Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Enero de 2012

Fecha de Resolución25 de Enero de 2012
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoQuerella Con Medida Cautelar Innominada

Exp. Nº 1823

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,

CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por los abogados G.A.M.M., E.Á.F. y Crize.S.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.089, 41.569 y 60.283; respectivamente, en sus carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.A.F.S., titular de la cédula de identidad Nº V-14.163874, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medidas Cautelares Innominadas contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO TERRESTRE (INTT).

El 15 de diciembre de 2011 previa distribución efectuada, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 16, signándole el N° 1823, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 19 de enero del 2012, se admitió el presente Recurso conforme a lo establecido en el artículo 98 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la citación del Procurador General de la República y la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT).

Por auto dictado en fecha 25 de enero de 2012 se ordenó aperturar cuaderno separado; a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas.

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

Los apoderados judiciales de la parte querellante manifestaron que “(…) El Código de Procedimiento civil en su artículo 24, reza lo siguiente: “Los actos del proceso serán públicos, pero se procederá a puertas cerradas cuando así lo determine el Tribunal, por motivo de decencia pública, según la naturaleza de la causa. En tal caso, ni las partes ni los terceros podrán publicar los actos que se hayan verificado, ni dar cuenta o relación de ellos al público (…).

Dicha norma tiene aplicación supletoriamente en la presente acción por disponerlo así el artículo 31 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (…).

Por aplicación de dichas normas, solicitamos como medida de protección y a los efectos de la confidencialidad, ya que tenemos razones fundadas, serios indicios de amenaza inminente a la seguridad, integridad personal y derecho a la vida de nuestra poderdante (y su familia directa), en virtud de lo oído, visto, sufrido y vivido por dicha ciudadana el día 14 de septiembre de 2011, lo siguiente:

-Requerimos a este Honorable Juez, que a los efectos de la sustanciación, declare la procedencia de una medida procesal, a título de protección especial y que en ese sentido sea declarado el expediente de la causa con el carácter de “reservado”, para que quede en custodia de la Secretaría del Tribunal y que en ese sentido sólo tengan acceso al mismo, las partes facultadas mediante poder. (…)

- Solicitamos se ordene en las decisiones a ser tomadas por el Tribunal, que en la publicación de las mismas en Internet, se omita la expresión de la identidad de todas las personas naturales mencionadas en el expediente (…)

- También requerimos declare la procedencia de la medida cautelar acá solicitada, de acuerdo a lo siguiente: En la cuenta nómina donde el Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT) pagaba constantemente los sueldos y remuneraciones de nuestra poderdante, obligación periódica que se vio interrumpida como producto de las vías de hecho denunciadas, sorpresivamente allí le depositaron unos montos que presuntamente obedecerían al pago de las prestaciones sociales, que no aceptamos, por ello es que solicitamos al Tribunal que ordene a través de una medida cautelar, que se ordene su retiro preventivo mediante cheque de gerencia a ser depositado en la cuenta perteneciente al Tribunal que el mismo indique, para que permanezcan depositados allí mientras dure el juicio. (…)”

De los requisitos que deben contener toda medida cautelar, la representación judicial de la parte recurrente argumentó lo siguiente:

En cuanto al Periculum in Mora, que debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra, lo que en el caso de marras, a su decir es sumamente claro, puesto que el daño ya se ha materializado con el depósito de las cantidades, en desmedro y desconocimiento de los derechos constitucionales y legales de carácter social y económico de los que goza su representada; porque hasta tanto no se dicte la sentencia de fondo no tendría razón de ser tal depósito bancario.

En lo que respecta al Fumus Bonis Iuris, señalaron que en el presente caso viene dado por las normas constitucionales y legales anteriormente relatadas, así como el nombramiento de su representada, la condición de afectado que ella ostenta y su condición de titular de la cuenta nómina de marras, así como el resto de los anexos del escrito libelar; de donde concluyen que existen condiciones de verosimilitud que permiten la configuración mas que una presunción de una certeza de buen derecho, la cual ampara la pretensión cautelar solicitada.

