Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR SEXTO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

206º y 157º

Exp. Nº 15-3871

Parte Querellante: M.U.M.Á., titular de la cedula de identidad Nro. V-12.912.483.

Asistentes Judiciales de la Parte Querellante: R.A.M. e IRACK MARQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.579 y 83.875, respectivamente.

Parte Querellada: INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MISNISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Apoderados Judicial de la Parte Querellada: R.A.D., M.E.M.G., I.T.C.D., J.C.B.F., C.I.L., D.A.D.S.J.R.B., L.V.A.M., M.A. MOCARY VILLAROEL, GETSEMY SOUSANY MONSALVO REYES, L.A.M. BALL, JUANIBEL CONTRERAS RODRIGUEZ, A.M.R.F., L.C.C.C., R.A.A.M., L.Y.R.R., A.G.F., C.D.C.P.D.S., P.L.V.L., M.F.A.R., I.M.G.S., V.J.D.H.G. y A.J.H.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.960, 23.926, 62.090, 64.892, 68.783, 49.278, 32.003, 59.991, 115.055, 37.750, 139.836, 139.817, 129.525, 150.459, 75.796, 131.876, 98.528, 63.726, 98.426, 67.595, 211.171, 115.056, 73.417 y 165.405, respectivamente.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Tipo de Sentencia: Definitiva.

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor de causas, el ciudadano M.U.M.Á., titular de la cedula de identidad Nro. V-12.912.483, debidamente asistido por los Abogados R.A.M. e IRACK MARQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.579 y 83.875, respectivamente, interpuso querella funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 15-0793, de fecha 16 de julio de 2015, suscrita por el ciudadano M.Q., actuando en su condición de Presidente de la Junta Administradora del (I.P.A.S.M.E.), mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Administrador I, código de contraloría Nº 5590 adscrito a la vicepresidencia del (I.P.A.S.M.E.).

Por distribución efectuada el 29 de octubre de 2015, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en esa misma fecha, y mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2015, se admitió la presente querella. En fecha cuatro (04) de abril de dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la Audiencia Preliminar y finalmente, en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016), se celebró la Audiencia Definitiva, compareciendo la parte querellada únicamente, quien ratificó el contenido de su escrito de contestación y consignó escrito de conclusiones.

Asimismo, vista el acta de fecha 29 de junio de 2016 se observa que en el mismo se dejó constancia que dentro del lapso se cinco (05) días de despacho siguientes a ese, se dictaría el dispositivo del fallo, sin embargo, por omisión involuntaria éste Tribunal no dictó el mismo, por lo que, estando en la oportunidad que prevé el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar el texto integro del fallo se procede a dictar el fallo en extenso, significando que en cumplimiento de esa norma se hace sin narrativa. A tal efecto se observa:

I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

En el presente caso, se observa que el acto impugnado, contenido en la P.A. Nº 15-0793, de fecha 16 de julio de 2015, suscrita por el ciudadano M.Q., actuando en su condición de Presidente de la Junta Administradora del I.P.A.S.M.E., se resolvió la destitución del ciudadano M.U.M.Á., titular de la cedula de identidad Nro. V-12.912.483, del cargo de Administrador I, código de contraloría Nº 5590 adscrito a la vicepresidencia del I.P.A.S.M.E., con fundamento en la causal de destitución contemplada en el artículo 86, ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Falta de Probidad”.

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 La parte actora aduce que en fecha 28 de junio de 2015, recibió comunicación ORH-3105000, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, notificándole que se le había instruido una averiguación administrativa de carácter disciplinario, en razón de presuntamente encontrarse incursa su conducta en la causal prevista y sancionada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “FALTA DE PROBIDAD”, por haber viajado al estado Mérida, el día 03 de mayo de 2015 cuando se encontraba de reposo médico. “(…) y que según el no existe norma legal que prohíba a un funcionario viajar estando de licencia médica, de ser así se le estaría cuartando el derecho al libre tránsito y normal desenvolvimiento de su persona. (…)”;

