Decisión nº WP01-R-2014-000062 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 29 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 29 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2014-000371

RECURSO: WP01-R-2014-000062

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial ABG. NAILYZ GUZMAN, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA la L.S.R. a favor del ciudadano MILBER G.E.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 24.806.937, en virtud de no haber acogido la calificación jurídica de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuida por el Ministerio Público al precitado ciudadano. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano MILBER G.E.A. , titular de la cédula de identidad N° 24.806.937, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Público en cuanto al decreto del procedimiento a seguir por la vía ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Adjetivo.TERCERO: No se Acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, por el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 34 en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto hasta el presente momento procesal con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Fiscal no queda comprobado que se haya cometido delito alguno, por cuanto no existe en autos entrevista alguna a testigo que haya presenciado la sustracción de dichas bombonas, causando extrañeza a quien decide que si los vigilantes de la empresa dejaron incluso en transcripción de novedades que este ciudadano había sustraído en anteriores oportunidades otros cilindros de gas, no se haya realizado el procedimiento correspondiente para lograr su detención de manera eficiente, por cuanto no cursa en actas ni siquiera una denuncia de estos hechos ante algún órgano de policía o ante el Ministerio Publico, es decir, con los elementos de convicción suficientes para demostrar su responsabilidad. CUARTO: Decreta la L.S.R. del ciudadano MILBER G.E.A., titular de la cédula de identidad N° 24.806.937, por considerar quien aquí decide que no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto lo único que consta en actas es el acta, sin que exista testigo alguno del procedimiento realizado por los funcionarios. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Publico (sic) . Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. Se dan por notificadas las partes…

Cursante a los folios 37 al 42 de la incidencia

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público al tomar la palabra expuso:

…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante el cual se otorgó l.s.r. al imputado de autos, todas vez que considera esta representación fiscal que el Tribunal debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás las actuaciones, tales como las actas de entrevista, registro de cadena de custodia, fotografías de carácter general e idenficativa, considerando que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236, artículo 237 numeral 2, 3, parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien es cierto que no existen testigos presénciales al momento de la aprehensión, no es menos cierto, que efectivamente le fue incautados las bombonas, tal y como se corrobora del registro de cadena de custodia, aunado a que los mismos empleados indican que este ciudadano ha ingresado en reiteradas oportunidades a la planta, tal y como se corrobora del libro de novedades diarias, no obstante, obviamente a los empleados no le corresponde interponer la denuncia, sino a los jefes correspondientes, el tribunal debe tomar en cuenta de la facilidad que tiene por cuanto vive cerca de la compañía. Se pregunta el Ministerio Público, quien le va a poner limite a este ciudadano, porque evidentemente con una l.s.r., pudiera continuar con esta acción que solo perjudica al estado, que son utilizados como insumos básicos y como beneficio para los habitantes del estado Vargas, y así obtener un lucro injusto para sí o para terceros presentan un alto costo en su justiprecio, por cuanto la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, y en su mayoría puede considerarse un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender materiales para obtener cantidad pequeña de dinero este delito pareciera basarse netamente en la parte monetaria, incluso estos métodos para llevar a cabo este delito ha llegado al extremo de sofisticación, ya que han detectado personas en situación de calle con un teléfono celular, mediante el cual son monitoreados y reciben instrucciones para realizar hurtos en determinados lugares, este delito puede causar una conmoción pública, siendo que el estado es el garante del suministro de este servicio básico…

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA

La Defensora Pública ABG. FRANZULI MARIN expuso:

