Decisión nº 287-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintisiete (30) de Septiembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028081

ASUNTO : VP02-R-2013-000863

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional de derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano M.A.P.P., portador de la cédula de identidad N° 23.887.642, contra la decisión de fecha 09 de Agosto de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con motivo de la audiencia de presentación de imputado, la cual decretó la aprehensión en flagrancia y la privación judicial preventiva de libertad del mismo, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y ordinales 1°, 2°, 3° y 8° del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano JOHENDRY J.M.C. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dieciocho (18) de Septiembre del año 2013, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veinte (20) de Septiembre del año dos mil trece (2013). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional de derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano M.A.P.P., presentó escrito recursivo de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal, contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

En el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” aduce la defensa pública, que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, respecto al estado de libertad establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida privativa de libertad, cuando se evidencia la violación de garantías constitucionales contempladas en nuestra Carta Magna, tales como, el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en el articulo 49 ejusdem.

Arguye la defensa pública, que se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza de Control, que con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en La Carta Magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa y al debido proceso, que amparan a su defendido, por cuanto considera que es inaceptable que se fundamente una decisión señalando, el primer lugar que existen suficientes elementos de convicción en contra del mismo, tomando en consideración únicamente la referencia de una víctima que se contradice, ya que por un lado pareciera que señala a su defendido, pero por otro lado, deja duda en cuanto a la participación de éste en el hecho, cuando manifiesta "creo que el estaba con el que se llevo mi moto y no lo pudieron agarrar...".

Conforme a lo anterior, afirma la recurrente que fue dictada una medida privativa de libertad, sobre la base de una entrevista de una persona, que manifiesta una duda, pero lo más graves de las imputaciones que se le realizan a su defendido, se encuentra el hecho de cómo podían identificarlo los funcionarios policiales, que el imputado era la persona denunciada, cuando la víctima apenas estaba realizando la denuncia ante el Comando, y únicamente tenían las referencia a través de la radio, por lo cual, considera que ello siembra la suspicacia en la defensa, al verificar que los funcionarios, son tan hábiles que sin el señalamiento directo de la víctima, quien se encontraba en otro lugar, pudieron haber identificado a uno de los presuntos delincuente y procedieron a aprehenderlo.

Manifiesta la defensa pública, que se puede afirmar, que las razones por las cuales se practica la detención de su defendido, no es por sus características fisonómicas, sino porque iba conduciendo un vehículo tipo moto, con similares características a la moto de la víctima, por lo cual sin ningún reparo, procedieron a detener a su defendido, excediéndose en cuanto a las reglas de actuación procesal para lograr su cometido, que era determinar si la moto le pertenecía, pero causándole una lesión, y para justificar su exceso, indicaron que se trataba de la misma persona que supuestamente había robado a la víctima, sin importarles que su defendido, exhibió documentos que acreditaban la propiedad del vehículo tipo moto, a su cuñado.

A tal efecto, refiere que se puede observar, que los funcionarios policiales incumplieron con el contenido del ordinal 2 del articulo 119 del Código orgánico Procesal Penal, el cual establece que las autoridades de policía de investigación penal, para detener a una persona no deben utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, pero la norma sólo se aplica, por vía de excepción cuando sea estrictamente necesario, por lo cual se pregunta la defensa, si supuestamente su defendido intentó arrollar a un oficial en su huida, y además desenfundo el arma de fuego, por que razón, si no hizo ningún disparo, los funcionarios tuvieron la imperiosa necesidad, como ellos dejan ver en el acta, de utilizar su arma de fuego para repeler al atacante y con ello arriesgar la vida de su defendido. Preguntándose nuevamente la defensa pública, porque razón no utilizaron dos testigos presenciales que avalaran su procedimiento, si como ellos mencionan, cerraron la vía, provocando un congestionamiento vial, lo cual quiere decir, que existían personas, que pudieran haber servido de testigos, siendo lo cierto que ello no sucedió así, sino como se indicó ut supra, era más seguro para los oficiales que no se buscara testigos presenciales de los hechos, por lo cual, no le asiste la razón a la Jueza, cuando establece que por tratarse de una flagrancia y por la urgencia del caso, tuvieron que actuar con celeridad procesal, lo cual únicamente se aplica dependiendo de las circunstancias del caso.