Por último, del Periculum in Damni, arguyeron que se encuentra demostrado en el presente caso, tanto por la ejecución de las situaciones lesivas, así como por las consecuencias que de ellas se derivan, como son el depósito mencionado: lo que implica desconocimiento de los derechos de su representada.

II

DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

INNOMINADAS SOLICITADAS

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte querellante con relación a la solicitud de medidas cautelares innominadas, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de las misma y al respecto observa: Los apoderadas judiciales de la parte recurrente solicitaron medidas cautelares innominadas; en los siguientes términos:

  1. - Que a título de protección especial sea declarado el expediente de la causa con el carácter de “reservado”, para que quede en custodia de la Secretaría del Tribunal y en ese sentido sólo tengan acceso al mismo, las partes facultadas mediante poder.

  2. - Que se ordene en las decisiones a ser tomadas por el Tribunal, que en la publicación de las mismas en Internet, se omita la expresión de la identidad de todas las personas naturales mencionadas en el expediente.

  3. - Que se ordene a través de una medida cautelar el retiro preventivo mediante cheque de gerencia del dinero que se encuentra depositado en la cuenta nómina de la recurrente el cual presumen corresponde a las prestaciones sociales de su representada y que se ordene depositarlo en una cuenta perteneciente al Tribunal mientras dure el juicio.

Ahora bien, en el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, y por último el periculum in damni, que no es otra cosa que el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación en el derecho a otra; por lo que este Juzgador observa:

El Fumus B.I., mas que una acepción semántica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es mas que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho de forma sumaria y superficial.

El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista; entonces no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.

El Periculum In Damni, lo configura el peligro de daño, está referido a una actuación determinada cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves e inminentes de una parte a la otra.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

(…) Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus b.i.); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso.(…)”

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:

"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)

.

Así pues, en el presente caso además de verificarse los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora debe concurrir necesariamente el periculum in damni el cual deberá estar debidamente comprobado en autos por ser este requisito el fundamento de la medida cautelar innominada para que un Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 0538, del 02 de diciembre de 2004, lo siguiente:

(…) En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.(…)

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Así las cosas, resulta menester señalar que la representación judicial de la parte solicitante al momento de argumentar la solicitud de medidas cautelares innominadas referentes a la reservación por parte de este Órgano Jurisdiccional de la causa en la Secretaría del Tribunal; prohibiéndose el acceso al mismo a toda persona a excepción de aquellas que tengan poder conferido y acreditado en autos, así como la omisión e identificación de las partes en las decisiones tomadas en la causa y que son cargadas a la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia; quien aquí decide estima prudente señalar a la representación judicial de la parte querellante que en el escrito libelar sólo se evidencias siglas al momento de mencionar a personas que presuntamente, a su decir se encuentran involucradas en la vía de hecho; motivo por el cual resulta forzoso determinar de quien o porque debe resguardarse dicho expediente; aunado al hecho que la causa que aquí se ventila es de orden público y mal podría este Juzgador relajar la norma sin evidenciar indicios que determinen que este Tribunal deba mantener bajo su resguardo y custodia las actas procesales que conforman el presente recurso, y así se declara.

Por otro lado, en cuanto a los fundamentos utilizados para concretar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; observa este Juzgador que los mismos versan sobre la base de los argumentos alegados en el escrito libelar, entre los cuales señala en la última medida innominada solicitada; el depósito, que a su decir que se encuentra en la cuenta nómina de la querellante y que presuntamente fue efectuado por parte del Organismo querellado por concepto de prestaciones sociales.

En ese sentido observa este Sentenciador, que los argumentos en el referido escrito atienden a situaciones de hecho de carácter legal que serán observados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente caso, por lo que mal pueden pretender que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito se le conceda la medida cautelar solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría, adelantar las resultas del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar, aunado al hecho de que no constan en el expediente elementos probatorios que conlleven a este Sentenciador considerar necesario el decreto de la medida solicitada, y así se decide.

Con base en los argumentos expuestos y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial de la parte recurrente, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veinticinco (25) días del mes de Enero de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSE VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M.

En esta misma fecha 25/01/2012 siendo la Una y Veinte (01:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M.

Exp.1823

JVT/LVM/LCT

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