Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 30 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO D.A.

Maturín, treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

206° y 157º

ASUNTO: NP11-G-2015-000023

En fecha 15 de Enero de 2015, fue recibido escrito por ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO) conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos, presentada por la ciudadana M.D.V.P.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V- 8.377.741, debidamente asistida por el abogado L.E.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.419, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 19 de Enero de 2015, se dictó auto de entrada a la presente querella (Véase folio 26 del expediente judicial), posteriormente en fecha 21 de enero de 2015, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes (Ver folio 27 y su vuelto del expediente judicial).

En fecha 07 de Mayo de 2015, fue consignado escrito de contestación. (Ver folios 43 al 47 del expediente judicial)

En fecha 01 de junio de 2015, la ciudadana Niljos Lovera Jueza Suplente designada en este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa (Véase folio 53 del expediente judicial).

En fecha 5 de junio de 2015, se celebró audiencia preliminar, en presencia de ambas partes, en la cual fue solicitada la apertura del lapso probatorio. (Véase folios 55 al 57 y su vto del expediente judicial).

En fecha 1 de julio de 2015, el tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas. (Ver folios 64, 65 y su vto del expediente judicial)

En fecha 2 de julio de 2015, mediante auto se acuerda librar notificaciones al Director de la Zona Educativa del estado Monagas, a los fines de informen lo señalado por las partes promoventes. (Ver folio 66 del expediente judicial).

En fecha 21 de abril de 2016, la ciudadana Niljos Lovera, en su carácter de Jueza Provisoria designada en este despacho, se abocó al conocimiento de la presente causa (Véase folio 83 del expediente judicial).

En fecha 17 de mayo de 2016, se celebró audiencia definitiva en la cual se difirió el dictamen del dispositivo del fallo. (Ver folio 87 y su vto del expediente judicial)

En fecha 13 de junio de 2016, se celebró audiencia oral a los fines de dictar el dispositivo del fallo, por lo que este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado D.A. declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial. (Ver folio 90 del expediente judicial)

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:

“En fecha 14 de octubre de 2014, apareció publicada en el diario El Periódico de Monagas, “notificación” mediante la cual la Gobernación del estado, deja sin efecto mi nombramiento como docente, el cual data desde 1.995.

En el mismo acto administrativo mencionado (…) se concedió el recurso de reconsideración, el cual ejercí mediante una exposición de motivos y en fecha 05 de diciembre de 2.014 se informó a la Dirección donde me desempeño, que se ratificaba el acto aparecido en la prensa regional en fecha 14 de octubre de 2.014.

“En vista de la circunstancia expuesta, en la que se pretende dejar sin efecto mi nombramiento como docente, es necesario señalar cual ha sido mi condición funcionarial y cual es actualmente esa condición. Mi relación funcionarial como docente con el Estado Monagas, comienza en el 01 de Noviembre 1.995, cuando fui designada para ocupar el cargo Auxiliar del Pre-escolar de la Policía del estado, conocido hoy como Centro de Educación Inicial “MARCELINA BETHANCOURT DE MATHEUS” y el horario que se asignó desde ese entonces es un horario matutino que va de 7 a.m. a 12 .m. (…) Por tanto en conformidad con la Constitución y la Ley soy una funcionario de carrera docente, con diecinueve (19) años de servicios, que gozo de estabilidad en el cargo que desempeño, para el estado Monagas, puesto que tal condición funcionarial, se consolidó bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1.961 (sic), Ley de Carrera Administrativa y Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica de Educación y Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, vigentes para la época” (Negrillas y mayúsculas del original)

Por otra parte, desde octubre del año 2.004 (sic), fui designada como Docente de Aula, en condición de ordinario en el C.E.I. MENCA DE LEONI, Código 004106977 desempeñándome o laborando en el C.E.I- F.A. NUÑEZ B, desempeñándome hoy en el Centro de educación Inicial S.R. aunque efectivamente soy recurso presupuestario del Jardín de Infancia F.A.C. adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Educación, cargo que vengo ejerciendo desde entonces en perfecta concordancia con el cumplimiento de horarios, ya que mi horario en esta dependencia va de 1 p.m. a 6 p.m. y autorizada, fundamentalmente por el articulo 148 Constitucional, el cual excepciona de la prohibición del ejercicio de dos cargos públicos simultáneos, entre otros a los cargos docentes, por lo que y como demostraré muy lejos de estar violentando dicha norma constitucional, me encuentro amparada por la misma.

