2010, ha señalado que:

En ese contexto interpretativo, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.

Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho’.

En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de acatar las órdenes superiores (ordinal 2º del artículo 33). Pero también agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que las directrices dictadas por un superior jamás podrán estar por encima de los mandatos previstos en las normas del ordenamiento jurídico; en defecto de esta congruencia, la orden es írrita, ilegal y, en ocasiones, inconstitucional.

(…) una orden del servicio, definiéndola como aquella cuyo contexto entraña la ejecución de un acto propiamente del servicio. Por esta clase de actos, agrega el autor, se comprende "tan solo aquel que (…) es inseparable de ese carácter; en el sentido [de] que el contenido del mandato se halle inspirado en las exigencias del servicio. Si el contenido de la orden es abiertamente ilegitimo y atenta contra los intereses que la institución defiende (…), no se reputará orden del servicio y el inferior que la deja de observar no podrá ser juzgado por desobediencia. (C.J. Colombo. El derecho penal militar y la disciplina. Librería jurídica V.A., Buenos Aires pág. 189).

Así pues, las órdenes del servicio, que son las que obedientemente deben cumplirse de parte de los subordinados, comprenden o se circunscriben a las funciones y el desarrollo propio del servicio público particular que se ejerce; sus efectos han de estar dirigidos a materializar el carácter o elemento de tipo público especial que corresponde a las atribución del órgano administrativo de que se trate, y no debe contener ni debe referirse a puntos o circunstancias que atenten o desconozcan el desarrollo mismo de la prestación pública, trastornándolo en detrimento de los deberes inherentes al interés general.

Manifiesta el doctrinario español J.J. Queralt Jiménez, en su análisis sobre la obediencia debida (Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Vol. III pág. 4491) que "con independencia del contenido del mandato, sólo la orden que se ajuste a lo que cabe calificar de orden relativa al servicio es una orden lícita. El que un mandato sea de la clase de los que el llamado a obedecer debe ejecutar, supone que su posición jurídica ha sido diseñada para llevar a cabo - aunque no exclusivamente, en muchos casos - ese tipo de mandatos; por lo tanto, si la orden se inscribe en la descripción típica del concreto deber a obedecer, podrá hablarse de obediencia debida".

En el orden de ideas previamente expuesto, ha señalado esta Corte que la existencia del deber de obediencia frente a una orden determinada, se encuentra condicionado bajo diversas circunstancias, a saber: en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte).

Igualmente, esta Corte en la decisión antes señalada indicó que “[…] Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir […]”.

En definitiva, la orden del servicio es la que objetivamente se dirige u orienta a materializar las finalidades por las cuales está creada la institución.

(…)

Pero un funcionario policial que ejecuta una directriz manifiestamente ilegal, pese a advertir motu propio tal irregularidad, equivale a renunciar a la idea más importante del constitucionalismo moderno, cual es la sumisión del poder al derecho.

La Constitución y las demás leyes derivadas que forman el sistema jurídico, tienen carácter plenamente vinculante para las fuerzas policiales, a tenor de lo previsto en el artículo 332 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55, último aparte, y los artículos 7, 137 y 139 ejusdem, los cuales, fundamentalmente, obligan a los funcionarios públicos en general, incluidos los miembros policiales, al cumplimiento de la normatividad constitucional, como orden supremo del Estado, y a la Ley, como instrumento que recoge y materializa los postulados constitucionales.

Recuérdese que los miembros policiales, junto a cualquier otro funcionario, juran el cumplimiento irrestricto a la Constitución y a las leyes, y por ello, no se concibe ni puede tolerarse que éstos se aparten deliberadamente de su observancia obligatoria, más cuando de ellos pende la subsistencia armónica y pacífica de la ciudadanía. En efecto, la función primordial y en mayor grado general que corresponde desarrollar el estamento policial es de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, en atención a que su accionar garantiza que la ciudadanía ejercite a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley, y garantizar la supervivencia pacífica dentro del entorno social.

(…)

Por otro lado, la efectividad bajo la cual debe desplegarse el aparato institucional destinado a la seguridad ciudadana, no puede en ningún momento –so pena de responsabilidad individual- desconocer el marco determinado por el principio de legalidad, el cual tiene dentro de su esfera organizacional idéntica exigencia obligatoria que en relación con las demás extensiones de la Administración Pública

. (Negrillas añadidas).

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 438 del 11 de mayo de 2004, se pronunció en relación a ello en los siguientes términos:

la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.

Tanto en la esfera castrense como en otras organizaciones y cuerpos policiales y de seguridad del Estado, la obediencia es la columna vertebral de la disciplina y constituye la expresión concreta de la autoridad del mando; es el máximo deber para todos los integrantes de estas instituciones en relación con los superiores en graduación o categoría dentro de los actos del servicio, es decir, dentro de los límites de la esfera estrictamente profesional

.

Aplicando lo anterior al caso de autos, resulta lógico suponer que independientemente de la autorización que haya o no recibido el querellante por parte de del ciudadano Sub/Comisario J.T.C., quien se desempeñaba como Jefe de la División de Investigaciones, quien presuntamente le habría autorizado a realizar el traslado de la ciudadana S.C. (…) quien se encuentra recluida en los calabozos de este Recinto Policial (…) por la presunta comisión de delito de Droga”, sin la orden judicial, ello no es óbice para realizar tal actuación sin la autorización del Órgano Judicial, según se evidenció de lo previsto en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, que tipifica que el detenido “no podrá ser trasladado o trasladada a otro centro sin orden del Juez o Jueza competente.”.

En mérito de las consideraciones explanadas, habiéndose encontrado el acto administrativo ajustado a derecho, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Milkar G.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.805.834, asistido por el ciudadano C.E.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.456, contra la Gobernación Del Estado Portuguesa.

Por consiguiente, se debe mantener firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo sin número, de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa W.A.C.S., por medio del cual se destituyó al querellante del cargo de Sub-Inspector que venía ejerciendo en la Dirección General de Policía, del Estado Portuguesa. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MILKAR G.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.805.834, asistido por el ciudadano C.E.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.456, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo sin número, de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa W.A.C.S., por medio del cual se destituyó del cargo de Sub-Inspector que venía ejerciendo en la Dirección General de Policía, del Estado Portuguesa.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:40 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:40 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012) Años 201° y 152°.

La Secretaria,

S.F.C.