…Visto el recurso de apelación ejercido en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por este tribunal, esta defensa procede a dar formal contestación de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: esta defensa considera que la decisión dictada está ajustada a derecho por cuanto, como lo manifesté anteriormente, hasta este momento procesal el único elemento de convicción existente para acreditar la participación de mi representado en el ilícito precalificado es el dicho de los funcionarios aprehensores, plasmado en el acta de investigación penal que sirve de base para el inicio de este proceso, donde dejan constancia de la detención de mi defendido, en plena vía pública, en horas de la tarde cuando iba cargando dos bombonas de gas, propiedad del estado venezolano y puede poseerlas cualquier persona que la haya adquirido para hacer uso de su contenido, no pudiendo tener la certeza en el caso que nos ocupa que las bombonas en cuestión hayan sido sustraídas de la empresa de llenado de gas ubicada en E.Z., en consecuencia se evidencia que la conducta desplegada por mi patrocinado no constituye delito, asimismo no existe una sola persona que pueda dar fe de haberlo visto sustrayendo los cilindros de gas (bombonas) de la planta de llenado PDVSA GAS, toda vez que el personal de guardia para ese momento, entrevistado de inmediato por los funcionarios actuantes, no tenía conocimiento del faltante, ni quedó determinado que hayan hecho una revisión en la empresa y notaran el faltante de ese día, así como no manifestaron haber visto a mi defendido dentro de esas instalaciones el día in comento, ni consta informe dejando constancia, como sucedió el día 15-01-2014 de su presencia en ese lugar, donde en todo caso le compete a la empresa victima formular denuncia por ante la fiscalía del Ministerio Público, a fin de que den inicio a las averiguaciones correspondientes. Cabe destacar que esta defensa difiere de lo alegado por la representación fiscal en el sentido de que mi patrocinado esté en contacto vía telefónica con personas que le estén girando instrucciones para proceder a cometer delito en provecho de aquel, en virtud de que no consta en las actuaciones elemento correspondiente de cadena de custodia de teléfono alguno en posesión de mi representado para proceder a realizar el vaciado respectivo y así confirmar lo alegado por la vindicta pública, además los cilindros o bombonas de gas son propiedad del estado venezolano y puede poseerlas cualquier persona que la haya adquirido para hacer uso de su contenido, no pudiendo tener la certeza en el caso que nos ocupa que las bombonas en cuestión hayan sido sustraídas de la empresa de llenado de gas ubicada en E.Z., en consecuencia se evidencia que la conducta desplegada por mi patrocinado no constituye delito, por ende no es procedente ni ajustado a derecho la imposición de medida cautelar alguna, es por eso que considera esta defensa que no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal que acrediten la participación de mi defendido en el hecho precalificado, razón por la cual miembros de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso, solicito que declare sin lugar el recurso ejercido y confirme la l.s.r. que fue decretada por el Tribunal A Quo, es todo...

Al folio 39 cursa acta para oír al imputado, en la cual el ciudadano MILBER G.E.A. expone lo siguiente: “…No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional…”

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…

(Cursivas de la Corte).

Asimismo tenemos que en el presente caso, el Ministerio Público imputo al ciudadano MILBER G.E.A., el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ilícito que tiene atribuida una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años, en tal sentido este Tribunal Colegiado tomando en consideración que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

(Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Por lo que se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, así como de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso fue imputado el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se determina que el titular de la acción penal se encuentra facultado para ejercerlo en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

…Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Ahora bien, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 23/01/2014 realizada por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "…Siendo aproximadamente las cinco y cuarenta (05:40) horas de la tarde de este mismo día, momentos que me encontraba realizando labores de patrullaje, en el m.d.P.P.S., en compañía del Funcionario Inspector Jefe J.O., a bordo de la unidad vehicular matriculas A17AH36, al encontrarnos en la avenida Petit Medina, del sector E.Z., diagonal al depósito de la planta de llenado de PDVSA Gas, logramos avistar a un ciudadano de contextura delgada, quien vestía para el momento franela de color negro, short playero de color negro con rayas de color blanco y sin calzado, cargando de manera apresurada dos cilindros plásticos de uso para gas domestico, de color blanco con rojo, por lo que procedimos a darle la voz de alto, optando el mismo en prender veloz huida, logrando de manera inmediata su retención y para mayor seguridad de los funcionarios actuantes…se le solicitó que expusiera sus pertenencias u objeto de uso indebido que tuviera entre sus prendas de vestir, manifestando no poseer ninguna pertenencia, a su vez procedimos a realizarle una revisión corporal, no encontrándole entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, ningún objeto o armas que pongan en peligro la integridad de los funcionarios, ni objetos de interés criminalistico; a su vez se le solicito su identificación, informando éste que para el momento no poseía documentación alguna, de igual manera se le solicito que justificara la procedencia de los dos cilindros de gas que trasladaba, declarando una respuesta sin coherencia, por lo que nos vimos en la necesidad de trasladarnos hacia la planta de Distribución PDVSA Gas, que está ubicada a escasos metros de donde nos encontrábamos, específicamente en la entrada al Hospital M.V., una vez en el lugar, nos identificamos como funcionarios operativos de este Organismo de Seguridad de Estado, donde fuimos atendidos por los ciudadanos CORRALES ALIRIO Y CORRO RONALD, identificados plenamente en actas de reserva de testigo, quienes fungen como personal de seguridad de las instalaciones del referido recinto para el momento, señalando que el referido ciudadano lo apodan el MANCO y es el responsable de varios hurtos en reiteradas oportunidades de la planta de distribución que nos ocupa, además el día anterior se introdujo a las instalaciones y sustrajo cuatro cilindros de gas, el cual reposa en los reportes diarios del libro de novedades asignado a esta planta de servicios. En vista de la información aportada por los ciudadanos vigilantes y que el ciudadano no dio respuesta satisfactoria a la comisión, procedimos a realizar su detención y trasladar todo el procedimiento hasta la sede de este Despacho, en compañía de los ciudadanos que prestan el servicio de seguridad en las instalaciones en mención, para que rindan entrevista testifical, donde una vez en la sede el aprendido manifestó ser y llamarse: MILBER A.E.R. (INDOCUMENTADO)…” Cursante en los folios 01 y 02 de la causa original.