 Manifestó, que la administración desestimó los alegatos presentados en su defensa , las pruebas presentadas, tal como el informe médico, y desechó las declaraciones testimoniales, a su decir; por tener amistad con el investigado, declarando su voluntad de destituirlo a toda costa;

 El querellante impugnó el acto administrativo de efectos particulares, para lo cual refirió que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y el Órgano de la Administración Pública, sobre la base del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que: “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal (…)” en consecuencia, la parte actora analizó este artículo en concordancia con el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que respecta al Debido Proceso y respeto a las garantías constitucionales establecidas en el ordinal 6to: “(…) Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (…)”, por lo que la parte accionante alega que no existe ninguna falta prevista en la Ley que especifique que trasladarse de una localidad a otra estando de Reposo, que no amerita incapacidad absoluta y que mientras se haga durante la vigencia del lapso de reposo implique una “Falta de Probidad” y menos que amerite una sanción de destitución;

 Alegó que adecuar inapropiadamente esta conducta para asimilarla como una “Falta de Probidad” constituye una analogía prohibida más aún cuando se realiza para sancionar; además que violenta el principio “In dubio-pro-trabajador”, “in dubio pro administrado y en especial el principio de favorabilidad donde en caso de duda razonable favorece el reo;

 Denunció de igual manera que el acto administrativo impugnado violenta el principio de legalidad, ya que si una determinada norma no describe de manera específica la conducta que considera como falta, delito o infracción; sino que la remite a un concepto “falta de probidad” dicho concepto debe ser determinado de la manera más garantista posible y concreto adecuado al hecho según la doctrina y la jurisprudencia;

 Asimismo adujo el querellante, que la administración pública debe ponderar los hechos, omitir dicha ponderación, a su decir es definir inapropiadamente lo que es una “Falta de Probidad”, al hacerlo de manera regresiva, análoga y restrictiva para perjudicar a un funcionario administrativo “destituirlo” viene a causar una total indefensión al administrado;

 Igualmente, expone que la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (I.P.A.S.M.E.), a través de la P.A. Nº 15-0793, acordó su destitución argumentando que el querellante había ingresado en el Hotel Valle Grande, del Estado Mérida, el día 03 de mayo de 2015, fecha en que se encontraba de reposo médico, y subsumió tal conducta en la causal prevista y sancionada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Falta de Probidad”, incurriendo a su decir en un vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar una norma erradamente, puesto que subsume el hecho de que viajó al interior del país, estando de reposo médico por padecer de una incapacidad temporal, en falta de probidad, sin demostrar fehacientemente, en que consistió tal falta de probidad, ni demostró que exista ley alguna que impida a un funcionario viajar estando de reposo;

 Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 15-0793, de fecha 16 de julio de 2015, y se ordene su reincorporación al cargo de Administrador I, adscrito a la Vicepresidencia, Sede administrativa, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su despido, hasta la real y efectiva reincorporación, considerando los aumentos que hayan ocurrido y los emolumentos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la realización de una experticia complementaria del fallo, con el objeto de determinar lo que le corresponda por los salarios dejados de percibir desde su despido.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

 La representación judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (I.P.A.S.M.E.), negó, rechazó y contradijo los argumentos y presuntas pruebas que fundamentan los alegatos del ciudadano querellante y ratificó en su contenido forma, fundamento y resolución el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 15-0793 de fecha 16 de julio de 2015;

 Sostiene la apoderada del organismo querellado que en fecha 28 de abril de 2015, el Director Nacional de Unidades, L.F.E., remite a la Oficina de Recursos Humanos, C.d.R., Unidad Médica UMO CARACAS, Consulta Traumatología, 14 Nº 17429 del ciudadano M.M., Cédula de identidad Nº 12.912.483, y en la que se evidencia el periodo de incapacidad desde el 27 de abril de 2015 hasta el 08 de mayo de 2015, esgrimiendo que el Instituto querellado no presentó ningún tipo de tacha o desconocimiento sobre la documentación presentada por el hoy querellante y que da prueba del periodo de reposo médico referido;