Alega la defensa pública, que en relación a la Cadena de Custodia, no puede entender, como la Jueza de Control no considera la moto incautada a su defendido, como un elemento de interés criminalístico, como para justificar que no existe la necesidad, de detallar la misma, en la planilla de la cadena de custodia, y peor aun, indicar su lugar de resguardo, preguntándose la recurrente, que si ese debe ser el tratamiento de la moto, exige que sea inmediatamente devuelta a su propietario. En tal sentido, refiere que se sabe que esto no puede ser así, toda vez que por cualquier razón y hasta para el contradictorio, la defensa podría solicitar la práctica de alguna diligencia, que se relacione con la moto incautada a su defendido, así como buscar una prueba que lo exculpe de las imputaciones atribuidas, pero considera que lo lógico, sería que se preservara dicho elemento de interés criminalístico, tal como lo disponen los articulos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan el manejo de todas las evidencias de interés criminalístico, que son incautadas en el lugar de los hechos, así como su protección, colección, embalaje y preservación, y además que el artículo 188 ejusdem, establece que se debe indicar hasta el área de resguardo donde se destinara.

Considera quien apela, que el procedimiento seguido en contra de su defendido, se encuentran viciado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 119, 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto las actas que recogen el procedimiento no podía ser valorados para fundamentar ninguna decisión en contra del mismo, por lo cual considera que lo procedente en derecho, es la restitución de la libertad inmediata de su defendido, como reparación del daño ocasionado.

PRUEBAS: La parte recurrente promovió como pruebas, las actas que conforman el expediente, las cuales fueron recibidas y acompañan el cuaderno de apelación del cual conoce esta Alzada.

PETITORIO: La defensa pública solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se restituya la libertad inmediata de su defendido, a fin de resarcir el daño ocasionado.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho M.M.D.V., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con las atribuciones conferidas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numerales 1 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, y en representación de los intereses del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano JOHENDRY J.M.C., siendo la oportunidad consagrada en el artículo 441 del ejusdem, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y al efecto argumenta:

En el aparte denominado como “CAPÍTULO SEGUNDO. DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN DE AUTO”, señala el Ministerio Público que se evidencia del Acta de Investigación Policial, de fecha 08 de Agosto de 2013, la cual se encuentra suscrita por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual se describe el procedimiento policial y la forma, en la cual se realizó la Aprehensión del Imputado M.Á.P.P., siendo garantizado lo preceptuado en la norma constitucional, que ampara el Derecho de Libertad, por cuanto el referido imputado fue aprehendido, en virtud en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral I del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo, se indica con precisión, que el imputado antes mencionado, al notar la presencia de la Comisión Policial, intentó arrollar al Oficial W.G., aunado a que el referido imputado, desenfundo del lado derecho del cinto de su pantalón, un arma de fuego, tipo escopeta, objeto éste que fue descrito en la respectiva cadena de custodia, y en razón de ello, se puede evidenciar la participación del mismo en el hecho punible, lo cual demuestra que se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Plantea la Representación Fiscal, que la defensa alega que la Juzgadora a quo fundamenta su decisión, tomando en cuenta lo señalado por la víctima, ciudadano JOHENDRY J.M.C., quien refiere "según la apelante” que cree que él estaba con el sujeto que se fue en su moto, cuando la víctima de autos en su denuncia, señaló expresamente "cuando llegué al Municipio San Francisco los funcionarios de la Policía de San Francisco habían detenido a uno de los sujetos, “al que me había apuntado con la escopeta" él se encontraba montado en la moto que se me había pegado atrás, creo que el que estaba con él se fue en mi moto y no lo pudieron agarrar”, según se puede leer la víctima hace referencia, que el imputado de autos, estaba en compañía de otro ciudadano que al parecer huyó en la moto que es de su propiedad, al cual no pudieron aprehender, lo cual fue expresado de la misma manera, por la Jueza a quo en su decisión de manera explícita.