2. -CADENA DE CUSTODIA de fecha 23/01/2014 realizada por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: “…dos (02) recipientes cilíndricos, cubierto de material sintético, de color blanco y rojo, de uso domestico…” Cursante al folio 04 de la causa original.

3. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23/01/2014 rendida por el ciudadano A.C. ante la Sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "…siendo aproximadamente 05:00 horas de la tarde se presentó una comisión del SEBIN en mi sitio de trabajo, en la planta de gas "E.Z.", ubicada el Barrio "E.Z." de Catia la (sic) Mar, donde laboro como vigilante de las instalaciones de dicha empresa, encontrándome de guardia para ese momento en compañía de R.C., los funcionarios llegaron acompañados de un ciudadano el cual conozco con el apodo de "El Manco", quienes me preguntaron que si conocía a ese ciudadano, ya que lo habían detenido adyacente a la empresa cuando llevaba en su poder dos bombonas (Cilindros) de gas, de 10 kilogramos, y les informe que si que efectivamente ese sujeto había ingresado en reiteradas oportunidades a los galpones de la empresa de donde ha hurtado varios cilindros de gas, por lo que los funcionarios me notificaron que debería acompañarlos hasta la sede del SEBIN en Maiquetía para que rindiera una entrevista como testigo, manifestándoles que no tenía ningún impedimento declarar con respecto a los hurtos que ha realizado ese sujeto en la empresa, y me traslade (sic) con ellos en la patrulla hasta aquí Es Todo”…PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde sucedieron los Hecho? CONTESTO: En los depósitos de PDVSA Gas comunal, ubicada en barrio "E.Z.", al entrar al Hospital "M.V.", en Catia la (sic) Mar, eso fue como a las cinco (05:00) de la tarde del día de hoy 23 de enero del 2014. PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, los funcionarios del SEBIN se identificaron cuando llegaron a la empresa PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "Si". PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, donde se encontraba al momento que la comisión del SEBIN llegó a la empresa PDVSA Gas comunal? CONTESTO:"En mi puesto de trabajo, en el área del Depósito de PDVSA Gas comunal" PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, los funcionarios del SEBIN al llegar a la sede de la empresa PDVSA Gas comunal, llegaron acompañados con alguna otra persona? CONTESTO: " Si, con un sujeto que conozco con el apodo de "El Manco"." PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, conoce al ciudadano que fue trasladado por la comisión del SEBIN hasta la empresa PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "Lo conozco de vista, porque en una oportunidad cuando yo estaba de guardia intento ingresar al Depósito para hurtar los cilindros, y porque vive cerca de depósito". PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, conoce donde reside el ciudadano que fue trasladado por la Comisión del SEBIN hasta la sede de PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "Si, frente del depósito de PDVSA Gas comunal, aproximadamente como a 20 metros". PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano que fue traslado (sic) por los funcionarios del SEBIN hasta la sede de PDVSA Gas comunal ha ingresado en alguna oportunidad a los depósitos de PDVSA Gas comunal, a hurtar los cilindros de gas? CONTESTO: "En diez meses que llevó allí trabajando se ha metido en reiteradas oportunidades". PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, cuales son las características físicas del ciudadano con el apodo "El manco"? CONTESTO:" Una persona baja, delgado, piel blanca, con un problema en una de las piernas' PREGUNTA NUEVE: ¿Diga usted, ha visto al ciudadano que nombra con el apodo "El manco", ingresar a las instalaciones de la empresa PDVSA Gas comunal sin autorización? CONTESTO: "En mi guardia intento ingresar en una oportunidad tuve que hacer un disparo al aire para ahuyentarlo del lugar, pero mis compañero me han dicho que lo han visto más de una vez sacar cilindros” PREGUNTA DIEZ ¿Diga usted, cual es el nombre de sus compañeros que le han dicho que el ciudadano mencionado con el apodo el "Manco" se ha hurtado cilindros de los galpones de PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "De los que están activos, R.C., RIGALD CORRO, L.P., R.A., J.R., E.H. y ANGEL MEJIAS".PREGUNTA ONCE: ¿Diga usted, que vestimenta tenía el ciudadano que nombra como "El manco", para el momento que fue trasladado por los funcionarios del SEBIN hasta la sede de PDVSA Gas comunal en Catia la (sic) Mar? CONTESTO: "Un Short negro con franjas blancas, una franela negra con un dibujo en la parte delantera y descalzo”. PREGUNTA DOCE: ¿Diga usted, pudo observar los cilindros que los funcionarios le dijeron que le habían incautados a ciudadano que nombra con el apodo de "El manco"? CONTESTO: "Si dos cilindros platicos (sic) de 10 kilogramos, son de color blanco con naranja". PREGUNTA TRECE: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la empresa PDVSA Gas comunal, ha realizado alguna denuncia con respecto al hurto de cilindro? CONTESTO:" Si, en CICPC ya que se han llevado solo en el mes de enero como 65 cilindros de 10 kilos". PREGUNTA CATORCE: ¿Diga usted, tiene conocimiento de alguna otra persona que haya hurtado cilindros de la empresa PDVSA Gas comunal con sede en Catia la (sic) Mar? CONTESTO: "En diez meses que tengo trabajando en esa empresa de la única persona que tengo conocimiento que ha hurtado cilindros es esa que apodan el "Manco". PREGUNTA QUINCE: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista?…CONTESTO: No es todo” Cursante a los folios 07 al 09 de la causa original.