Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 24 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteYolanda Cardona Marín
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 24 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-007942

ASUNTO : OP01-R-2014-000053

PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: M.A.G.C., venezolano, natural de Vicuña, fecha de nacimiento 24-08-92 de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 24-597.660, residenciado actualmente en Vicuña 2. Vereda dos, casa N° 01,cerca del ambulatorio, Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABOGADO J.F.G.C., titular de la cedula de identidad numero V-10.203.441; debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula numero 130.113; con domicilio procesal en el edificio “Maria Gabriela”, piso 7, apartamento 07-01; Avenida 4 de Mayo, Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA DÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal.

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil catorce (2014) donde se deja constancia de lo que sigue:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000053, constante de veintiséis (26) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº C2-725-14, de fecha diez (10) de marzo del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el abogado J.F.G.C. en su carácter de Defensor Privado, fundado en el articulo 439 numerales 2° y del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2013-007942, seguido en contra del imputado M.A.G.C. por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal; contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014); en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…

En fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), esta Corte de Apelaciones, dicta auto, el cual señala lo siguiente:

…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP01-R-2014-000053, interpuesto por el abogado J.F.G.C. en su carácter de Defensor Privado, fundado en el articulo 439 numerales 2° y del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-007942, seguido en contra del imputado M.A.G.C. por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014). En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…

Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-000053, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha doce (12) de febrero del año dos mil catorce (2014), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

…Yo; J.F.G.C., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cedula de identidad numero V-10.203.441; de profesión Abogado, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula numero 130.113; con domicilio procesal en el edificio “Maria Gabriela”, piso 7, apartamento 07-01; Avenida 4 de Mayo, Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta; actuando dentro del Ordenamiento Jurídico de la República Bolivariana de Venezuela; en mi carácter de defensor privado del ciudadano imputado: M.A.G.C. venezolano, de 21 años de edad, con fecha de nacimiento 24/08/1.992; titular de la cedula de identidad numero V-24.597.660; residenciado en el sector “Vicuña II”; vereda 2, casa 1; adyacente al Ambulatorio Rural, del Municipio Marcano, Estado Nueva Esparta; actualmente privado judicialmente de libertad bajo la “Medida de Arresto Domiciliario” en la dirección Up Supra señalada. Con la venia de estilo me dirijo muy respetuosamente, ante su competente autoridad a fin de exponer y solicitar lo siguiente:

CAPITULO I

DEL RECURSO DE APELACION

Ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 427, 439 numerales 2° y 4°; y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de fecha Viernes 15 de Junio de 2012; Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.078) en contra de la decisión de fecha Seis (06) de febrero de 2014; dictada en Audiencia Preliminar por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Dos (Nº 02) de la Circunscripción Judicial Penal del estad Nueva Esparta; durante la cual, la representante de la Fiscalia Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, acusó a mi representado la comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal Vigente.

CAPITULO II

PRIMERA DENUNCIA

VIOLACION AL HOGAR DOMESTICO

Con fundamento en el articulo 47 de nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en fiel concordancia con los artículos 196 y 197 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; denuncio la violación del hogar domestico de mi representado M.A.G.C.; por cuanto, posterior de ocurrir los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar, que la representación de la Fiscalia Décima del Ministerio Público acusa a mi defendido; se evidencia del contenido del acta policial que dio origen al presente proceso, la notoriedad que la comisión policial al ingresar al hogar domestico de mi defendido, lo hace sin ningún orden de allanamiento ni bajo ninguna de las circunstancias de excepciones establecidas en la correspondiente n.a.p.; al no haber ocurrido ninguna persecución en caliente ni menos aun impedir la perpetración o continuidad de un delito; considerando que mi representado a esas horas de la madrugada se encontraba durmiendo junto a su pareja sentimental, y al escuchar un gran alboroto en la sala de su casa, se levantó sorpresivamente solo en ropa interior para verificar lo sucedido, siendo su mayor asombro observar a un grupo de funcionarios policiales discutiendo con su progenitor, y estos al percatarse de su presencia se le abalanzaron encima agrediéndole físicamente, logrando aprehenderlo, y manifestándole a viva voz que el había sido quien hurto en una casa propiedad de una señora residente de la zona.

CAPITULO II

SEGUNDA DENUNCIA

VIOLACION A LA DEFENSA

Con fundamento en los artículos 49 numeral 1°, y 60 ambos de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fiel concordancia con los artículos 8, 215, y 287 todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; denuncio la violación a la defensa de mi representado M.A.G.C.; por cuanto, posterior de ocurrir los hechos y circunstancias ya denunciados que acarrearon la aprehensión de mi defendido, la comisión policial actuante, lo embarca a bordo de la unidad patrullera y lo traslada desde su vivienda hasta el lugar donde ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, presentándolo y exponiéndolo abiertamente ante la victima; a objeto de que esta de manera inducida lo reconociera como el autor material de los hechos controvertidos, basándose en las simples características corporales y color de piel de mi defendido, procurando la comisión policial un tácito reconocimiento de imputado, contraviniendo la normativa adjetiva penal de rigor; cabe destacar que, a mi representado no se le incauto ningún tipo de elementos de interés criminalístico activos o pasivos, que pudiese razonadamente presumir de su autoría en los hechos in comento; a la postre, es importante indicar que la comisión policial señala haber colectado en un terreno baldío al lado del lugar de los hechos, una serie de artefactos eléctricos, los cuales fueron reconocidos in situ, por la victima como de su propiedad; sin embargo nunca señala esta comisión policial haberlos incautado a mi defendido, en su casa o en los predios de su casa.