 Adujo que resulta falso el alegato del hoy querellante relativo a que el reposo se extendiera hasta el día 09 de mayo de 2015, por no consignar documentación que así lo haga manifiesto;

 Alega la representación del Organismo querellado la falta de probidad en la conducta irregular del funcionario para con su patrono, por parte del hoy querellante M.U.M., ya ampliamente identificado;

 En este mismo contexto refirió que ciertamente el funcionario destituido estuvo en un periodo de reposo médico, según constancia emanada de un especialista y debidamente consignada por el paciente en el lapso correspondiente;

 Esgrimió la representación judicial de la parte querellada, que si bien es cierto un reposo médico no significa una prohibición de transitar libremente por el territorio nacional, según el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las leyes, normas y reglamentos que atañen, la conducta de todo ciudadano más aún la de un servidor público, se deduce que todos debemos mantener siempre una conducta y hacer apegado a la ley, donde impera el principio de la buena fe, ello se fundamenta en la ética personal que si bien es cierto esa ética tiene una connotación filosófica desde el punto de vista práctico, pudiéramos tener como ciencia normativa que nos ayuda a guiar un orientar nuestros actos hacia el bien, hacia lo virtuoso, hacia lo positivo;

 De igual manera aseveró que el caso que nos ocupa, se refiere a la “falta de probidad” que en el ámbito laboral corresponde a la idea de rectitud, de integridad, de honestidad, aplicada al cumplimiento de los deberes derivados de la relación de trabajo que ha de cumplirse de buena fe (Caldera, 1960: 353);

 Expone que la intención de incumplir las funciones de trabajo y la voluntad de causar daño con ese incumplimiento resulta difícil de probar, ya que la buena fe se presume y mala hay que probarla. En tal caso sólo cabe demostrar la mala fe, con conductas concretas cuya manifestación haga presumir una intención mañosa por parte del autor, como quiera que observemos, en este caso, a su decir existe una conducta dolosa por parte del funcionario, toda vez que los viajes se premeditan y más aún si como alega el funcionario en su escrito libelar, el viaje lo realizó “(…) para solucionar un asunto personal (…)”;

 Asimismo, acotó que el concepto de reposo infiere que suele ser una indicación que dan los médicos para que una persona se reponga de una dolencia o una enfermedad , quiere decir esto que los días de reposo el paciente debería permanecer en su hogar , preferiblemente acostado, descansando y debería servir para que el paciente recupere sus fuerzas y no se exponga ante otros trastornos debido a las bajas defensas vinculadas a un malestar o dolencia;

 En este mismo orden de ideas, la representación judicial de la parte querellada infirió si realmente se encontraba el hoy querellante incapacitado para cumplir sus funciones como Administrador I, ante la Institución , pero no se encontraba incapacitado para realizar un viaje , llenar la Tarjeta de Registro Nº 051609, y realizar acciones propias inherentes a un viaje como son transportar equipaje, firmar; asimismo cabe la pregunta sobre si habiéndose reintegrado el día 09 de mayo, sucedieron 32 días para la iniciación de la rehabilitación ya que a juicio del propio querellante “(…) lo que evidentemente me imposibilitaba cumplir con mis funciones (…)” ; reiteran su observación indicando que es itinerante la lesión del ciudadano querellante, de tal manera que si le permite realizar viajes, descansar desestresarse según su propia versión, pero no le permite cumplir con sus labores, con la institución bajo la cual ejerce el acto sagrado y protegido de prestar sus servicios, que pareciera que convenientemente las lesiones se manifiestan o no dependiendo de las tareas o acciones que ejecutaría el aparentemente lesionado;

 Igualmente, infiere esta representación, que quien querella, efectivamente actuó de forma improba e indecorosa, toda vez que el cumplimiento de su reposo por una lesión que refiere se suscita de un accidente de tránsito donde está supuestamente afectado, sino que se trató en forma deliberada y alevosa de incumplir con la institución, ya que si manifiestamente podía realizar acciones con su mano derecha, también podía haber prestado sus servicios y honrar así el cargo que hoy detenta frente al (I.P.A.S.M.E.);