(Mayúscula de la cita)

Alega que “DE LOS VICIOS PRESENTES EN EL ACTO IMPUGNADO. 1.- Violación del debido proceso y derecho a la defensa, por haber prescindido totalmente la Administración, del procedimiento legalmente establecido para el dictado del acto.” (Negrillas y Mayúsculas del Original)

Así pues, tenemos que, argumentándose en los Considerandos del acto, incompatibilidad del ejercicio simultáneo de dos cargos, aún cuando hace mención de la excepción de los cargos docentes, la constatación de la existencia de la ocupación de dos cargos y un supuesto ‘cabalgamiento de horarios’ realizada con ausencia total de procedimiento, se procede a determinar una falta o infracción, de manera sumaria y como consecuencia de ella, se procede a ‘dejar sin efecto mi nombramiento’, sin que conste para nada, que se haya instaurado un procedimiento administrativo, en el cual se me hayan otorgado las debidas garantías de debido proceso y de derecho a la defensa.

(…) La Administración Estatal, procedió a notificarme de un acto Administrativo mediante el cual se deja ‘sin efecto’ mi nombramiento como Maestra, después de casi veinticuatro años de ejercicio de carrera docente, sin que haya mediado, procedimiento alguno y al hacerlo, incurrió en violación al artículo 49 constitucional, que me garantiza el debido proceso que ha de aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, incurriendo a su vez en el vicio de nulidad absoluta establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber dictado el acto, con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, lo que por disposición de la Ley, hace que los actos administrativos a los cuales nos hemos referidos, sean considerados nulos de nulidad absoluta. Así solicito sea declarado.

Ciudadana Jueza: Es tal la distorsión la ausencia del procedimiento o en el menos de los casos su absoluta distorsión, que en el acto que me fuera notificado en fecha 28 de octubre de 2.014, se otorga la posibilidad de un recurso de reconsideración, el cual según la Ley del Estatuto de la funcion Publica, no se concede por cuanto el primer acto dictado por la autoridad correspondiente y competente causa estado. Pero la distorsión e irreverencia procedimental, Ciudadana Jueza ni estriba en este hecho, sino que siendo un recurso de reconsideración sobre un acto dictado por la Gobernadora del estado, lo termina decidiendo, la jefe de Recursos Humanos de dicha Gobernación, sin delegación expresa de la misma, y por tanto violentado flagrantemente el principio de competencia y de paralelismo de las formas, establecidos legalmente, lo cual hace a su vez, que dicho acto, supuestamente decisorio de una reconsideración, este viciado de nulidad por esta razón, es decir por haber contrariedad a las disposiciones legales sobre competencia.

2.- Falso Supuesto de Derecho. El argumento de que se sostiene en el acto administrativo para dejar sin efecto mi nombramiento, es la aplicación [d]el del artículo 148 constitucional por ejercer dos cargos simultáneos, lo cual no tiene asidero y tal determinación obedece al hecho de otorgarle un sentido que la norma no tiene y haciendo inapropiada su aplicación, por cuanto me encuentro en la excepción que hace la propia Constitución, al exceptuar dicho dispositivo los cargos docentes, además de los asistenciales, académicos y accidentales, en primer lugar y en segundo lugar, porque mis horarios eran perfectamente compatibles, lo cual ante la omisión del procedimiento administrativo, no se me dio la oportunidad de demostrar.