Contesta el Ministerio Público, que de la misma manera indicó la víctima en fecha 23 de Agosto de 2013, ante el despacho Fiscal lo siguiente: "Resulta que yo iba saliendo a trabajar eran como las ocho de la mañana, iba por Sabanas Perdidas, por el Kilómetro 18, Vía a la Cañada, cuando me llegan dos muchachos en una moto, pero los vi que venia de frente, y como habían huecos en la carretera yo venia despacio, y de repente frene porque me lo ví encima, el que venia manejando era blanco y tenia una escopeta recortada y el otro moreno era el palillero (sic), entonces el que iba manejando le decía al otro que le diera rápido que la moviera, mientras el otro me decia (sic) que le diera la moto que si no lo hacia me pegaba un tiro, yo de los nervios no podia (sic) ni bajarme de la moto, me decia (sic) apúrate entonces mientras le rogaba que no me matara que yo tenia familia me decían, dale pues bájate entrega la moto, el moreno que iba de parillero (sic) decia (sic) si se le apagaba la moto me volaba el cerebro, me arrodillaron y me quitaron el telefono (sic), cuando escuche que arrancaron en la moto, le di gracias a Dios que no me hicieron nada, es primera vez que me pasa esto, ahorita (sic) tuve que alquilar una moto y prestar dinero para seguir trabajando, quiero que ellos paguen lo que me hicieron. A los dos dias (sic) me llamaron y me dijeron que retirara la denuncia y me devolvian (sic) la moto y la dejaron abandonada, al parecer eran familiares de ellos, cuando me robaron la moto no habia (sic) nadie por el Sector. Después que ellos se fueron segui (sic) caminando y venia un amigo y le conté lo que paso él me llevo hasta la Alcabala de Poliurdaneta que esta en Sabana Perdida y alli (sic) radiaron lo que conté, entonces Polisur logro detener a uno de ellos el otro que llevaba mi moto, el negrito se escapo, ese mismo dia (sic) yo hice la denuncia en Polisur y estaba detenido uno de lso (sic) que me robo la moto. De veras que necesito seguir trabajando con mi moto pero no se si esta solicitada para poder trabajar, yo se la compre a un muchacho de nombre H.M. pero aun no habia hecho el traspaso, él está aquí conmigo, es todo."

Plantea la Representación Fiscal, que la Jueza a quo dictó se decisión conforme a derecho, pues, no solo hizo referencia a lo manifestado por la víctima de autos, sino que además indicó de manera exhaustiva el motivo por el cual, consideró que los funcionarios actuantes no violentaron garantía constitucional alguna, evidenciándose en todo momento los presupuestos establecidos por el legislador en la norma adjetiva penal, en relación a la detención en flagrancia, y en razón de ello y en base, a la celeridad procesal y urgencia del caso, el procedimiento no fue homologado por testigos presenciales, siendo así que el Juzgado de Control, en cumplimento cabal de los términos y plazos establecidos en los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y la exposición Fiscal en la audiencia oral de Presentación del Imputado, siendo decretadas la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la FLAGRANCIA en la aprehensión, lo cual fue efectuado por la Juzgadora, una vez analizadas las actas procesales, fundamentando su decisión, en la excepción que establece el Código Orgánico Procesal Penal, respeto al principio de afirmación de la libertad y la presunción de inocencia, ateniendo la finalidad del proceso, declarando sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública, en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial, en virtud de existir suficientes elementos de convicción en contra de su defendido.

Para reforzar sus argumentos, pasa a citar unos extractos de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia: N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores; N° 937, de fecha 24 de Mayo de 2005, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, y la N° 087 de fecha 05 de Marzo de 2010, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