Bajo la misma perspectiva de violación a la defensa; esta Representación de defensa privada, durante la fase preparatoria de investigación, haciendo uso de las facultades conferidas a través de los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dirigió legal, útil y pertinentemente, mediante oficio a la aludida representación de la Fiscalia Décima del Ministerio Público, solicitud referente a la citación y evacuación de testigos debidamente apostillados, cuyos testimonios son determinantes para demostrar en plano en honor a la verdad que mi representado nada tiene que ver en los hechos inculpados. Son embargo; esta representación fiscal no los evacuo y en su escrito acusatorio no dejo constancia de su opinión en contrario, a los efectos que ulteriormente correspondan. Aunado a que, no realizo la oportuna y adecuada respuesta a esta petición, lo que la hace incurrir en la violación del artículo 51 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los efectos de hacer valer los derechos de mi representado ante la expuesta violación constitucional, esta defensa privada consignó ante el Tribunal Primera Instancia en Funciones de Control Dos (Nº 2) del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; escrito debidamente motivado de nulidad absoluta del presente proceso, el cual fue ratificado en tres oportunidades, siendo en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, donde se obtuvo una respuesta favorable en cuanto a la admisión de los testigos propuestos ante la Fiscalia Décima del Ministerio Público; mas sin embargo, no en cuanto a las violaciones constitucionales denunciadas.

CAPITULO IV

TERCERA DENUNCIA

VIOLACION A LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Con fundamento en los artículos 49 numeral 2°, de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en fiel concordancia con los artículos 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; denuncio la violación a la presunción de inocencia de mi representado M.A.G.C.; por cuanto, en ninguna parte del contexto del escrito acusatorio presentado por la representación de la Fiscalia Décima del Ministerio Público, presume la inocencia de mi representado, siendo esto un deber intrínseco se la vindicta publica, según lo establece el articulo 285 numeral 1°, de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todo lo c0ntrario al acusar a mi representado de la comisión del delito HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal vigente; deja claramente evidenciado la presunción de culpabilidad de mi defendido, en tanto en cuanto en dicho articulado hace referencia directa a “EL CULPABLE” , prejuzgando en dicho escrito acusatorio la presunción de culpabilidad; cabe destacar, que la presunción de culpabilidad era un criterio aplicado en la cuarta república, recogido en la Constitución del 1961 y en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal; en nuestra novísima Constitución Nacional creada en la Revolución Bolivariana; el criterio aplicado es LA PRESUNCION DE INOCENCIA. De allí que se puede observar que en el presente asunto existió y existe una inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela. Estamos frente a un problema de orden público procesal y consecuentemente, ante una nulidad absoluta.

CAPITULO V

PETITORIO

En razón de que los actos procesales cumplidos en contravención de los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como validos y como tales deben ser anulados, ello, en virtud, de que los pronunciamientos judiciales deben ser el resultado de un p.j. transparente, realizados sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial; solicito con el mas alto respeto a su digna autoridad, que después del análisis y estudio conforme a derecho del presente recurso de apelación, se declare:

PRIMERO: Con lugar el RECURSO DE APELACION intentado contra la decisión de fecha 06 de febrero de 2014 con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.

SEGUNDO: Se declare la nulidad absoluta de todo p.p. in comento. Por violaciones a nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: En consecuencia, decrete la libertad plena de mi defendido y el cese de todas las medidas cautelares que pesan sobre el mismo…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Nueva Esparta, por auto de fecha doce (12) de febrero del año dos mil catorce (2014), emplaza a la Representación Fiscal. Observándose que no dio contestaci4ón al recurso interpuesto, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo de fecha diez (10) de marzo del año dos mil catorce (2014).

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA

En fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, emite el siguiente pronunciamiento con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, decidiendo entra otras cosas, lo siguiente:

(…)