(Negrillas del Original y Corchetes del Tribunal)

(…) Por tanto, en conformidad con lo dispuesto en la norma antes mencionada, hay que considerar que me encuentro dentro de las excepciones de tal incompatibilidad y por tanto mi condición será la de una (sic) funcionario que ejerce un cargo docente en un horario de 1 p.m. a 7 p.m. como se desprende de las constancia que hemos anexado, y un cargo de Docente de Aula II, en horarios que guarda compatibilidad con el ejercicio del cargo antes mencionado, por ser un horario matutino de 7 a.m. a 12 m, lo cual por ser ambos cargos docentes, su ejercicio simultaneo es compatible siempre y cuando como en mi caso, no impida el cumplimiento efectivo de ambos cargos por identidad de horarios. Por tanto al no considerarse la excepción constitucional como fundamento aplicable, se le dio a la norma un sentido contrario a su intención.

Se invoca el contenido de la sentencia Nº 306 de fecha 24 de marzo de 2.009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente “Con fundamento a los hechos y el derecho antes expresado, presento la presente querella funcionarial por nulidad del acto administrativo que lesiona mis derechos funcionariales conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de acto administrativo, contra el estado Monagas por órgano de la Gobernación del estado.”

(…) se declare CON LUGAR la nulidad que pretendo contra el acto administrativo que aparece publicado en fecha 14 de Octubre de 2.014 y notificado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas como el que fuera notificado en fecha 05 de diciembre de 2.014 como resultado del recurso de reconsideración se ordene mi reingreso al cargo que venia desempeñando y la cancelación de los salarios dejados de percibir así como todos los conceptos y derechos que me han sido ilegalmente despojados, desde el dictado del ilegal acto hasta mi definitiva reincorporación al cargo de manera permanente.

(Negrillas del Original, Corchetes del Tribunal)

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:

“Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, la deducida pretensión de la accionante por ser manifiestamente inconstitucional, por los motivos que pormenorizadamente explanamos a continuación:

IMPROCEDENCIA DE LA NECESIDAD DE TRAMITAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO. Negamos, rechazamos y contradecimos la procedencia del procedimiento administrativo previo al acto administrativo que ordena el cese y egreso del hoy demandante, en virtud de que en el caso de autos, al haber un cabalgamiento de horarios, no hace falta la tramitación de algún procedimiento previo, tal como se demostrará más adelante,

(Mayúsculas y Negrillas del Original)

Es el caso, ciudadana Jueza, que verificándose la existencia del cabalgamiento de horarios de una determinada persona, no hace falta la tramitación de un procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que la aceptación de un segundo destino público, que entorpezca la ejecución de las funciones inherentes al cargo primigenio, supone una renuncia tácita del mismo, por lo cual se genera una consecuencia jurídica inmediata, no sujeta a ningún procedimiento administrativo.

Como puede observarse del contenido de la mencionada doctrina judicial invocada, este Tribunal debe desechar la denuncia esgrimida en el escrito libelar, toda vez que no hace falta tramitar un procedimiento administrativo previo. Adicionalmente, ciudadana Jueza, llama poderosamente la atención de esta representación judicial el hecho que de seguidas narramos: La demandante y su abogado asistente, en el escrito libelar con el que principian las presentes actuaciones, citan a su favor la sentencia Nº 306 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de marzo de 2.009.

(Subrayado del Original)

Como podemos observar, en la misma sentencia que menciona la accionante, se establece la necesidad de verificar si hay colisión de horarios, lo cual evidentemente realizó al Administración Monaguense, pues una vez fue constatado que la parte demandante ejercía dos cargos cuyos horarios colisionaban, se procedió a aplicar la consecuencia establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la renuncia tácita, sin que haya necesidad de tramitación de ningún procedimiento administrativo previo, como fue señalado ut supra.

(Negrillas del Original)

IMPROCEDENCIA DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO ALEGADO. Negamos, rechazamos y contradecimos que la administración se base en un falso supuesto hecho y de derecho, por cuanto el referido docente aún cuando se encuentra dentro de la excepción del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cumplimiento de las funciones en el desempeño de ambos cargos públicos remunerados coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal, estando incurso en la situación de cabalgamiento de horarios.