 De igual manera informa que el querellante pretende denotar un supuesto estado de indefensión, lo cual a su decir es enteramente falso, ya que el mismo, tuvo acceso al expediente, promovió las pruebas que consideró necesarias y oportunas, sin embargo citó a su decir testigos impertinentes con quienes tiene manifiesta vinculación amistosa;

 Finalmente solicitó esta representación que este Tribunal ratifique la validez del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 15-0793 de fecha 16 de julio de 2015, y sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir en base a lo alegado y probado en autos y, a tal efecto, observa:

Se encuentra plenamente demostrado en el presente expediente (Vid. folios 09 al 13, que el ciudadano M.Q., actuando en su condición de Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, dictó en fecha 16 de julio de 2015, el acto impugnado, contenido en la P.A. Nº 15-0793.

De manera que, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo objeto de impugnación, y en este sentido, sostiene la parte querellante que el acto impugnado debe declararse nulo por las diversas irregularidades y vicios de los cuales según el querellante, se encuentra investido el acto administrativo de destitución.

1. -De la falta de Probidad

Declaró la parte querellada PROCEDENTE la Sanción de destitución del ciudadano M.U.M.Á., portador de la cédula de identidad Nº V- 12.912.483., por presuntamente subsumirse su conducta dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “FALTA DE PROBIDAD”, ya que a su decir, rielan desde el folio uno (01) hasta el folio nueve (09) del Expediente Administrativo, con carácter disciplinario Nº AA-028-15, suficientes elementos de convicción demostrando que durante el periodo de reposo, el referido ciudadano se trasladó al Hotel Valle Grande en el Estado Mérida con su familia.

Ahora bien, observa este Tribunal que consta a los folios del 65 al 67 del presente expediente, escrito conclusivo, del cual se desprende lo siguiente:

(…)

La conducta de todo ciudadano más aún la de un servidor público, se deduce que todos debemos mantener siempre una conducta y hacer apegado a la ley, donde impera el principio de buena fe (…)

El funcionario debía descansar, cumplir su tratamiento del cual el reposo forma para así restablecer su salud, ahora podríamos ciudadana Juez, preguntar si este reposo no limitaba su movilidad para un viaje por la vía que fuere si la limitaba para cumplir sus labores en el consultorio de la sede IPASME, en su horario habitual de 07300 a.m. (sic) a 03:30 p.m.?

Es decir los reposos a todas luces parecieren ser excluyentes, no puedo trabajar porque estoy de reposo, pero si puedo viajar, cargar maletas, etc.., amen de que el reposos presentado es por especialidad de Traumatología, en ningún momento se consignó reposo por algún padecimiento de estrés, depresión u dolencia análoga que pudiera suponer alguna indicación de viajar, etc, resultando impropio que se pretenda alegar que fue a un sitio de esparcimiento… el Hotel Valle Grande un sitio de descanso, esparcimiento…(…)

Del escrito conclusivo parcialmente trascrito se tiene que el hoy querellante fue destituido por estar presuntamente incurso en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración, en tal sentido, según el Diccionario de la Real Academia Española, la Probidad se refiere a “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”, de manera que toda conducta contraria a lo anteriormente plasmado, implicaría falta de probidad; sin embargo, es de hacer notar, que dicho concepto es demasiado amplio, y que al ser el fundamento de una sanción disciplinaria, debe ser analizado e interpretado de manera cuidadosa, más aun cuando por su aplicación se puedan ver afectados derechos e intereses particulares. De manera que, la Administración al establecer como causal de destitución la Falta de Probidad, debe comprobar y establecer de forma clara, precisa y expresa los hechos y los elementos de convicción que la llevaron a tal determinación, de forma que no se convierta en una decisión arbitraria, y que la consecuencia jurídica que resulte sea la correspondiente.