… En horas de audiencia del día de hoy Seis (06) de Febrero del año dos mil Catorce (2014), siendo las 11:40 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por el ciudadano Juez, ABG. J.A.C. y la Secretaria de sala ABG. NERYALIS SALAZAR, con la finalidad de tener lugar la audiencia preliminar en el asunto penal seguido al ciudadano imputado M.A.G.C., venezolano, natural de Vicuña, fecha de nacimiento 24-08-92 de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 24-597.660,residenciado actualmente en Vicuña 2. vereda dos, casa N° 01,cerca del ambulatorio, Estado Nueva Esparta debidamente asistido por el ABG. J.F.G.C. Y ABG.C.J.G.F., Defensor Privado. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes: los Ciudadanos imputados, inicialmente identificados, la representación fiscal, ejercida en este acto por el ABG. T.B., actuando con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, Seguidamente el ciudadano Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra al ABG. T.B. Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien expuso: de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta formal acusación en contra de el ciudadano imputado M.A.G.C., y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aduciendo que la conducta, asumida por el ciudadano imputado encuadra dentro del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto se solicita al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra de los imputados antes identificados así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, por último solicitó el enjuiciamiento del mismo, que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, el enjuiciamiento de los imputados. Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado M.A.G.C. , quien expone: “Yo estaba acostado y llegaron unos policias, y cuando yo Salí me agarraron unos policías y me sacaron de mi casa, luego los policías se dirigieron a otra vivienda y agarraron unos corotos y lo montaron en la patrulla Es todo”.”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa representada por el ABG. J.F.G. , quien expuso: Ratifico un escrito de nulidad absolutoria ya que en la fase preparatoria d ele dirigió un escrito a la fiscalía del Ministerio Publico donde nunca sle notifico a los testigos promovidos, lo cual se le violaron los derecho a mi Representado, Quiero manifestar que mi defendió se encontraba durmiendo con su cónyuge y entraron a unos policías dándole muchos golpes, es necesario señalar que la acción policial viola lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se puede apreciar en el acta policial consignado en el Asunto, la Fiscalia imputa unos delitos que si verificamos se declara al Culpable, nunca deberemos presumir la culpabilidad sino su inocencia, Ciudadano Juez pido la nulidad Absoluta y se decrete el Sobreseimiento de la Presente Causa, Seguidamente la Representación Fiscal ABG. T.B. Pidió el derecho de Palabra quien manifestó: Con relación al escrito que consigno la defensa Privada se le dio respuesta mediante oficio N° 3742 PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad absoluta este tribunal considera que si bien es cierto que el imputado y la defensa en todo el proceso peticionar la practica de diligencias y actuaciones que aclarezcan en los hechos, observa este tribunal que en este acto no es procedente la solicitud de las nulidades planteadas se desprende que la defensa al momento de realizar la audiencia de presentación debió haber pedido la nulidad de las actuaciones que dieron origen a la aprehensión se deja constancia que al momento de la presentación pidió nada mas una medida cautelar sustitutiva de libertad, considera este tribunal que en el acta policial se evidencia que la aprehensión del ciudadano fue en flagrancia, ya que los funcionarios deja constancia que recibieron una llamada radiofónica solicitando que fueran hasta su casa ya que fue victima de un hurto y señalo las características físicas de la persona, Este tribunal declara sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa Privada, Este tribunal admite las pruebas ofrecidas consignadas por la defensa Privada, El Ministerio publico consigno en tiempo hábil el correspondiente acto conclusivo . OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo pautado en el articulo 326 en relación con el articulo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra de el imputado M.A.G.C., por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal ,. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, por ser útiles necesarias y pertinentes quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias, a saber: Experto: J.R., J.G.F. policiales: B.Q., R.M., C.C. y L.M.,Victima: E.C., Y.L., Documentales: Reconocimiento Legal N°739-13 de fecha 05 de Septiembre del Año 2013,Avaluó Real N|740-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013,Acta de inspección Técnica N|742 de fecha 29 de Mayo del año 2013,Se le admiten las Pruebas ofrecidas por la defensa Técnica: D.S.V.A., D.S.V.A., J.V., j.R.R.M. . Admitida la acusación así como los medios de prueba se les informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado J.M.A.G.C., quien expone: “deseo demostrar mi inocencia. Es todo”. Seguidamente la defensa Privada ABG.J.F.G. pide el derecho de palabra quien manifestó: En el escrito acusatorio culpan a mi defendido de los hechos ya que hay que presumir la inocencia ,en nuestra constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el articulo 285 en el ordinal 01 establece garantizar los derechos, en el articulo 49 en el ordinal 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, igualmente en el articulo 8 del código orgánico procesal penal Este tribunal se pronuncia con respecte a lo manifestado por la defensa Privada difiere ya que el mismo código lo establece cuando dice el culpable ya eso lo establece el código no es una presunción del Ministerio Publico es la misma tipificación que hace el Código ,esto es a futuro si el culpable es el participe del Delito, en la mayoría de sus artículos habla de culpable se difiere de lo planteado por la defensa Privada TERCERO: Ahora bien, como quiera que el imputado M.A.G.C. no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. CUARTA: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Se deja constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. QUINTA: Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal. Siendo las 11:55 horas de la mañana se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…”

MOTIVACIÓN DE DECISIÓN DICTADA EN AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha DIECINUEVE (19) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, publica el respectivo auto de apertura, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, decidiendo entra otras cosas, lo siguiente:

(…)

JUEZ: ABG. J.A.C.

SECRETARIA: ABG. MARIELYS MARCANO RODRÍGUEZ

ACUSADO: M.A.G.C., venezolano, natural de Vicuña, fecha de nacimiento 24-08-92 de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 24.597.660, residenciado actualmente en Vicuña 2, vereda dos, casa N° 01,cerca del ambulatorio, Estado Nueva Esparta.

FISCAL: DRA. T.B., Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

DEFENSA: ABG. J.F.G.C. Y ABG. C.J.G.F., Defensores Privados.

DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3° y del Código Penal.

Vista la Acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, quien en la Audiencia Preliminar explanó oralmente la acusación penal en contra del ciudadano M.A.G.C., venezolano, natural de Vicuña, fecha de nacimiento 24-08-92 de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 24-597.660, residenciado actualmente en Vicuña 2, vereda dos, casa N° 01, cerca del ambulatorio, Estado Nueva Esparta, debidamente asistido por los Defensores Privados ABG. J.F.G.C. Y ABG. C.J.G.F., ya plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal, en ese sentido, se le cedió en su oportunidad la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien procedió a narrar las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, manifestando que: El día jueves 05 de Septiembre de 2013, en horas de la madrugada el ciudadano M.A.G.C., se encontraba en la urbanización Vicuña II, Municipio Marcano, específicamente en las adyacencias de la calle Belmont, luego de violentar el A.A. logro entrar a la residencia de las victimas y logró sustraer una (01) tostadora, Un (01) Tostiarepas, Una (01) Licuadora, Una (01) Cafetera, Un (01) pica todo, Un (01) Horno Eléctrico, Una (01) Bomba de Agua y Un (01) minicomponente, lo que origino su aprehensión en flagrancia por funcionarios adscritos a la estación Policial de J.G..