(Negrillas y Mayúsculas del Original)

Así las cosas, al haber asumido otro cargo en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, entendió la Gobernación de Monagas que la querellante renunció tácitamente al cargo que mantenía en el Gobierno Estadal, manteniéndose en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. En consecuencia, nuestra representada actuó ajustada a derecho al retirarla del cargo por entender que se había materializado la renuncia al cargo que mantenía con la Gobernación del estado Monagas, sin que para ello haya sido necesaria la existencia de una renuncia escrita a dicho cargo, o que se haya iniciado un procedimiento disciplinario para retirarlo de este.

Finalmente “En Virtud de las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a ese Honorable juzgado declare: PRIMERO: Niegue todas y cada una de las pretensiones de la recurrente y declare SIN LUGAR la Querella Funcionarial (…).”(Negrillas del Original)

Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional, a saber:

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:

Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

…omissis…

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:

Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

…omissis…

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo la querellante con la Gobernación del estado Monagas, el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:

Solicita la parte querellante la nulidad de Resolución N-G 012/2014 de fecha 1° de octubre de 2014 publicado en fecha 14 de Octubre de 2014, y acto decisorio del recurso de reconsideración notificado en fecha 05 de diciembre de 2014, mediante la cual fue dejado sin efecto el nombramiento y retirada del cargo de Docente, por presuntamente haber incurrido en un cabalgamiento de horario en el cumplimiento de sus funciones en los dos cargos de docentes ejercido por la hoy querellante ciudadana M.d.V.P.L. con tal finalidad denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa al haber prescindido la Administración del procedimiento legalmente establecido, del principio de determinación objetiva en la decisión del acto administrativo, así como el vicio de falso supuesto, por haberle otorgado un sentido que no tiene a la norma que le sirve de fundamento al acto impugnado, aplicando la misma de manera errada.

Ahora bien, denuncia la parte actora que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la Administración fundamenta el acto impugnado en una presunta violación a la excepción establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, alegando al efecto que su persona no ha incurrido en lo afirmado por la Administración.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión.

Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, resulta necesario traer a colación lo establecido en el acto impugnado notificado mediante oficio RH005120/14-134, de fecha 01 octubre de 2014, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

CONSIDERANDO

Que tal y como lo prevé la Exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar mas de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la Ley

CONSIDERANDO

Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley, límite que ha sido entendido desde el punto de vista en el cual el ejercicio del segundo cargo no puede causar el detrimento de sus labores o el incumplimiento de su labores en el orto cargo.

CONSIDERANDO

Que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

CONSIDERANDO

Que el Constituyente dedico dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, lo cual resulta comprensible si se repara que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

CONSIDERANDO

Que jurisprudencialmente se ha establecido que esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, una triple finalidad: no dispersar la atención de funcionario con actividades que puedan ser muy distintas entre si; evitar interferencias entre actividades que como por su naturaleza no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos de distantes ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desechable como que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148 sobre la prohibición de doble jubilación).

CONSIDERANDO

Que en virtud de la mora y negligencia administrativa de gestiones anteriores este Despacho Gubernamental elaboró un registro de servidores públicos del Estado Monagas en la cual fue levantada una información real del total de funcionarios adscritos a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas, constatándose un número importante de funcionarios que a pesar de encontrarse desempeñando cargos a dedicación exclusiva de la Gobernación, se desenvuelven en otro cargo público remunerado y cuyo cumplimiento de labores en cuanto a la carga horaria se refiere coinciden con el horario e trabajo por el cual fue contratado (a) por esta institución comprobándose una evidente figura de un ‘cabalgamiento de Horario’.

CONSIDERANDO

Que se pudo verificar la existencia de trabajadores de las distintas Secretarias y Direcciones adscritas a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran desempeñando un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias especificas, siendo el caso que se constató con cruce de información levantada por la Dirección de Recursos Humanos, que tales funcionarios y trabajadores, cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales u Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal como es el Ejecutivo Regional.

RESUELVE

PRIMERO: Dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarias y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo (…)

(Mayúsculas del original).