PETITORIO: La Representación Fiscal solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y se confirme la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública, se encuentra dirigido en afirmar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano M.A.P.P., haya sido autor o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye, como lo es la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y ordinales 1°, 2°, 3° y 8° del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano JOHENDRY J.M.C. y EL ESTADO VENEZOLANO, ya que a juicio de la defensa pública, únicamente se tomó en consideración la referencia de una víctima que en su criterio, se contradice, ya que por un lado pareciera que señala a su defendido, pero por otro lado, deja duda en cuanto a la participación de éste en el hecho, cuando manifiesta "creo que el estaba con el que se llevo mi moto y no lo pudieron agarrar”, que la práctica de la detención de su defendido, no se realizó por sus características fisonómicas, sino porque iba conduciendo un vehículo tipo moto, con similares características a la moto de la víctima, siendo que los funcionarios actuantes se excedieron en cuanto a las reglas de actuación procesal, preguntándose la defensa pública, porqué razón no utilizaron dos testigos presenciales que avalaran su procedimiento, si como ellos mencionan, cerraron la vía, provocando un congestionamiento vial, que en relación a la Cadena de Custodia, no puede entender, como la Jueza de Control no consideró la moto incautada a su defendido, como un elemento de interés criminalístico, como para justificar que no existe la necesidad, de detallar la misma, en la planilla de la cadena de custodia, y peor aun, indicar su lugar de resguardo, y por último, que el procedimiento de detención del imputado M.A.P.P., se encuentran viciado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 119, 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, y se restituya la libertad de su defendido.

Ahora bien, con relación a las denuncias planteadas por la defensa pública, esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que recoge la recurrida:

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

(Omissis) Y del análisis de todas las actuaciones y al haber oído las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa Técnica, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia Municipal, procede a resolver en base a los siguientes argumentos:

El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones provenientes del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones: 1) Acta Policía, de fecha 08-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, donde se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos; 2) Acta de Denuncia, de fecha 08-08-2013, suscrita por los funcionarios actuantes levantada al ciudadano JOHENDRY J.M.C.; 3) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 08-08-2013 debidamente firmada por el imputado de autos; 4) Acta de inspección técnica del sitio, de fecha 08-08-2013, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia de las característica del sitio; 5) Fijación Fotográficas, de los objetos incautados en el presente proceso; 6) Planilla de Retención de Revisión de Motocicleta, de fecha 08-08-2013, suscrita por los funcionarios actuantes inserta al folio nueve (09) de la presente causa; 7) Registro de Cadena de Custodia, inserta al folio diez (10) de la presente causa en la cual se deja constancia de las características esenciales de las evidencias físicas incautadas.

Analizadas como han sido las actas esta defensa solicita le sea decretado a mi defendido una medida de cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, por cuanto de actas se observa que existen sendas contradicciones en relación a los hechos imputados a mi defendido como especialmente en la exposición de la victima cuando manifiesta en su denuncia que cree el estaba con el sujeto que se fue en su moto y que no lo pudieron agarrar, lo que hace pensar a esta defensa que mi defendido sea la persona que ejecuto sobre el actos de violencia.

En cuanto al primer petitum de la defensa técnica esta Juzgadora del análisis minucioso efectuado a las actas que conforman la presente causa constata que tanto del acta policial como de la denuncia verbal cursante a los folios dos (02) y tres (03) de la presente causa signada con el No. 9C-14487-13 queda evidenciado la participación del ciudadano imputado de autos debidamente identificado en actas con respecto a los dos tipos penales precalificados por el ministerio público, ya que el ciudadano victima JOHENDRY JOSE MACHADO, 20.059.568, señala en el acta policial al imputado de autos como el autor del hecho e indica que el mismo fue quien lo apunto con el arma de fuego tipo escopeta, recortada, cacha de color marrón, como de calibre 12 y con lo amenazo de muerte, en el sentido que le indicaron que le iban “a volar la cabeza” quedando demostrada en actas el contenido del articulo 5 y 6 con las agravantes de ley especificados en el numeral 1°, evidenciándose la amenaza a la vida, en el numeral 2° la amenaza por arma a temorizando a la victima, en el numeral 3° por que el hecho fue cometido por dos personas y solamente pudo se detenida el hoy imputado y el numeral 8° lo cual recae en la sustracción de una motocicleta que pasa hacer un vehiculo automotor de transporte publico, por lo en consecuencia se le hace de conocimiento a la defensa técnica que ha quedado demostrado que su defendidos es presento autor de los tipos penales, hoy precalificados y admitidos por este Juzgadora en el presente acto de presentación. ASI SE DECIDE.