La Representante Fiscal en este orden, en la Audiencia Preliminar, habiendo expuesto las circunstancias de modo, lugar y tiempo conforme a los hechos descritos en su acusación, expresó que actuando en representación del Ministerio Público: “presento formal acusación en contra del ciudadano imputado antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el mencionado ciudadano, encuadra dentro del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal, ofreciendo detalladamente los medios de pruebas mediante los cuales sustenta su acusación; por todo lo anteriormente expuesto solicitó al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra del imputado antes identificado, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, tales como: ACTA POLICIAL N° 09-224-05-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013, suscrita por los funcionarios Oficial (INP) B.Q., Oficial Agregado (INP) R.M., Oficial Agregado INP C.C. Y Oficial Agregado L.M., adscritos al Instituto N.E.d.P. estación Policial J.G.. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de Septiembre de 2013, rendida por la ciudadana E.C., en su condición de Víctima, rendida en la sede de la Estación Policial de J.G.. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de Septiembre de 2013, rendida por la ciudadana Y.L., en su condición de Testigo, rendida en la sede de la Estación Policial de J.G. RECONOCIMIENTO LEGAL N° 739-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013, suscrita por el funcionario Oficial J.R., adscritos al Instituto N.E.d.P., Estación Policial J.G., realizado a los objetos pasivos del delito. AVALUO REAL N° 740-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013, suscrita por el funcionario Oficial J.R., adscritos al Instituto N.E.d.P., Estación Policial J.G., realizado a los objetos pasivos del delito. INSPECCION TECNICA N° 742-13 de fecha 06 de Septiembre del año 2013, suscrita por el funcionario Oficial J.R., adscritos al Instituto N.E.d.P., Estación Policial J.G., realizada en el sitio del suceso. Así mismo ofreció para el debate de juicio Oral y Público la declaración de los EXPERTO: Oficial J.R., adscritos al Instituto N.E.d.P., Estación Policial J.G., quien practicó el RECONOCIMIENTO LEGAL N° 739-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013, AVALUO REAL N° 740-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013 e INSPECCION TECNICA N° 742-13 de fecha 06 de Septiembre del año 2013. Funcionarios: Oficial (INP) B.Q., Oficial Agregado (INP) R.M., Oficial Agregado INP C.C. Y Oficial Agregado L.M., adscritos al Instituto N.E.d.P. estación Policial J.G., por ser los funcionarios actuantes en el procedimiento penal y quienes practicaron la aprehensión del imputado, así mismo la declaración del Testigo: E.C., en su condición de víctima Y Y.L., en su condición de testigo. Así mismo se admitieron las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público como lo son RECONOCIMIENTO LEGAL N° 739-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013, suscrita por el funcionario Oficial J.R., adscritos al Instituto N.E.d.P., Estación Policial J.G., realizado a los objetos pasivos del delito. AVALUO REAL N° 740-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013 e INSPECCION TECNICA N° 742-13 de fecha 06 de Septiembre del año 2013; por último solicitó el enjuiciamiento del ciudadano acusado M.A.G.C. y que sea ordenado el pase a juicio oral y público, no obstante en caso que el mismo se acoja al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, solicitó la imposición de la condena de manera inmediata”… Omissis…

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa representada por el ABG. J.F.G. , quien expuso: Ratifico un escrito de nulidad absolutoria ya que en la fase preparatoria d ele dirigió un escrito a la fiscalía del Ministerio Publico donde nunca se le notifico a los testigos promovidos, lo cual se le violaron los derecho a mi Representado, Quiero manifestar que mi defendió se encontraba durmiendo con su cónyuge y entraron a unos policías dándole muchos golpes, es necesario señalar que la acción policial viola lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se puede apreciar en el acta policial consignado en el Asunto, la Fiscalía imputa unos delitos que si verificamos se declara al Culpable, nunca deberemos presumir la culpabilidad sino su inocencia, Ciudadano Juez pido la nulidad Absoluta y se decrete el Sobreseimiento de la Presente Causa.

Seguidamente se les informó en su oportunidad al acusado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal; Así como de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad y la Suspensión Condicional del Proceso, Igualmente del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera, se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un Abogado de confianza, ya mencionado en actas. Posteriormente quien suscribe le concedió en su oportunidad el derecho de palabra al acusado ciudadano M.A.G.C., quien expuso sin coacción alguna y de manera voluntaria lo siguiente: “Yo estaba acostado y llegaron unos policías, y cuando yo Salí me agarraron unos policías y me sacaron de mi casa, luego los policías se dirigieron a otra vivienda y agarraron unos corotos y lo montaron en la patrulla Es todo”; Acto seguido el ciudadano Juez le manifestó a las partes que actuando de conformidad con lo pautado en el articulo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra de el imputado M.A.G.C., por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado J.M.A.G.C., previa imposición del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: “deseo demostrar mi inocencia. Es todo”. Seguidamente la defensa Privada ABG. J.F.G. pide el derecho de palabra quien manifestó: En el escrito acusatorio culpan a mi defendido de los hechos ya que hay que presumir la inocencia, en nuestra constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el articulo 285 en el ordinal 01 establece garantizar los derechos, en el articulo 49 en el ordinal 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, igualmente en el articulo 8 del código orgánico procesal penal Este tribunal se pronuncia con respecte a lo manifestado por la defensa Privada difiere ya que el mismo código lo establece cuando dice el culpable ya eso lo establece el código no es una presunción del Ministerio Publico es la misma tipificación que hace el Código ,esto es a futuro si el culpable es el participe del Delito, en la mayoría de sus artículos habla de culpable se difiere de lo planteado por la defensa Privada.

De lo antes señalado estima quien aquí suscribe, que se establecen suficientes elementos de convicción para que este Juzgador con el acervo probatorio aportado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto al tipo por el cual se adecua el hecho delictivo, aunado a la estimación de los daños causados, lo manifestado por la Representante Fiscal en la Audiencia Preliminar, así como lo expuesto por la Defensa, en cuanto a las calificación jurídica y demás peticiones expuestas, este Juzgado pasa a decidir en los siguientes términos sobre la Acusación presentada en contra del ciudadano acusado antes identificado y en este sentido se establece:

DECISION:

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir en lo siguientes términos: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscal Noveno del Ministerio Público por estar ajustadas a derecho en contra del imputado ciudadano M.A.G.C., plenamente identificado, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma y de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Así Mismo, De conformidad con lo pautado en el artículo 313 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite, las pruebas ofrecidas en este acto por el Ministerio Público, como lo son declaración de los Funcionarios: Oficial (INP) B.Q., Oficial Agregado (INP) R.M., Oficial Agregado INP C.C. Y Oficial Agregado L.M., adscritos al Instituto N.E.d.P. estación Policial J.G., por ser los funcionarios actuantes en el procedimiento penal y quienes practicaron la aprehensión del imputado, así mismo la declaración del Testigo: E.C., en su condición de víctima Y Y.L., en su condición de testigo. Así mismo se admitieron las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público como lo son RECONOCIMIENTO LEGAL N° 739-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013, suscrita por el funcionario Oficial J.R., adscritos al Instituto N.E.d.P., Estación Policial J.G., realizado a los objetos pasivos del delito. AVALUO REAL N° 740-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013 e INSPECCION TECNICA N° 742-13 de fecha 06 de Septiembre del año 2013, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, fin este el cual se encuentra previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se consideran pertinentes. Así mismo se admiten las pruebas ofrecida por la defensa como lo son las siguientes testimoniales: D.S.V.A., J.V., J.R.R.M.. TERCERO: Se mantienen la Medida de Arresto Domiciliario, que le fue impuesta al imputado en la Audiencia de Presentación. CUARTO: Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante dicho Tribunal a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del Acusado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, Cúmplase y Remítase…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., actuando en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano M.A.G.C., y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación interpuesto, lo fundamentan en el contenido del artículo 439 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera:

(…)

CAPITULO II

PRIMERA DENUNCIA

VIOLACION AL HOGAR DOMESTICO

Con fundamento en el articulo 47 de nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en fiel concordancia con los artículos 196 y 197 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; denuncio la violación del hogar domestico de mi representado M.A.G.C.; por cuanto, posterior de ocurrir los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar, que la representación de la Fiscalia Décima del Ministerio Público acusa a mi defendido; se evidencia del contenido del acta policial que dio origen al presente proceso, la notoriedad que la comisión policial al ingresar al hogar domestico de mi defendido, lo hace sin ningún orden de allanamiento ni bajo ninguna de las circunstancias de excepciones establecidas en la correspondiente n.a.p.; al no haber ocurrido ninguna persecución en caliente ni menos aun impedir la perpetración o continuidad de un delito; considerando que mi representado a esas horas de la madrugada se encontraba durmiendo junto a su pareja sentimental, y al escuchar un gran alboroto en la sala de su casa, se levantó sorpresivamente solo en ropa interior para verificar lo sucedido, siendo su mayor asombro observar a un grupo de funcionarios policiales discutiendo con su progenitor, y estos al percatarse de su presencia se le abalanzaron encima agrediéndole físicamente, logrando aprehenderlo, y manifestándole a viva voz que el había sido quien hurto en una casa propiedad de una señora residente de la zona.

CAPITULO II

SEGUNDA DENUNCIA

VIOLACION A LA DEFENSA

Con fundamento en los artículos 49 numeral 1°, y 60 ambos de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fiel concordancia con los artículos 8, 215, y 287 todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; denuncio la violación a la defensa de mi representado M.A.G.C.; por cuanto, posterior de ocurrir los hechos y circunstancias ya denunciados que acarrearon la aprehensión de mi defendido, la comisión policial actuante, lo embarca a bordo de la unidad patrullera y lo traslada desde su vivienda hasta el lugar donde ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, presentándolo y exponiéndolo abiertamente ante la victima; a objeto de que esta de manera inducida lo reconociera como el autor material de los hechos controvertidos, basándose en las simples características corporales y color de piel de mi defendido, procurando la comisión policial un tácito reconocimiento de imputado, contraviniendo la normativa adjetiva penal de rigor; cabe destacar que, a mi representado no se le incauto ningún tipo de elementos de interés criminalístico activos o pasivos, que pudiese razonadamente presumir de su autoría en los hechos in comento; a la postre, es importante indicar que la comisión policial señala haber colectado en un terreno baldío al lado del lugar de los hechos, una serie de artefactos eléctricos, los cuales fueron reconocidos in situ, por la victima como de su propiedad; sin embargo nunca señala esta comisión policial haberlos incautado a mi defendido, en su casa o en los predios de su casa.

Bajo la misma perspectiva de violación a la defensa; esta Representación de defensa privada, durante la fase preparatoria de investigación, haciendo uso de las facultades conferidas a través de los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dirigió legal, útil y pertinentemente, mediante oficio a la aludida representación de la Fiscalia Décima del Ministerio Público, solicitud referente a la citación y evacuación de testigos debidamente apostillados, cuyos testimonios son determinantes para demostrar en plano en honor a la verdad que mi representado nada tiene que ver en los hechos inculpados. Son embargo; esta representación fiscal no los evacuo y en su escrito acusatorio no dejo constancia de su opinión en contrario, a los efectos que ulteriormente correspondan. Aunado a que, no realizo la oportuna y adecuada respuesta a esta petición, lo que la hace incurrir en la violación del artículo 51 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los efectos de hacer valer los derechos de mi representado ante la expuesta violación constitucional, esta defensa privada consignó ante el Tribunal Primera Instancia en Funciones de Control Dos (Nº 2) del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; escrito debidamente motivado de nulidad absoluta del presente proceso, el cual fue ratificado en tres oportunidades, siendo en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, donde se obtuvo una respuesta favorable en cuanto a la admisión de los testigos propuestos ante la Fiscalia Décima del Ministerio Público; mas sin embargo, no en cuanto a las violaciones constitucionales denunciadas.