Del contenido del acto impugnado el cual fue parcialmente transcrito, se evidencia que el mismo contiene un amplio análisis del contenido, naturaleza y alcance de lo consagrado en el artículo 148 Constitucional, ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario analizar lo dispuesto en el mencionado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece:

Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)

(Negrillas de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: O.A.E., oportunidad en la cual señaló:

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)

.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.

No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.

Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.

En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:

El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo

(Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.

Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.

En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:

Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste

. (Negrillas de este Juzgado)

Como se aprecia, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello erradas interpretaciones.

Al respecto, se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211)

Con base en el amplio análisis expuesto, y una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se observa de las pruebas consignadas por la parte actora lo siguiente: riela al folio catorce (14) del expediente judicial, al igual que al folio dieciocho (18) del cuaderno de antecedentes, original y copia certificada, respectivamente, de C.d.T. emanada del C.E.I “MARCELINA BETHANCOURT DE MATHEUS” de fecha 28 de octubre de 2014 en la cual se verifica que la querellante desempeña el cargo de Docente en este Centro Educativo que funciona dentro de las instalaciones de la Dirección de Policía Estadal, en horario comprendido de 7:00 am a 12 m; por otra parte, riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial y al folio veintiuno (21) del Cuaderno de antecedentes, original y copia certificada, respectivamente, de C.d.T. dictada por la Directora Encargada del C.E.I “S.R.” en fecha 21 de octubre de 2014 en la cual se constata que la querellante labora en dicha Institución Educativa como Docente de Aula III, con una carga horaria de 33,33 horas, cumpliendo un horario comprendido desde la 1:00 pm hasta las 6:00 pm, por lo que las mencionadas documentales que no fueron impugnadas por la contraparte, gozan de pleno valor probatorio. Así se declara.

Vistas las pruebas documentales, así como las consideraciones anteriormente expuestas, a criterio de quien aquí decide, este Tribunal considera que en el caso de autos tal como ha sido denunciado por la parte accionante el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, ello en virtud que la ciudadana M.d.V.P.L., en primer lugar se encuentra dentro de las excepciones establecidas en el tantas veces mencionado artículo 148 constitucional y en segundo lugar no ha incurrido en la denominada figura de cabalgamiento de horario, que dio origen a su retiro del cargo de Docente motivo por el cual este Tribunal debe forzosamente declarar la Nulidad de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, en cuanto a todo lo relativo a la ciudadana M.d.V.P., en consecuencia, se anula el acto decisorio del recurso de reconsideración notificado en fecha 5 de noviembre de 2014, asimismo se ordena su reincorporación al cargo de Docente, en el C.E.I “MARCELINA BETHANCOURT DE MATHEUS”, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Para el cálculo de lo adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, ello de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de “todos los conceptos y derechos que me han sido ilegalmente despojados, desde el dictado del ilegal acto hasta mi definitiva reincorporación al cargo de manera permanente.” Este Juzgado declara Improcedente la misma ser genérica e indeterminada. Así se decide.

Con base a lo expuesto ut supra este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado D.A. declara Parcialmente Con Lugar la presente querella.

Declarado la nulidad del acto recurrido este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre los demás vicios alegados.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado D.A.I.J., actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano M.D.V.P.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.377.741, asistida por el abogado L.E.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.419, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, en consecuencia, nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012/2014 de fecha 01 de octubre de 2014, publicado en prensa en fecha 14 de octubre de 2014.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación del actor al cargo de Docente en el C.E.I “MARCELINA BETHANCOURT DE MATHEUS”, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

IMPROCEDENTE el pago de “todos los conceptos y derechos que me han sido ilegalmente despojados, desde el dictado del ilegal acto hasta mi definitiva reincorporación al cargo de manera permanente” por ser genérica e indeterminada.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los treinta (30) días del mes de septiembre del Dos Mil Quince (2016). Año: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

NILJOS LOVERA SALAZAR

La Secretaria Accidental,

MIRCIA RODRIGUEZ

En la misma fecha, siendo la una y cuarenta y tres minutos de la tarde (1:43 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria Accidental,

MIRCIA RODRIGUEZ

NLS/MR/af.-

ASUNTO: NP11-G-2015-000023