Así las cosas, resulta claro para quien aquí juzga que el hecho por el cual se destituye al querellante fue por “haber ingresado al Hotel Valle Grande, en la ciudad de Mérida, Estado Mérida el día 03 de mayo de 2015 para solucionar un asunto personal”, estando bajo reposo médico, ello así, este Tribunal, trae a colación lo expresado por el especialista en Derecho Laboral Abogado J.D.R.H., en su obra Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador como Limites de la Potestad Administrativa Sancionatoria, el cual establece lo siguiente:

.........omisis.....

El de proporcionalidad es un principio inherente al Estado de Derecho, emanante de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A este respecto, Badell, R. et al. (1999), siguiendo a Sosa, C. (1996), concibe al principio de la proporcionalidad como un principio propio del Estado de Derecho, aplicable a toda actividad de la Administración.

En tal sentido, la actividad administrativa sancionatoria no solo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de legalidad, debe guardar la debida razonabilidad, congruencia y proporcionalidad (Badell, R. et al. 1998).....

En este orden de ideas Parejo, L. (1996) refiere que el principio de la proporcionalidad que la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos por razón de su contenido resulta trascendental en el campo del Derecho Administrativo sancionador, toda vez que lo lógico es que éste regule las sanciones de manera flexible, esto es, otorgando un cierto margen de apreciación a la Administración Pública para la graduación de la sanción a la entidad de la infracción y de sus efectos. En dicho Derecho debe significar adecuación entre la gravedad de la infracción y sus efectos y de las consecuencias sancionatorias

.

En este orden de ideas, es imperativo establecer dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:

1) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. 2) Limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Así también, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto M.P. contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado:

Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: D.L.J.C.U. contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: J.J.R.M. contra la Gobernación del Estado Lara)

.

En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

(negritas de este Tribunal).

De ésta se desprenden los siguientes supuestos fácticos:

1º. Que existen disposiciones legales que dejan a discrecionalidad de la administración la imposición de medidas, decisiones, providencias, entre otras, a los administrados;

2º. Que esas medidas, decisiones, providencias, entre otras formas de manifestación sancionatoria de la administración deberán mantener proporcionalidad, es decir que dichas medidas sean aplicadas en correspondencia con el hecho suscitado, y apegado al principio de legalidad.

Ahora bien, en el caso objeto de la decisión, se evidencia que la P.A. Nº 15-0793, de fecha 16 de julio de 2015, acordó Destituir al funcionario M.U.M.A., antes identificado, lo que a los ojos de esta Juzgadora fue un acto administrativo sancionatorio desproporcional para la actuación del hoy querellante, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 eiusdem, toda vez que lo lógico es que la Administración Pública haya observado el principio de Proporcionalidad como principio propio del Estado de Derecho, ya que el mismo es aplicable a toda actuación de la Administración. Así se establece.-

Ahora bien, determinándose la existencia del hecho que la Administración subsumió en la causal de destitución relativa a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, esta Juzgadora pasa a revisar si efectivamente dicha circunstancia encuadraba dentro de la causal de destitución referida y le era procedente la sanción de destitución, y siendo que dicha circunstancia está constituida por el hecho de que el ciudadano M.U.M.A., ingresó al Hotel Valle Grande, en la ciudad de Mérida, Estado Mérida el día 03 de mayo de 2015, “para solucionar un asunto personal”, estando bajo reposo médico; a criterio de quien aquí juzga dichos hechos están lejos de constituir una falta de probidad o conducta inmoral, pues en todo caso dicha circunstancia lo que representa es una conducta despectiva e irrespetuosa manifestada en niveles muy bajos; es decir, ni siquiera dicha conducta pudiera considerarse como una falta de respeto grave que raye en la inmoralidad, y en ese sentido debe precisarse que existe otro supuesto de hecho establecido en la Ley en el que sí hubiese podido subsumirse la conducta del querellante, a saber, “la falta de respeto”, estando dicho supuesto de hecho contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 83 numeral 4, pero no como una causal de destitución, sino como una causal de amonestación escrita o en su defecto suspensión del cargo de haberse demostrado que dicho funcionario hizo uso abusivo de su reposo, cuestión que no se verificó; ya que si bien es cierto que el mismo ingresó al Hotel Valle Grande, no es menos cierto que dicho lugar es un sitio de recreación y descanso, así como no se evidencia que el funcionario haya tenido una actitud que denote la realización de actividades físicas, más allá del simple descanso y/o recreación, aunado a que el reposo otorgado al funcionario goza de validez. Así se decide.-