CAPITULO IV

TERCERA DENUNCIA

VIOLACION A LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Con fundamento en los artículos 49 numeral 2°, de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en fiel concordancia con los artículos 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; denuncio la violación a la presunción de inocencia de mi representado M.A.G.C.; por cuanto, en ninguna parte del contexto del escrito acusatorio presentado por la representación de la Fiscalia Décima del Ministerio Público, presume la inocencia de mi representado, siendo esto un deber intrínseco se la vindicta publica, según lo establece el articulo 285 numeral 1°, de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todo lo c0ntrario al acusar a mi representado de la comisión del delito HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del Código Penal vigente; deja claramente evidenciado la presunción de culpabilidad de mi defendido, en tanto en cuanto en dicho articulado hace referencia directa a “EL CULPABLE” , prejuzgando en dicho escrito acusatorio la presunción de culpabilidad; cabe destacar, que la presunción de culpabilidad era un criterio aplicado en la cuarta república, recogido en la Constitución del 1961 y en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal; en nuestra novísima Constitución Nacional creada en la Revolución Bolivariana; el criterio aplicado es LA PRESUNCION DE INOCENCIA. De allí que se puede observar que en el presente asunto existió y existe una inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela. Estamos frente a un problema de orden público procesal y consecuentemente, ante una nulidad absoluta…”

Ahora bien, quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el p.p. venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

Lo que se requiere en el p.p., es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el p.p. venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la N.C. del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el p.p. tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 313 y 314.

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del p.p., que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde a esta Corte de Apelaciones revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta o no a derecho.

Es fundamental comentar lo siguiente:

Dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:

Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Las diligencias en la fase de investigación están dirigidas a hacer acopio de todas las fuentes de información relativas a los hechos delictivos y las circunstancias que puedan tener relevancia para su calificación penal y determinación de sus autores. En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico.

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la n.c. no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...

Omissis…

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.

Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, el acusado y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia.

Así las cosas, se verifica que el impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad del mentado pronunciamiento, por violaciones a la Constitución Nacional (sic); ahora bien, escuchados los alegatos de las partes, el Juez A quo, resolvió tal como se desprende lo siguiente:

(…)

…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa representada por el ABG. J.F.G. , quien expuso: Ratifico un escrito de nulidad absolutoria ya que en la fase preparatoria d ele dirigió un escrito a la fiscalía del Ministerio Publico donde nunca sle notifico a los testigos promovidos, lo cual se le violaron los derecho a mi Representado, Quiero manifestar que mi defendió se encontraba durmiendo con su cónyuge y entraron a unos policías dándole muchos golpes, es necesario señalar que la acción policial viola lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se puede apreciar en el acta policial consignado en el Asunto, la Fiscalia imputa unos delitos que si verificamos se declara al Culpable, nunca deberemos presumir la culpabilidad sino su inocencia, Ciudadano Juez pido la nulidad Absoluta y se decrete el Sobreseimiento de la Presente Causa, Seguidamente la Representación Fiscal ABG. T.B. Pidió el derecho de Palabra quien manifestó: Con relación al escrito que consigno la defensa Privada se le dio respuesta mediante oficio N° 3742 PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad absoluta este tribunal considera que si bien es cierto que el imputado y la defensa en todo el proceso peticionar la practica de diligencias y actuaciones que aclarezcan en los hechos, observa este tribunal que en este acto no es procedente la solicitud de las nulidades planteadas se desprende que la defensa al momento de realizar la audiencia de presentación debió haber pedido la nulidad de las actuaciones que dieron origen a la aprehensión se deja constancia que al momento de la presentación pidió nada mas una medida cautelar sustitutiva de libertad, considera este tribunal que en el acta policial se evidencia que la aprehensión del ciudadano fue en flagrancia, ya que los funcionarios deja constancia que recibieron una llamada radiofónica solicitando que fueran hasta su casa ya que fue victima de un hurto y señalo las características físicas de la persona, Este tribunal declara sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa Privada, Este tribunal admite las pruebas ofrecidas consignadas por la defensa Privada, El Ministerio publico consigno en tiempo hábil el correspondiente acto conclusivo . ..

Se observa que decidió sobre cada una de los alegatos de las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio, consagrado en el articulo 314 eiusdem; fundamentando la decisión en hechos y en el derecho cada tal como se evidencia del contenido del acta de Audiencia preliminar y del auto de apertura.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar.

Ahora bien, considera esta Alzada, analizar el contenido del numeral 2 del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la importancia y relevancia de lo que se ha planteado.

El artículo 312 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima

.

De manera que, hemos de atender a las siguientes circunstancias:

  1. Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal del Ministerio Público y la Víctima;

  2. Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no para otra;

En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso:

… Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

  1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

  2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

  3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

  4. Resolver las excepciones opuestas;

  5. Decidir acerca de medidas cautelares;

  6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

  7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

  8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

  9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para

    el juicio oral.

    Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

    Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

    El auto de apertura a juicio deberá contener:

  10. La identificación de la persona acusada;

  11. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

  12. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

  13. La orden de abrir el juicio oral y público;

  14. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

  15. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

    Ahora bien, tomando en consideración que la parte Recurrente cuestiona que el tribunal Segundo de Control ADMITIO LA ACUSACIÓN, es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el artículo 313 del texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para la Representación Fiscal.