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23/01/2014 rendida por el ciudadano R.C., ante la Sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "…siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde de hoy llegaron unos funcionarios del SEBIN en la planta de gas "E.Z.", ubicada el Barrio con el mismo nombre "E.Z." ubicada en Catia la (sic) Mar, donde trabajo como seguridad de las instalaciones de la empresa, encontrándome de guardia en ese momento con el compañero A.C., los funcionarios llegaron con un ciudadano que he visto frente de la empresa y cuando se asoma por la cerca de la empresa para adentro, los funcionarios me preguntaron que si conocía a ese ciudadano, ya que lo habían detenido cerca de la empresa cuando llevaba dos bombonas (Cilindros) de gas, de 10 kilogramos, y les informe que si que efectivamente ese sujeto había ingresado en reiteradas oportunidades a los galpones de la empresa de donde ha hurtado varios cilindros de gas, por lo que los funcionarios me informaron que debería acompañarlos hasta la sede del SEBIN en Maiquetía para que rindiera una entrevista como testigo, acompañándolos hasta aquí para que me tomaran la entrevista. Es Todo” PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde sucedieron los Hecho? CONTESTO: "En el depósito de PDVSA gas Comunal, ubicada en el Barrio E.Z., en Catia la (sic) Mar, como a las cinco (05:00) de la tarde de hoy 23 de enero del 2014. PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, los funcionarios del SEBIN se identificaron cuando llegaron a la empresa PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "Si". PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, donde se encontraba al momento que la comisión del SEBIN llegó a la empresa PDVSA Gas comunal? CONTESTO:"En la entrada de los depósitos, que es mi puesto de trabajo" PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, los funcionarios del SEBIN al llegar a la sede de la empresa PDVSA Gas comunal, llegaron acompañados con alguna otra persona? CONTESTO: " Si, con un sujeto que conozco que le dicen "El Manco". PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, conoce al ciudadano que fue trasladado por la comisión del SEBIN hasta la empresa PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "Lo conozco de vista, porque él vive en frente, y que en varias oportunidades lo he visto intentando ingresar a la empresa". PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, conoce donde reside el ciudadano que fue trasladado por la Comisión del SEBIN hasta la sede de PDVSA Gas comunal? CONTESTO: "Si, frente del depósito de PDVSA Gas comunal". PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano que fue traslado (sic) por los funcionarios del SEBIN hasta la sede de PDVSA Gas comunal, ha ingresado en alguna oportunidad a los depósitos de PDVSA Gas comunal, a hurtar los cilindros de gas? CONTESTO: "Si en las madrugadas cuando se ha metido". PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, cuales son las características físicas del ciudadano con el apodo "El manco"? CONTESTO:" Es bajito, delgado, blanco y es manco". PREGUNTA NUEVE: ¿Diga usted, ha visto al ciudadano que nombra con el apodo de "El manco", ingresar a las instalaciones de la empresa PDVSA Gas comunal sin autorización? CONTESTO: "Lo he visto en mis guardias cuando a tratado de meterse, y una vez que la Guardia Nacional lo agarro". PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, cual es el nombre de sus compañeros que le han dicho que el ciudadano mencionado con el apodo el "Manco" se ha hurtado cilindros de los galpones de PDVSA-Gas comunal? CONTESTO: " Esta J.A., J.R., INDOMAR OROPEZA, OTRO DE APELLIDO RIVERA, esos ".PREGUNTA ONCE: ¿Diga usted, que vestimenta tenía el ciudadano que nombra como "El manco", para el momento que fue trasladado por los funcionarios del SEBIN hasta la sede de PDVSA Gas comunal en C.l.M.? CONTESTO: "Un Short negro con franjas blancas, una franela negra y estaba descalzo. PREGUNTA DOCE: ¿Diga usted, pudo observar los cilindros que los funcionarios le dijeron que le habían incautados a ciudadano que nombra con el apodo de "El manco"? CONTESTO: "Si dos cilindros de 10 kilogramos, de color blanco con naranja". PREGUNTA TRECE: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la empresa PDVSA Gas comunal, ha realizado alguna denuncia con respecto al hurto de cilindro? CONTESTO: "Si, hasta donde tengo entendido cuando llegaron y encañonaron al vigilante y se robaron 26 cilindros aquí en el SEBIN". PREGUNTA CATORCE: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna persona que trabaje en la empresa PDVSA Gas comunal con sede en Catia la (sic) Mar, sea colaborador del ciudadano que nombra con el apodo de "El manco", para el hurto de cilindros? CONTESTO: "Hasta donde tengo entendido, una señora que vive al lado de la casa de "El Manco", dijo una vez que ella vio unos vigilantes drogándose con "El Manco". PREGUNTA QUINCE: ¿Diga usted, tiene conocimiento del nombre de la ciudadana que menciono que había visto a vigilantes de PDVSA Gas comunal, drogarse con el ciudadano que apodan "El manco"? CONTESTO: "No, ella es una señora mayor, bajita, blanca, de cabello crespo pintado amarillo y vive frente de los depósitos, ella vende gas en su casa". PREGUNTA DIECISEIS: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantos cilindros se han hurtado de los depósitos de PDVSA gas comunal? CONTESTO: "desde que yo estoy trabajando allí que son 3 meses, se han robado como setenta (70) cilindros". PREGUNTA DIECISEIETE: ¿Diga usted, en alguna oportunidad el ciudadano que nombra con el apodo de "El manco", le ha propuesto hurtar cilindros de la empresa PDVSA gas comunal? CONTESTO: "No, yo nunca he tenido conversación con él". PREGUNTA DIECIOCHO: ¿Diga usted, como fue tratado mediante la presente entrevista". CONTESTO:"Bien". REGUNTA DIECIOCHO: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO:"No…” Constante en el folio 10 al 12 de la causa original.

5. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23/01/2014 rendida por el ciudadano R.R. ante la Sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "…El día de hoy me encontraba en la planta de llenado GLP-India Urimare perteneciente PDVSA GAS COMUNAL, cuando me enteré por medio del señor Franklii Rodríguez, supervisor de la compañía de seguridad Halseca, que le presta servicio de seguridad a la planta de PDVSA GAS ubicada en la avenida Petit Medina, Barrio E.Z., parroquia C.L.M., que funcionarios del SEBIN habían detenido a una persona que se había robado dos (02) cilindros de 10 kilogramos del depósito de esa planta, por lo que me trasladé hasta esta Sede (sic) a fin de consignar copia de la denuncia puesta en el CICP por el robo de ocho (08) cilindros e informes elaborados por los vigilantes…PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar fecha y hora que ocurrieron los hechos manifestados en su narrativa CONTESTO: "Eso fue en el depósito de la planta de llenado GLP, el día de hoy aproximadamente a las cinco de la tarde (05:00pm)" PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, quien le informó de la aprehensión de un ciudadano por parte de los funcionarios del SEBIN CONTESTO: "F.R., supervisor de la empresa de seguridad que presto servicio en la planta de llenado" PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, se ha suscitado con anterioridad algún hecho de hurto de los cilindros mencionado por su persona? CONTESTO: "Sí, en reiteradas ocasiones" PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, que cantidad de cilindros se han hurtado en los últimos meses en las instalaciones de la Planta de llenado que es la empresa para la que labora? CONTESTO: "En lo que va de año ha habido un faltante de sesenta y seis (66) cilindros, eso sin contar los del año pasado" PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, bajo que modalidad han sido las desapariciones de los cilindros? CONTESTO: "En algunas oportunidades se han metido armados, amenazando de muerte a los vigilantes y otras en horas nocturnas" PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, quien es el responsable del resguardo de los cilindros apostados en el depósito? CONTESTO: "El personal de vigilancia de la empresa Halseca" PREGUNTA SIETE ¿Diga usted, cuantas personas son asignadas por la empresa de seguridad Halseca para el resguardo de la planta y el depósito? CONTESTO: "Son cuatro (04) guardias de cinco (05) personas cada turno que son dos guardias diurnas y dos días libres, dos guardias nocturnas y dos días libres". PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, se ha realizado informes sobre la pérdida de los mencionados cilindros? CONTESTO: "Sí, los mismos vigilantes realizan los informes cuando existe la pérdida de los cilindros" PREGUNTA NUEVE: ¿Diga usted, que funciones desempeña dentro de la empresa PDVSA GAS? CONTESTO: "Soy Operador de Protección Industrial" PREGUNTA DIEZ: ¿Diga Usted, conoce de vista, trato y/o comunicación al ciudadano aprehendido por funcionarios del SEBIN apodado 'el manco'? CONTESTÓ: "De vista porque se la pasa al frente de la planta, él vive cerca del depósito y los vigilantes me lo han señalado en varias oportunidades como el responsable de la pérdida de los cilindros" PREGUNTA ONCE: ¿Diga Usted, como fue el trato por parte de los funcionarios del SEBIN hacia su persona? CONTESTÓ: "Excelente" PREGUNTA DOCE: ¿Diga Usted, desea agregar al más a la presente entrevista? CONTESTÓ: "Sí, deseo consignar copia de la denuncia que puso el jefe de planta J.R. en el CICPC el día 04/12/2013, así como también copia de los informes redactados por los vigilantes relacionados con la pérdida de los cilindros SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PASA A RECIBIR POR PARTE DEL CIUDADANO R.R. LAS COPIAS MENCIONADAS…” Constante en el folio 13 de la incidencia y cuyas copias rielan a los folios 16 al 18 de la causa original.

6. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 23/01/2014 realizada por el Funcionario Sub Inspector W.A., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "…Siendo las siete y cuarenta (07:40) horas y minutos de la noche de este mismo día, previa instrucciones del Comisario F.D.P., Jefe de esta Base Territorial SEBIN-Maiquetía, me constituí en comisión en compañía del Funcionario Sub Inspector Y.I., a bordo de la unidad radio patrulla, identificada con logo SEBIN, sin matrícula, hacia el Hospital "Dr. R.M.J.", ubicado en el sector Pariata, parroquia Maiquetía, estado Vargas, a fin de realizarle chequeo médico de rutina, al ciudadano aprehendido Milber A.E.R., (Indocumentado). Una vez en el lugar y luego de identificarnos como funcionarios de este Organismo de Seguridad de Estado y exponer el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por la galeno de guardia para el momento Doctora Nohelys Corro, MPPS 987.255, quien expide constancia médica donde diagnosticó que el referido ciudadano se encuentra en buen estado de salud física y mental (adultos sanos). Acto seguido nos retiramos del lugar, trasladándonos conjuntamente con el ciudadano detenido hasta la sede de este Despacho, informando a la Superioridad la diligencia policial realizada, Posteriormente se suscribe la presenta acta de investigación penal, a fin de dejar constancia.…” Cursante en los folios 19 y 20 de la causa original.

7. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 23/01/2014 realizada por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "… Siendo las dos y veinte (02:20) horas y minutos de la tarde del día de hoy, continuando con las diligencias relacionadas con el expediente signado con el numero BTS-002-14, que instruye este Despacho; cumpliendo instrucciones del Fiscal Segundo del Ministerio Público del estado Vargas, a cargo del Abogado L.D.G. y previa autorización del Comisario F.D.P., Jefe de esta Base Territorial, me constituí en comisión en compañía del funcionario Inspector Jefe J.O., a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser, identificada con logos del Sebin, hacia la sede de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), del estado Vargas, ubicada en la Parroquia la Guaira, a fin de consignar oficios números 027 y 028, ambos de fecha 24-01-2014, mediante los cuales se solicita y sea practicada Reseñas tipo R-9, R-13, al ciudadano: Mirbel A.E.R. (INDOCUMENTADO), y experticia de avalúo real a: Dos (02) cilindros de material sintético, de colores blanco y rojo, los mismos son utilizados para el almacenamiento de gas licuado de uso doméstico. Al llegar al referido cuerpo policial, previa identificación como funcionarios de este Organismo de Seguridad de Estado y expuesto el motivo de nuestra comparecencia, fuimos atendidos por la Inspector D.V., Jefe de Sala Técnica del Organismo en cuestión, quien recibió, firmo y sello los referidos oficios en señal de conformidad, procediendo a realizar las respectivas reseñas y Experticia de Avalúo; Pasado un tiempo prudencial de espera, procedimos a retirarnos del lugar, trasladando al ciudadano mencionado, a esta Base Territorial, al llegar se le informó de la diligencia realizada al Jefe de la misma; posteriormente se suscribe la presenta acta de investigación penal, para los fines legales consiguientes, se anexan copias de los oficios consignados, con sus respectivas firmas y sellos de recibido, constantes de dos (02) folios útiles…” Cursante en los folios 21 de la causa original.

8. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 23/01/2014 realizada por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, donde dejan constancia de lo siguiente: "…Siendo las siete y quince (07:15) horas /minutos de la noche de hoy, encontrándome de guardia en la Sala de Recepción e Información de la sede de esta Base Territorial de Contrainteligencia, se presentó de manera espontánea una ciudadana quien se identificó como: Jeffmar del C.R.M., cédula de identidad V-24.805.311…informando que tenia conocimiento que su tío de nombre MIRBER G.E.A., cédula de identidad V-24.806.937, se encontraba detenido en esta Sede de Seguridad de Estado y mostrándonos una laminada a nombre del mencionado ciudadano, logrando observar que la gráfica de la misma se trataba del detenido quien dice ser y llamarse MIRBEL A.E.R. (indocumentado), quien se encuentra detenido en esta Sede, a orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a cargo del abogado L.d.G., por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos contra la Propiedad (HURTO) especificado en actas que anteceden, a la ciudadana en cuestión se le informó de lo antes descrito, quien de manera conforme se retiró de estas instalaciones. En vista de lo antes expuesto, procedí a notificarle al Jefe de esta Base, Comisario Jefe F.d.P., y realizar la presente acta Policial, a la cual se anexa la citada cédula de identidad…” Cursante en los folios 24 de la causa original.

Luego del análisis a los elementos de convicción que rielan en autos, queda evidenciado que la detención del ciudadano MIRBER G.E.A., se produjo según el acta policial cuando el mismo presuntamente de manera apresurada transitaba por el sector E.Z., diagonal al depósito de la planta de llenado de PDVSA Gas, llevando en su poder dos cilindros plásticos que según el acta de cadena de custodia corresponde a dos (02) recipientes cilíndricos, cubierto de material sintético, de color blanco y rojo, de uso domestico, y a quien se le solicito que justificara la procedencia de los mismos dando respuestas sin coherencia, realizándole al mismo una revisión corporal, sin la presencia de testigos, ante lo cual resulta oportuno advertir que si bien con tales actos de investigación se acredita la existencia de los objetos descritos en las mismas, todo lo cual guarda consonancia con lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que tanto el Ministerio Público, como los funcionarios policiales están facultados a realizar inspección cuyo fin es la de comprobar el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y que sean de utilidad para la investigación del hecho, tal actividad conforme lo prevé el tercer aparte de la norma en cuestión exige que se solicite la presencia de personas distintas a los funcionarios policiales al momento de llevarse a cabo la misma, requisito este que no fue cumplido en el presente caso.