En cuanto a lo indicado por la defensa de que su defendido pudiese poseer una escopeta del tamaño como se visualiza en las actas en el cinto del pantalón, se le indica a la defensa que de actas se evidencia que su defendido a demás de apuntar a la hoy victima (sic) con el arma de fuego, trato de accionar la misma contra uno de los funcionarios policiales actuantes por lo que el funcionario Jefe Alarcón Gerardo, se vio en la necesidad de repeler el ataque, por lo que el imputado en el procedimiento policial recibe una herida en la pierda del lado derecho perdiendo el control de la motocicleta en la cual se desplazaba y logrando la aprehensión del mismos y en su revisión corporal la cual fue efectuada cumpliendo normas procesales por los funcionarios actuantes logran incautarle como la referida arma y tres capsulas calibre doce marca chedico sin percutir, lo cual quedo evidenciado en la cadena de custodia con numero de caso OR-PSF-45.736.2013, cursante al folio diez (10) de la presente causa la cual contiene la descripción de las dos evidencia físicas colectadas. Además de que en actas cursa también al folio ocho (08) la fijación fotográfica del arma incrimida con sus respectivas capsulas, por lo que se declara sin lugar lo esbozado por la defensa. ASI SE DECIDE.

Este Juzgado considera que los funcionarios actuantes en aras de garantizar del derecho a la defensa y a la salud, trasladaron al ciudadano imputado hasta el centro de seguro social con el objeto de que fuese atendido y le sean prestados los primeros auxilios, por lo cual ha quedado desvirtuado lo indicado por la defensa.

Se le hace del conocimiento a la defensa que en ningún momento los funcionarios actuantes violaron ningún tipo de norma procedimental, toda que se evidencia la flagrancia en la actitud del imputado de evadir la vos (sic) de alto y darse a la fuga en el procedimiento policial, debido a que este como imputado desatiende las ordenes emanadas y trata de arrollar al oficial W.G. y procede a desecundar (sic) el arma de fuego por lo que el oficial jefe se ve en la necesidad imperiosa de esgrimir su arma de fuego logrando repeler el posible ataque por parte del imputado de autos y es cuando este es herido en la pierna del lado derecho, evidenciándose en actas que los funcionarios cumplieron con las garantías constitucionales y procedimentales en el presente proceso aunado al hecho que a la par de la folio once se evidencia la garantía constitucional del derecho a la vida y a la salud consagrado en los articulo 43 y 83 ambos de la carta magna, siendo atendido por le medido cirujano Dr. P.F. cordaboda, (sic) 16.046.023 mpps 78542 y comezu 14182, por lo que se declara sin lugar lo esbozado por la defensa. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a lo observado por la defensa de que en el acta policial los funcionarios actuantes no cumplieron con la obligación de presentar o buscar dos testigos que homologaran el procedimiento por ellos realizado, se hace de su conocimiento que el procedimiento policial fue efectuado en FLAGRANCIA y que por la urgencia del caso actuaron con la celeridad procesal tal como ya lo ha reiterado tanto la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia y La Sala Penal, evidenciándose de las actas el hallazgo inminente del arma de fuego con el cual fue amenazado y sometido la victima de autos para la entrega de su motocicleta como vehiculo de uso personal, por lo que se declara sin lugar lo esbozado por la defensa. ASI SE DECIDE.

Se le hace de su conocimiento que de actas queda evidentemente evidenciado que la moto que carga si defendido no es la moto de la cual fue despojada la victima y se le recuerda que el iba en su moto cuando observa que dos chamos en otra moto lo venían siguiendo, señalando a el imputado de autos con el ciudadano que lo amaneza (sic) y que le entregue la moto y que la victima indica que presume que la moto se la llevo el otro sujeto que acompaña al imputado de autos, el cual no pudo ser localizado con su moto, po (sic) lo que se desprende que la moto en la cual se desplazada su defendido es propiedad del mismo mas no es la misma de evidencia criminalistica (sic) que le fue despojada a la victima de autos y al no poder conseguir la moto no hay cadena de custodia en cuanto a la moto robada y la misma deberá espesar hasta e transcurso de la investigación la localización de la moto robada a la victima de autos ut supra indicado, en el entendido que si la moto es recuperar podrá existir una experticia sobre la misma y sino lo es la vindicta publica deberá realizar un experticia de avaluó prudencial con respecto al objeto material del tipo penal por cuanto la moto pasa a ser el objeto material, en consecuencia se declara sin lugar lo esbozado por la defensa en cuanto a la cadena de custodia de la noto (sic) robada. ASI SE DECIDE.