    El Juzgador manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente:

    “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo pautado en el articulo 326 en relación con el articulo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra de el imputado M.A.G.C., por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal ,. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, por ser útiles necesarias y pertinentes quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias, a saber: Experto: J.R., J.G.F. policiales: B.Q., R.M., C.C. y L.M.,Victima: E.C., Y.L., Documentales: Reconocimiento Legal N°739-13 de fecha 05 de Septiembre del Año 2013,Avaluó Real N|740-13 de fecha 05 de Septiembre del año 2013,Acta de inspección Técnica N|742 de fecha 29 de Mayo del año 2013,Se le admiten las Pruebas ofrecidas por la defensa Técnica: D.S.V.A., D.S.V.A., J.V., j.R.R.M. . Admitida la acusación así como los medios de prueba se les informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado J.M.A.G.C., quien expone: “deseo demostrar mi inocencia. Es todo”. Seguidamente la defensa Privada ABG.J.F.G. pide el derecho de palabra quien manifestó: En el escrito acusatorio culpan a mi defendido de los hechos ya que hay que presumir la inocencia ,en nuestra constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el articulo 285 en el ordinal 01 establece garantizar los derechos, en el articulo 49 en el ordinal 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, igualmente en el articulo 8 del código orgánico procesal penal Este tribunal se pronuncia con respecte a lo manifestado por la defensa Privada difiere ya que el mismo código lo establece cuando dice el culpable ya eso lo establece el código no es una presunción del Ministerio Publico es la misma tipificación que hace el Código ,esto es a futuro si el culpable es el participe del Delito, en la mayoría de sus artículos habla de culpable se difiere de lo planteado por la defensa Privada TERCERO: Ahora bien, como quiera que el imputado M.A.G.C. no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. CUARTA: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Se deja constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. QUINTA: Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Penal. Siendo las 11:55 horas de la mañana se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…”

    Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al Ministerio Público. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del p.p., a saber, la fase de juicio.

    De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes reproducido, se evidencia que el Jueza de Control, decidió los puntos expuestos, al momento de admitir Totalmente La Acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público por considerar que estaba ajustada a derecho, llenos los extremos y requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado M.A.G.C., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal; realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar ese acto conclusivo, evaluando, que el pedimento fiscal se fundó en basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, el cual no es definitivo, por cuanto los elementos de convicción y las pruebas admitidas en el escrito acusatorio deben ser debatidas en la fase del Juicio Oral y Público, por ser la fase más garantista del Procesal Penal; lo cual se rige por los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, que le garantizan a los sujetos procesales el control de las pruebas, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto.

    Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció:

    …La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

    La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 (hoy 313) numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

    En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso:

    … en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

    En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar:

    Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada).

    Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente:

    En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

    Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’.

    Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)

    .

    De igual manera, se cita sentencia de Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, de fecha once (11) de febrero del año dos mil catorce (2014); del cual se extrae lo siguiente:

    (…)

    … Es indispensable enfatizar que todos los órganos jurisdiccionales, en uso de las prerrogativas que le confiere el ordenamiento jurídico patrio, deben de manera primigenia en sus providencias alcanzar los f.d.E., normados en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Debiendo siempre tener como directriz, la sujeción de su actuar a la Carta Magna, conforme al artículo 7 eiusdem, consolidando así un “Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia” dispuesto en el artículo 2 ibídem. Y sobre la base de ello, esta Sala de Casación Penal sienta precedente jurisprudencial en la materia objeto de avocamiento, en los términos siguientes:

    El derecho subjetivo de acción consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, conocido como acceso a la justicia (ampliamente desarrollado en jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y de Casación Penal), representa para el Estado una obligación de ejercicio en los procedimientos de acción pública (a través del Ministerio Público como órgano que ejerce la acción penal), a tenor de lo dispuesto en el artículo 285 (numerales 3 y 4) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Exigiéndose con ello que dicho órgano dirija la investigación para hacer constar la comisión de un hecho punible, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual conlleve a su calificación jurídica, permitiendo así establecer la responsabilidad de sus autores y demás partícipes. Siendo imprescindible en los casos que competa, asegurar los objetos (activos y pasivos) relacionados con su perpetración, en aras de evitar la impunidad de los delitos.

    Cambio de paradigma que fue desarrollado en el p.p. venezolano con el Código Orgánico Procesal Penal del año 1999, manteniéndose en el vigente texto legal adjetivo promulgado en Gaceta Oficial No. 6078 del quince -15- de junio de 2012. De donde se desprende en el artículo 308 (anteriormente 326), que cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, presentará la acusación, materializándose al efecto el derecho de acción.

    Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

    Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

    Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.

    Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.

    En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal…”

    Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmó, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente:

    (…)

    ‘…Corresponde a la Sala conocer de las presentes apelaciones, las cuales fueron interpuestas, tempestivamente, contra el fallo dictado el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    En tal sentido, se observa que el a quo determinó que “(…) la acción de amparo propuesta por los accionantes, debía declararse inadmisible, toda vez que pudo constatar durante el desarrollo de la misma, que en fecha 03-11-2008, el abg. W.M., en su condición de defensor privado de los ciudadanos Á.L.E., C.E.M.V. y Y.A.C., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar de fecha 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura de fecha 27 de octubre de 2008 (…), asimismo la Defensora Pública (…) defensora del ciudadano Robiel Segundo Ramos, también ejerció recurso de apelación contra la referida decisión (…) recursos estos que fueron recibidos en esta Alzada en fecha 10-12-2008, vale aclarar, que fueron recibidos mucho después de que la presente acción de amparo había sido admitida y que está pendiente por decidir en la Sala Accidental, de allí que luego de admitido el amparo, se produjo un hecho sobrevenido lo cual encuadra dentro de la previsión contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”.

    Por su parte, ambos apelantes centraron su fundamentación básicamente en el hecho de que -en sus criterios-, el a quo no podía declarar la inadmisibilidad de la acción en base al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto si bien apelaron de la decisión del 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, lo hicieron alegando motivos diferentes a los explanados en la acción de amparo constitucional propuesta contra la misma decisión.

    Ahora bien, luego de haber realizado un análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala evidencia que efectivamente los abogados L.A.C., J.E.M. y W.M., en su condición de defensores privados de los ciudadanos Á.L.E., C.E.M.V. y Y.A.C., y la Defensora Pública Sexta Penal Ordinaria Extensión Barquisimeto, en representación del ciudadano Robiel Segundo Ramos, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar del 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura del 27 de octubre de 2008, específicamente contra los puntos relacionados a la inadmisión de la prueba de experticia y la medida judicial privativa de libertad impuesta a los quejosos; puntos estos contenidos en el auto de apertura a juicio que admiten apelación a tenor de lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y 254, en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Apelaciones estas que fueron decididas mediante fallo del 12 de marzo de 2009, emanado de la Sala Accidental N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos.