Por otro lado vale advertir, que si bien en autos rielan las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos A.C. y R.C., quienes fungían como vigilantes en dicha empresa para el momento de los hechos, de sus dichos no se desprende que ellos hayan advertido ese día algún hecho irregular que haga presumir que los cilindros de gas a los que aluden los funcionarios policiales hayan sido sustraído de dicha empresa, por cuanto aun cuando afirman que en anteriores oportunidades han tenido conocimiento de hechos irregulares supuestamente ejecutados por el hoy imputado, en autos no riela denuncia formal que corrobore lo por ellos afirmado, puesto que el reporte de sistema que riela al folio 15 consignado por el ciudadano R.R., se indica que el ciudadano R.O.J.L., acudió a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en fecha 04 de diciembre de 2013 y entre otras cosas dijo: “…Resulta que el es (sic) soy el Gerente de operaciones de planta en la Empresa Gas Comunal, donde realiza un inventario al finalizar la tarde y otro al iniciar el día con respecto a la mercancía, la cual se trata de cilindros de gas de 10 kg, en la mañana de hoy se percato de que fueron extraídos del lugar 8 cilindros en el momento de realizar el inventario correspondiente, éstos están valorizados en trescientos (300) bolívares cada uno, motivo por el cual se dirigió a la sede de este Despacho con el fin de formalizar la denuncia referente al caso…” Verificándose de la lectura de la denuncia anterior que la misma solo se limita a participar la desaparición de la cantidad de 8 cilindros, sin atribuir la responsabilidad de tales hechos a persona alguna.

En vista a lo arriba expuesto, esta Alzada estima pertinente traer a colación el criterio que mantiene la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 378 de fecha 05-08-2009, donde se dejo sentado que “ …Una vez iniciada la investigación penal, el Ministerio Público debe procurar a calificación provisional de los hechos con la mayor precisión posible…”, en tal sentido es de observarse que en el presente caso la apelación bajo efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, se circunscribe en sostener que el ciudadano MIRBER G.E.A., con los elementos de convicción que rielan a los autos se encuentra incurso en el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el cual exige como supuestos para su configuración que se trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, lo cual a todas luces constituye una errónea calificación por cuanto si bien el gas doméstico se encuentra comprendido dentro de la categoría de materiales estratégicos, en autos hasta este momento procesal no se determina que el precitado ciudadano se dedique a este tipo de actividades, más aún cuando las actuaciones policiales no se encuentran respaldada por testigo alguno que corrobore lo expuesto por los funcionarios policiales, en cuanto a la tenencia de tales cilindros por parte del hoy imputado, por lo que forzosamente ha de concluirse que la sola actividad de los funcionarios policiales, no resulta suficiente para acreditar la verosimilitud del estado probatorio de la detención in fraganti, pues tal y como lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Asi como en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...” al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

De allí que resulta oportuno resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, en la cual se señala que:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

Por lo tanto al adecuar los criterio antes expuestos con la situación jurídica planteada en el presente caso, se concluye que para este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano MIRBER G.E.A., se encontraba traficando o comercializando los cilindros que aparecen descritos en las actas de cadena de custodia, y por ello quienes aquí deciden consideran que al no estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA la L.S.R. a favor del precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECLARA.

OBSERVACION

No obstante lo antes expuesto y vista la grave y caprichosa calificación jurídica imputada por la representación del Ministerio Público, a hechos que en nada guardan relación con el supuesto incurso en el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el cual como se dijo ut supra exige como requisitos para su configuración que se trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, lo cual a todas luces constituye una errónea calificación por cuanto si bien el gas doméstico se encuentra comprendido dentro de la categoría de materiales estratégicos, en autos hasta este momento procesal no se determina que el precitado ciudadano se dedique a este tipo de actividades, en vista de lo cual consideramos procedente invitar a la representante fiscal a que a futuro actúe con mayor sindéresis, o lo que es lo mismo a desarrollar la capacidad natural para actuar rectamente y poder distinguir dentro del derecho penal sustantivo la norma adecuada a cada supuesto de hecho que se desprenda de la actuación policial.

De esta manera el Sistema de Justicia haría honor a su razón de ser, pues solo así no se desvirtuaría y se utilizaría la consecuencia especial que genera el efecto suspensivo a los casos que realmente ameriten la revisión de la Alzada.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA la L.S.R. a favor del ciudadano MILBER G.E.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 24.806.937, en virtud de no haber acogido la calificación jurídica de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuida por el Ministerio Público al precitado ciudadano, por no encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional a los fines de la Ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

M.M.

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.M.

RB/NS/RCR/MM/rc