Y del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a que se decrete la aprehensión en flagrancia del imputado conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 5 Y 6, ORDINALES 1º,2º,3º Y 8º DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, cometidos en perjuicio del ciudadano JOHENDRY J.M.C. y EL ESTADO VENEZOLANO; el Tribunal constata la misma, por cuanto del acta policial, en la cual informan que siendo el día en fecha 08 de Agosto de 2013, siendo aproximadamente las 08:30 minutos de la mañana, realizaban labores de patrullaje por la Urbanización El Caujaro, calle 200 con la avenida 50, cuando la Central de Comunicaciones informo que la Policía del Municipio de la Cañada de Urdaneta, estaban siguiendo por el Sector Sabana Perdida en dirección al kilómetro 18 de la vía a Perija, a un ciudadano que se desplazaba en una motocicleta de color negro, este para el momento vestía con un suéter de color blanco y un pantalón tipo Jean de color azul, el mismo minutos antes y en compañía de otro ciudadano que estaba vestido con un pantalón de vestir de color negro y una chemise de color negro, habían despojado bajo amenaza de muerte con un arma de fuego a la hoy victima, ciudadano: JOHENDRY J.M.C., de su motocicleta y de sus pertenencias personales, hecho este ocurrido en el sector antes referido, específicamente frente a la Granja El Cardonal, Municipio La Cañada de Urdaneta, seguidamente los funcionarios actuantes observaron a un ciudadano con las características antes mencionadas desplazarse en exceso de velocidad en una motocicleta de color negra e indicándole a viva voz para que detuviera la marcha y se estacionara, haciendo caso omiso y emprendiendo veloz huida en la motocicleta, acto seguido en el sector J.B., específicamente antes de llegar a la Empresa “Lufkin de Venezuela”, observaron al ciudadano en cuestión, quien al percatarse de la presencia policial desenfundo del lado derecho del cinto de su pantalón, un ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, razón por la cual uno de los oficiales actuantes tuvo la imperiosa necesidad de esgrimir su arma de fuego logrando repeler el ataque e hiriendo al ciudadano en la pierna del lado derecho, logrando el ciudadano perder el control de la motocicleta, deslizándose en el pavimento, procediendo a restringirlo, quedando identificado como PETRO P.M.A. y a realizarle la revisión corporal, lográndole incautar en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón TRES CAPSULAS CALIBRE 12, MARCA CHEDDITE, SIN PERCUTIR, posteriormente se apersonaron al sitio del hecho otros oficiales policiales de apoyo, quienes se encontraban en compañía de la victima JOHENDRY J.M.C., (quien formulo la respectiva denuncia formal ante el Cuerpo Policial Instructor), el cual señalo al ciudadano detenido como la persona que lo apunto con el arma de fuego y lo amenazo de muerte, en compañía de otro ciudadano (que logro evadirse) y quien fue el que lo despojo de su motocicleta, MARCA: HAOJIN, MODELO: MD AGUILA, PLACAS: AE6Z23V, COLOR: NEGRO, procediendo a practicar la aprehensión del ciudadano antes mencionado por encontrarse en la comisión de un delito flagrante, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar plenamente establecidas en el acta policial, a la par que este Tribunal, del análisis minucioso de las actas, ha quedado demostrado de las actas la participación del imputado de marras en los tipos penales precalificado por la Vindicta Pública en el acto de presentación, razón por la que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, decretar la aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y aunado a que la vindicta pública ha peticionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado M.A.P.P., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 5 Y 6, ORDINALES 1º,2º,3º Y 8º DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, cometidos en perjuicio del ciudadano JOHENDRY J.M.C. y EL ESTADO VENEZOLANO; por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo, y que por la magnitud del daño causado atenta contra las personas, específicamente, contra la integridad física y psicológica de las personas, ya que el presente delito imputado en el día de hoy, es un delito pluriofensivo, evidenciando este Tribunal, la concurrencia real de delitos, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, y declarar con lugar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera este que estamos ante varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acciones penales para perseguirlo no está evidentemente prescritas, por cuanto se constata la comisión de dos (02) hechos punibles los cuales son catalogados como delitos pluriofensivos por nuestro m.T. de la República de Venezuela, en Sala de Casación penal, a la cual aunado se ha evidenciándose de esta manera el Peligro de Fuga y Obstaculización de la Búsqueda de la Verdad. Y así se decide.