En este sentido, tal como fue señalado anteriormente, lo procedente en todo caso era subsumir dicho hecho en la causal de amonestación escrita, por lo que al atribuir la comisión de una causal de destitución que no se corresponde con los hechos cometidos, sólo a los fines de imponerle una sanción más gravosa, resulta evidente que la Administración vulneró el principio de proporcionalidad de la falta previsto en el artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la falta atribuida no ameritaba la imposición de la sanción mas gravosa para un funcionario público, como lo es la destitución, y siendo que dicho principio limita el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, en el sentido que ésta debe apreciar la gravedad de los hechos cometidos a fin de impedir que la sanción aplicable sea desproporcionada; la Administración estaba en la obligación de tomar en cuenta dicho principio con el objeto de adoptar una decisión que no resultara desmedida.

Así las cosas, queda plenamente demostrado en el caso de autos que la Administración valoró y calificó de manera errada los hechos atribuidos al hoy querellante, aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos ocurridos, verificándose así que el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MISNISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (I.P.A.S.M.E.), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y violación al principio de proporcionalidad, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 15-0793, de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el ciudadano M.Q., actuando en su condición de Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual se resolvió la procedencia de la medida de destitución del ciudadano M.U.M.A., del cargo que venía ejerciendo en la referida Entidad. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, proceda a la reincorporación del ciudadano M.U.M.A., al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de la notificación de la ilegal destitución, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, incluyendo la respectiva bonificación de fin de año de acuerdo al lapso de tiempo correspondiente al pago de los salarios dejados de percibir. Y así se decide.-

En este sentido, la Administración deberá proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual en dicho caso resulta necesario que el órgano querellado cumpla con la efectiva reincorporación del funcionario, ya que el experto debe tomar como parámetro para dicho cálculo “desde la fecha de la notificación del acto de destitución, hasta la efectiva reincorporación”. Y así se decide.-

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano M.U.M.Á., portador de la cédula de identidad Nº V- 12.912.483., debidamente asistido por los abogados R.A.M. e IRACK MARQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 84.579 y 83.875, respectivamente, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA la NULIDAD del acto administrativo contenido en la P.A.N.. 15-0793, de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el ciudadano M.Q., actuando en su condición de Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual se resolvió la procedencia de la medida de destitución del ciudadano M.U.M.Á., identificado ut supra.

SEGUNDO

Se ORDENA al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, la reincorporación del ciudadano M.U.M.Á., a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía ocupando hasta el momento de su ilegal destitución, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de la notificación de la referida destitución, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al Ente querellado, incluyendo la correspondiente bonificación de fin de año.

TERCERO

Se ORDENA a la Administración proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el órgano querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo perito mes a mes desde la fecha de la notificación del acto de destitución, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, de manera que en este último supuesto resulta necesario que el órgano querellado cumpla con la efectiva reincorporación del funcionario M.U.M.Á., ya que el experto debe tomar como parámetro para dicho cálculo “desde la fecha de notificación de la destitución hasta la efectiva reincorporación”.

CUARTO

Se ordena notificar a la parte querellante, al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN; al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (I.P.A.S.M.E.), así como también al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y una vez conste en autos su notificación previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el referido artículo, computándose dicho lapso por días de despacho, comenzará a transcurrir el lapso de apelación. Asimismo, se deja constancia que una vez que la parte recurrente consigne los fotostatos de la presente decisión se procederá a librar el oficio de notificación al ciudadano Procurador.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,

EL SECRETARIO ACC,

D.O.R..

J.C..

En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACC,

J.C..

Exp. 15-3871/DOR/JAC/MS.-