    Así las cosas, en efecto, el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, textualmente dispone:

    Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

    …Omissis…

    5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…).

    Respecto de esa causal, la Sala ha reiterado de manera constante que la acción de amparo, debido a su carácter extraordinario, no sólo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por las vías judiciales preexistentes, sino también cuando dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, pretende alcanzar.

    Por ello, la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil.

    En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sentado en su sentencia N° 963 del 5 de junio de 2001, recaída en el caso: “José Ángel Guía”, que estableció:

    (…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

    a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

    b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

    La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos para el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previa es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

    La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles

    (Subrayado de esta sentencia).

    Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José Vicente Chacón Gozaine”).

    Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de amparo constitucional, no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas.

    Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó:

    Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.

    Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

    Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:

    Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]

    .

    En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.

    …Omissis…

    A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.

    Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

    La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.”

    Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:

    (…Omissis…)

    En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

    En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

    . (…Omissis…)

    Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

    En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

    1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

    2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

    . . (…Omissis…)

    De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el p.p., a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés E.D.L.).

    Por tanto, erró la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara al negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en respuesta a la pretensión de tutela constitucional del recurrente (presunta inmotivación de la decisión que declara sin lugar las excepciones tempestivamente opuestas). Ello es así, porque dichas decisiones son irrecurribles y no pertenecen al catalogo decisiones impugnables por la vía ordinaria de la apelación, por tanto pueden ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que su resolución resulte inmotivada, y así se declara.

    Por último, respecto al alegato del abogado W.M., actuando en su carácter de autos, sobre la presunta “(…) subversión del procedimiento de amparo, en razón de que en la oportunidad de exponer los alegatos el Ministerio Público (…) manifestó que su intervención la hacía de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo (…), argumentando la defensa que en ese acto el Ministerio Público no estaba actuando como parte de buena fe, ni podría hacerlo, ya que ese despacho fiscal fue el que formuló la acusación contra mis defendidos y los defendidos del abogados P.T. y contra cuya acusación interpuso la excepción la defensa, además de sus otros argumentos de defensa, hecho que traía como consecuencia que la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Lara tuviera interés en las resultas del amparo, omitiendo pronunciarse sobre dicho alegato el tribunal a quo, ni en la audiencia constitucional ni en su decisión”; deben hacerse las siguientes consideraciones:

    En toda relación jurídica procesal en virtud de un p.p., es evidente la existencia de partes con pretensiones individuales, coincidentes o no, pero específicamente en los delitos de acción pública, es ineludible la presencia del Estado venezolano representado en la Fiscalía del Ministerio Público, quien tiene en sus manos la prosecución de la causa penal, y por tanto está a su cargo, en base a su investigación, solicitar al tribunal que sobresea la causa, archive el expediente o presentar la acusación; actividad en la cual la representación fiscal, debe cumplir con el sagrado papel, de ser parte de buena fe y garantizar el respecto a los derechos y garantías constitucionales de los justiciables (imputados), actuando apegado a los hechos comprobados y a la ley.

    Ahora bien, en materia de amparo constitucional, en casos como el planteado, la presencia de la representación del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, -donde no es accionante ni accionado- es eminentemente consultora sobre la existencia o no de violaciones constitucionales, donde se requiere de su opinión a los efectos de ilustrar al tribunal sobre la decisión a tomar, es decir, a diferencia del p.p. no tiene en sus manos el ejercicio de la acción en contra o a favor, sino hacer un aporte jurídico, que no es vinculante, acerca de la decisión definitiva.

    Por ello, contrario a lo esgrimido por el apelante, no puede considerarse que la representación del Ministerio Público tenga interés en las resultas del amparo, -en ejercicio de su función consultora- por ser quien ejerce la acción penal contra los acusados en el curso del juicio penal originario, por cuanto, el rol desempeñado por la vindicta pública en ambos procesos tienen funciones diferentes, y en base a los elementos de convicción obtenidos de los hechos concretos presentados en cada caso es que dirigirá sus actuaciones, por lo cual se desestima lo aducido en tal sentido. Sin embargo, se hace un llamado a los operadores de justicia que actúen en sede constitucional, para que, al momento de notificar al Ministerio Público, a los fines del ejercicio de su función consultora, conforme lo establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo realice en la persona del Fiscal con competencia en materia constitucional, en aquellas sedes donde se hallare un representante de la vindicta pública con tales facultades, sin menoscabo que pudiere informarse a uno distinto cuando en la jurisdicción no existiere alguno con esa competencia especial, habida cuenta de la unidad del Ministerio Público, ello con el objeto de evitar confusiones en el ejercicio de la acción penal y la función consultora constitucional, y así se decide.

    Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el p.p.. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.”, estableció:

    Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

    Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

    Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

    Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del p.p., razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

    El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

    Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

    En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el p.p. en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

    De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el p.p. acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

    En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el p.p. acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

    De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

    Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…’

    Visto lo anterior, se observa que la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 313 y 314 del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión. ASÍ SE DECIDE.-

    En razón de los anteriores fundamentos de derecho, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.F.G.C., actuando en ese acto en su carácter de Defensor del acusado M.A.G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce (2014), mediante la cual admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra de el imputado M.A.G.C., por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal. ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.F.G.C., actuando en ese acto en su carácter de Defensor del acusado M.A.G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce (2014); fundado en el artículo 439 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha seis (06) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce (2014), mediante la cual admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público en contra de el imputado M.A.G.C., por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y del código penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE

Y.C.M.A.P.S.

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2014-000053

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