Así se declara. (Omissis)

. (Destacado original) ”

De la anterior transcripción del acta de presentación de imputado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo, consideró y así lo fundamentó ante las partes, que la aprehensión del ciudadano M.A.P.P., se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que quedó establecido de las actas sometidas a su análisis, que el imputado de autos resultó aprehendido en fecha 08 de Agosto de 2013, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, siendo las 8:30 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por éstos, la cual fue tomada en consideración por la Jueza a quo como elemento de convicción.

Por lo que, respecto a la denuncia relativa a que la decisión recurrida, no está sustentada con elementos de convicción que permitan presumir la participación del ciudadano M.A.P.P., en los hechos imputados por la Vindicta Pública, alegando quien recurre, que no existe elementos de convicción en contra del mismo, puesto que en criterio de la recurrente, la motocicleta en la cual se transportaba al momento de ser detenido, es propiedad el cuñado del imputado; esta Sala estima, tal como lo refiere la Jueza a quo, el referido argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, toda vez que, en primer lugar, en la denuncia rendida por la víctima, ésta manifestó que el imputado detenido, se encontraba acompañado junto con otros ciudadano al momento de ser despojado de su motocicleta, que además lo reconocía porque minutos antes lo había apuntado con una escopeta, mientras que su compañero se llevaba la motocicleta de su propiedad que utilizaba para trabajar; en segundo lugar y como corolario de lo anterior, el imputado de autos que intentó arrollar a un oficial y desenfundó un arma de fuego, igualmente tipo escopeta, siendo repelido el ataque por parte de uno de los oficiales hiriéndolo en su pierna derecha, todo lo cual fue a.p.l.J. de instancia, tal como lo manifestó en la recurrida, a través de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policía, de fecha 08-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, donde se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos; 2) Acta de Denuncia, de fecha 08-08-2013, suscrita por los funcionarios actuantes levantada al ciudadano JOHENDRY J.M.C.; 3) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 08-08-2013 debidamente firmada por el imputado de autos; 4) Acta de inspección técnica del sitio, de fecha 08-08-2013, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia de las característica del sitio; 5) Fijación Fotográficas, de los objetos incautados en el presente proceso; 6) Planilla de Retención de Revisión de Motocicleta, de fecha 08-08-2013, suscrita por los funcionarios actuantes inserta al folio nueve (09) de la presente causa; 7) Registro de Cadena de Custodia, inserta al folio diez (10) de la presente causa en la cual se deja constancia de las características esenciales de las evidencias físicas incautadas; elementos estos que fueron consignados por el Ministerio Público en el acto de presentación del imputado, a la Jueza de Control y que fueron a.y.c. a los fines de fundamentar su decisión, para acreditar la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, así como la presunta participación del imputado de autos en los hechos objeto de la investigación, lo cual conllevó el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano.

En este mismo orden de ideas, consideran estas Jurisdicentes que dichos elementos de convicción, sirvieron de base a la Juzgadora de Instancia a los fines de imponer la medida requerida, lo cual se ve reflejado en la decisión recurrida, dejando por sentado este Tribunal Colegiado que con dichos elementos no se establece la culpabilidad del ciudadano M.Á.P.P., en los hechos imputados por la Representación Fiscal, sino que por el contrario deberán ser investigados a fondo y controlados por la defensa, con el objeto de garantizar la finalidad del proceso, tal como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, acotando que el asunto bajo examen se encuentra en una fase incipiente del proceso. En base a las consideraciones anteriores, los mencionados elementos de convicción, resultan suficientes para el decreto de la medida dictada en esta etapa procesal en curso, por cuanto, obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, pues como lo señaló la Jueza a quo, existen diversos elementos de convicción, a los fines de dictar la medida impuesta, en relación a los delitos atribuido por la Representación Fiscal.

De tal manera, que los argumentos de la defensa deben ser desestimados, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito atribuido, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales solo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Con relación al argumento de la defensa pública acerca de que la recurrida, se encuentra inmotivada, violentándose lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta incierto toda vez que tal y como se señaló ut supra, la Jueza de Mérito señaló todos los elementos por los cuales consideraba que lo procedente era declara con lugar lo solicitado por la Vindicta Pública, por lo que constatan quienes aquí deciden, que no existe justificación constitucional ni legal, para declarar que la recurrida carece de motivación, pues de lo expuesto se comprenden los motivos, que sustentan la decisión emanada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado M.Á.P.P., por lo cual, se declara sin lugar la pretensión de la defensa pública sobre éste particular. Y así se declara.

Con respecto a la cadena de custodia, la defensa refiere que no entiende como la Jueza de Control no consigno la moto incautada a su representado como un elemento de interés criminalístico que justificara la necesidad de detallarla en la respectiva planilla e indicar el lugar de resguardo, sobre este particular estiman estas jurisdicentes que de acuerdo a lo analizado por la Jueza de Instancia , es claro que el vehículo moto incautado no que el vehículo despojado a la víctima, sin embargo del contenido de las actuaciones se constata que si existe un registro donde se deja constancia de la existencia del vehículo referido en el procedimiento y de su ubicación actual tal como se desprende a los folios 2 y 9, a saber acta policial y planilla de retención y revisión de motocicleta donde se evidencia que la moto fue trasladada hasta el Instituto Autónomo de policía del Municipio San Francisco, por lo cual, el argumento planteado sobre este particular resulta improcedente.

Por ultimo con relación a lo alegado por la defensa sobre la inexistencia de testigos que avalaran el procedimiento policial, esta Sala debe señalar que tal como lo refirió la Jueza de instancia la detención se efectuó en situación de flagrancia, por lo cual, no resultaba necesaria la existencia de dos testigos que presenciaran la actuación policial, a los fines de otorgarle credibilidad a la misma, por lo cual se declaran sin lugar el alegato de la defensa.

Dicho lo anterior, concluyen esta jurisdicentes que los argumentos planteados por la defensa en relación a la imposibilidad en el presente caso de decretar una medida de coerción personal, que si bien es cierto de acuerdo al sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente asunto, existan fundados elementos de convicción en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, el peligro de fuga por la posible pena que podría llegar a imponerse y que estamos en presencia de un delito pluriofensivo, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión N° 715 de fecha 18 de Abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión N° 2608 de fecha 25 de Septiembre de 2003, en la cual precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

Por otro lado, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra del ciudadano M.Á.P.P., no significa que esté considerándolo culpable, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, por cuanto esto solo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de los procesados. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso, ni principio constitucional o legal alguno, del ciudadano M.Á.P.P..

Por tanto, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni legales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

OBSERVACION A LA INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, la decisión recurrida fue dictada en fecha 09.08.2013, siendo interpuesto el recurso de apelación en fecha 16.08.2013, verificándose de actas que el representante del Ministerio Público se dio por notificado de dicho recurso en fecha 26.08.2013 (folio 10), siendo que el mismo interpuso escrito de contestación en fecha 29-08-13, llamando poderosamente la atención a este Órgano Colegiado que, la remisión de la incidencia se ordenó en fecha 16.09.2013, por lo cual tal retardo en la tramitación del recurso de apelación, constituye una infracción al segundo aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que transcurrido el lapso de tres días posterior al emplazamiento, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida. En tal sentido, ante la infracción evidenciada, esta Sala de Alzada insta al Tribunal a quo, para que situaciones como ésta no se reproduzcan en el futuro, por cuanto las mismas son lesivas del principio de celeridad, y vulneran el orden procesal necesario en la tramitación de los asuntos penales.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional de derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano M.Á.P.P.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 09 de Agosto de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con motivo de la audiencia de presentación de imputado, la cual decretó la aprehensión en flagrancia y la privación judicial preventiva de libertad del mismo, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y ordinales 1°, 2°, 3° y 8° del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano JOHENDRY J.M.C. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Septiembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 287-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

DNR/nge.

VP02-R-2013-000863